Предизвестен финал по казуса „Витоша ски“

В няколко предишни съобщения[1] разказах как се развива казусът „Витоша ски“ пред КЗК. 

Поводът за неговото стартиране, беше оплакване от няколко ски-училища за това, че „Витоша ски“ АД предлагаха карти на ски училите за сезон 2009 – 2010г. за 2000 лева, докато същите сезонни карти за обикновените скиори бяха на цена 590 лв. Разликата е приблизително 4 пъти. „Витоша ски“ АД освен това е собственик на ски-съоръженията на Витоша и също предлага услуги на свои собствени ски-учители. Първото решение, с което се произнесе КЗК беше, че „Витоша ски“ АД не е извършило злоупотреба с господстващото си положение. Тричленният състав на ВАС (с решение № № 11098 от 2011) както и 5-ленният състав на ВАС (с решение № 718/2012г.), отмениха решението на КЗК и върнаха преписката обратно на Комисията, която да се произнесе отново относно поведението на "Витоша ски" АД съгласно указанията на съда.

Отменяйки решението на Комисията двете съдебни инстанции дадоха ясни указния относно пропуските в разследването. Така например КЗК беше пропуснала да съпостави себестойността на услугата с пазарната цена и по този начин да установи маржа на печалбата, който значително се отличава както по отношение на двете различни групи потребители – скиори и ски-учители, така и по отношение на двата сезона. При това положение следва да се даде отговор на въпроса за обосноваността на тази разлика. 

Друг странен аргумент на КЗК бе, че при обосноваване на разликата в цените на услугата „превоз чрез въжени съоръжения” спрямо различните потребители тя е изхождала от ефективността на стопанска дейност на ски учителите, което няма нищо общо със себестойността на тази услуга. Разходите, които „Витоша ски“ АД прави за поддръжката и експлоатацията на въжените съоръжения, са едни и същи без оглед на това кой ги ползва. В опитите си да оневини „Витоша ски“ АД, КЗК бе направила и сравнение с цените на други зимни курорти, стигайки до заключението, че е налице „еднаква браншова политика“. В повечето случай подобно поведение поставя сериозни съмнения са друг вид нарушение на антитръстовите правила, но точно в този случай КЗК го е приела за напълно нормално и дори го е посочила като аргумент в полза на „Витоша ски“ АД, вместо да анализира наличието на обективни условия, обосноваващи драстичната разлика в цените за една и съща услуга спрямо скиорите и спрямо ски-учителите. И двете съдебни инстанции посочиха, че подобен подход на сравнение на цените е неадекватен при анализа на евентуална злоупотреба с господстващо положение и в крайна сметка е довел до необосновани изводи. 

Въпросът е какво се случва вече почти 3 години след образуване на производството пред КЗК.

Далеч по-бързо действащата Комисия за защита от дискриминация (КЗД) постанови решение още през 2010г. (Решение № 14 от 25.01.2010), с което обяви, че е налице дискриминация за ски-учителите на Витоша и за предходния сезон 2008 – 2009г.

Още с изменението на Закона за туризма (ЗТ) ДВ бр.94/2005 година, бе създадена нова разпоредба - чл. 3а, която забранява неравното третиране на търсещите и ползващи туристически услуги в туристическите обекти. Тази специална, антидискриминационна норма цели особена защита на интересите на потребителите на туристически услуги, наред с разпоредбите на Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр). Като се позовава на т. 13 на пар. 1 от ДР ЗТ, която определя ползването на въжени линии като допълнителна туристическа услуга, КЗД приема, че всички лица, ползващи услугата, включително ски учителите, имат качеството на туристи. При сравняването на видовете и цените на лифт картите за възрастни туристи и тези за ски учителите КЗД установява, че  дневната карта за ски учителя е 50 лв., чиято цена е по-висока и сформирана на база неограничен брой ползвания в рамките на работния ден на съоръженията. Останалите туристи могат да ползват услугата еднократно срещу билет, чиято стойност е в пъти по-ниска от цената на дневната карта. В същото време тридневната и шестдневната карта за ски учители се предлагат на цени, които са формирани на база цената на еднодневната карта, умножена по броя на дните, без да се прилагат намаления, както при останалите туристи. Тридневната карта за ски учители е 150 лв., докато за останалите възрастни туристи е 95 лв. Шестдневната карта за ски учители е 300 лв., за останалите възрастни туристи е 147 лв. Констатациите за различията в цените и условията за ползване на лифтовете от ски учителите, работещи с деца, обосновават извод за реално по-неблагоприятно третиране на ски учителите и презюмира дискриминация при хипотезата на чл. 9 от ЗЗДискр.

В решението на КЗД се посочва, че стопанската автономия на „Витоша ски“ АД да определя цените на предлаганите от него услуги не може да бъде упражнявана в нарушение на действащото законодателство. Данните за себестойността на лифт картите опровергават и твърденията на дружеството, че изравняването на цената на лифт картите на ски учителите с тези на останалите възрастни туристи би означавало продажбата им под тяхната себестойност. Напротив в решението е направена констатация, че изравняването на цените би довело до печалба за дружеството от около 10 лв. на дневна карта. По този начин се е стигнало до неблагоприятно третиране на ски учителите в сравнение с останалите потребители - туристи на основата на общественото им положение, определено от упражняването на професията им при ползване на услугата.

ВАС (с решение № 1671/2011г.) потвърди решението на КЗД, като посочи, че услугата - превоз по въжени линии има самостоятелен характер и не е обвързана от ползването на ски-пистите на територията на ПП"Витоша", поради което е несъстоятелно твърдението на „Витоша ски“ АД за наличие на комплексна услуга, даваща му основание за определяне на различни цени. Отхвърлени са и доводите, че различните цени и видове лифт карти за ски учителите целят да компенсират неучастието им в поддръжката на съоръженията, които ползват, и която е изцяло за сметка на "Витоша ски" АД, както и да предотвратят неоснователното им обогатяване. Цената на лифт картата е формирана и се дължи за услугата по използване на лифтовете и влековете, която е самостоятелна и независима от ползването на ски пистите. Самите ски писти представляват изключителна държавна собственост и безвъзмездния достъп до тях е законово гарантиран. Забраната за дискриминация и последователното провеждане на принципа за равно третиране не допускат да се налага на ски учителите да заплащат цена за достъпа до ски пистите, която не се дължи от всички останали възрастни ползватели, независимо от качеството им на туристи или други.

Крайният извод е ясен и безспорен - с определянето на ограничени по вид и по-високи по цени лифт карти за ски учители в сравнение с останалите ползватели "Витоша ски" АД е осъществило пряка дискриминация по отношение на ски учителите по признак обществено положение. 5-членен състав на ВАС, с решение № 14131 от 2011г. изцяло потвърждава горните изводи.

Междувременно "Витоша ски" АД преустанови ползването на съществуващите писти и съоръжения за сезон 2011 - 2012. Министерството на околната среда и водите тогава заяви, че въпреки новия закон за горите „Витоша ски” АД спокойно може да изпълни конкретните условия за осъществяването на успешен зимен сезон. По мнението на експерти, специализираният устройствен план е предвиждал промяна на трасетата на почти всички съществуващи лифтове и в тази връзка не е меродавен по отношение на съществуващите вече съоръжения. Според тях обстоятелството, че СПУП на „Туристическа и ски–зона "Алеко” не е влязъл в сила, не може да бъде причина за преустановяване на ползването на съществуващите писти и съоръжения. От гледна точка на нормативната уредба по опазване на околната среда и защитените територии не са съществували проблеми и пречки за поддържането и ползването на съществуващите писти и съоръженията в ски-зона „Алеко”. Независимо от това обаче – факт е, че сезон 2011 – 2012г. бе провален.

Каква е връзката обаче между това поведение и казуса в КЗК?

Отговорът е прост. След описаните по-горе решения на съда и Комисията за защита от дискриминация, КЗК почти няма друг вариант освен да постанови, че „Витоша ски” АД е извършило нарушение под формата на злоупотреба с господстващо положение. Всяко друго решение би звучало твърде тенденциозно. Проблемът обаче е, че това решение се забави твърде много и това не е случайно. Още в началото на тази година се обзаложих, че решението на КЗК няма да бъде постановено до края на 2012г., а е най-вероятно да излезе някъде около април 2013г., когато бъдат изготвени и заверени финансовите отчети за 2012г. За съжаление се оказах права.

Причината за забавянето се крие в санкцията, която следва да бъде наложена за това тежко нарушение на чл. 21 от КЗК. Съгласно закона тя може да е до 10% от оборота на дружеството – нарушител за предходната приключила финансова година. За „предходна“ се счита годината, предхождаща тази, през която се налага санкцията. Така че ако санкцията беше наложена през 2012г. – тя щеше да е до 10% от оборота на „Витоша ски” АД през 2011г., а ако се наложи през 2013г., ще се изчислява върху оборота на „Витоша ски” АД през 2012г., когато дружеството на практика не е работило. За да не изглеждат нещат съвсем подозрителни, тази година, след множество заплахи, че ски-съоръженията на Витоша отново няма да бъдат пуснати, на 21.12.2012г. „Витоша ски” АД обяви, че открива сезон 2012 – 2013. Все пак ще има някакъв оборот за около 10 дни.

Положението със ски учителите през новия сезон  заплашва да стане още по-лошо. Този път цените на техните карти са със сравнително прилично увеличение. Видно от сайта на „Витоша ски” АД през настоящия сезон сезонната карта за възрастен е на цена 590 лв., като отново ще има намаление за тези, които ползват услугите на неговите ски учители между 15% и 20%. За останалите ски учители цената на картата е завишена само с 260 лв., която добавка е за извършваната от тях стопанска дейност. Това решение само по-себе си звучи оправдано и ски-учителите не възразяват срещу него. 

Поставено е обаче ново условие – ски учителите ще получат карти за ползване на съоръженията на Витоша единствено и само ако станат членове на Българската федерация по ски, чийто председател е Цеко Минев. Това условие още по-тежко ограничава правата на ски учителите, като им поставя едно напълно неоправдано условие за членство, без което те не биха могли да упражняват стопанска дейност на територията на парк Витоша. 

В чл. 16 от Устава на Българската федерация по ски е записано, че членството в нея е доброволно. Така освен, че няма никакво основание да се налага подобно задължение, то се явява нова форма на дискриминация. В своята практика КЗК е разглеждала сходни казуси и е посочвала, че в условията на пазарна икономика условието за задължително членство е спънка в творческия процес и свободната конкуренция между специалистите от съответния бранш[2]. Специално по отношение на архитектите и инженерите, КЗК е посочила, че „задължителното членство в Камарата на архитектите в България и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, като условие за извършване на професионалната дейност "проектант", представлява по своето същество бариера за навлизане в професията, която ограничава конкуренцията. Архитектите и инженерите, които не са членове на съответната камара, са изцяло лишени от правото да упражняват дейността "проектант", без наличие на основателни причини за това.“ По нататък в същото решение е посочено, че „обвързването на правото да упражняват професиите си със задължително членство в съответните камари води до незаконосъобразно ограничаване на права и до създаване на условия за възникване на монополизъм в областта на инвестиционното проектиране, без да гарантира качеството.“ В заключение КЗК е направила предложение да се премахне задължителното членство в КАБ и КИИП като условие за упражняване на професиите архитект и инженер – проектант и да се извърши законодателна промяна, която да допуска възможност за учредяване на други, сходни на КАБ и КИИП професионални организации с подобни правомощия, при което упражняващите дейност да могат сами да избират къде да членуват.

В този ред на мисли ще е интересно развитието на казуса и в тази посока.

Да се върнем обаче на все още висящото пред КЗК производство във връзка с цените на картите за ски учителите. Ако направя препратка към заглавието на предишната си публикация „Казусът „Витоша ски” – на полувремето резултатът е равен. Предстои решаващата втора част!“, сега трябва със съжаление да констатирам, че мачът изглежда е „свирен“. Победа (установяване на нарушение и санкция) вероятно ще има, но без практически резултат. Така поведението на едно дружество, от което пострадаха не само ски-учителите на Витоша, но и всички останали потребители, защото бяха лишени от възможността да карат ски за цял сезон, ще остане на практика безнаказано.

На този фон, санкцията наложена от КЗК на дистрибутора на Хюндай в размер на 16 000 000 (!!!), кара повечето запознати с този бизнес да преброят отново нулите, за да проверят дали не са сбъркали. А след това, прочитайки това сензационно решение, да изпаднат в още по-голямо недоумение. Но както съм обещала – за този казус друг път.

---

[1] Виж публикациите Казусът „Витоша ски” – на полувремето резултатът е равен.Предстои решаващата втора част! и Как „Витоша ски” АД е злоупотребило с господстващото си положение, продавайкикарти за ски съоръжения

[2] Виж Решение № 147 от 2005г. на КЗК.

Възложителят не може да оспорва сам издадено от него Решение в процедура по възлагане на обществена поръчка, но може сам да го отмени.

Пред ВАС е било образувано производството по жалба от Маргарита Попова - Министър на правосъдието срещу решение № ЛС-07-260/15.12.2008 г. на зам. - министъра на правосъдието за отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с обект: "Предпроектни проучвания, проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на сграда на Софийски районен съд и Софийска районна прокуратура". Искането е било да се прогласи нищожност на решението, поради липса на компетентност на органа, издал оспорения акт, както и допуснати многобройни нарушения в процедурата по издаване на предхождащите на оспорения акт актове.

Съдът обаче с Определение № 14104 от 23.11.2009 г. е постановил, че подадената жалба е недопустима и я е оставил без разглеждане.

Относимата към онзи момент материя, предвид препращащата разпоредба на чл. 122к, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 13, ал. 2 от е била уредена в АПК, тъй като оспорване на актове, издадени по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, се е осъществявала по реда за обжалване на индивидуални административни актове.

Така или иначе обаче ВАС посочва, че правото на оспорване е публично субективно преобразуващо право, насочено към съда, с искане за постановяване на решение, разрешаващо спор, свързан с последиците от разпоредените с административния акт права. Поради това административният орган, в случаите, когато не цели правните последици на един акт, той не го издава. Затова законодателят е счел, че е безпредметно да му признае право на оспорване. Освен това страни в съдебното производство по оспорване на административен акт са от една страна жалбоподателя, от друга-органа, издал административния акт, който е ответник. Ако се приеме, че органът може да оспори свой акт, то той ще съвместява едновременно качеството на жалбоподател и ответник, което е недопустимо, тъй като производството няма да е спорно, а пред съда се разрешават правни спорове.

Същият извод се налага и от разпоредбата на чл. 26 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, сочеща, че страни по делата са лицата, от чието име и срещу които се води делото. Очевидно е, че един и същ орган не може да съвместява едновременно двете процесуални качества на оспорващ и ответник, като в случая е без значение обстоятелството, че в различните моменти представителството на административния орган се осъществява от различни лица, по арг. от чл. 17, ал. 2 ГПК, и чл. 30, ал. 1 и 3 от ГПК.

Процедурата, уредена в АПК за оспорване на административни актове по съдебен ред не предвижда право за органа, издал акта да го оспори пред съда, което следва и от същностната характеристика на административния орган, дефинирана в §1, т.1 от ДР на АПК според която, административен орган е органът, принадлежащ към системата на изпълнителната власт, както и всеки носител на административни правомощия, овластен въз основа на закон.

Възможността за административния орган да отмени свой акт е предвидена единствено по реда на глава седма от АПК, озаглавена "Възобновяване на производства по издаване на административни актове" при реализиране на която издаденият нов административен акт, съответно отказът да бъде издаден акт, може да се оспори по реда, установен в АПК. Условията, основанията, инициативата и сроковете за възобновяване са уредени в чл. 99, чл. 100 и чл. 102 от АПК, но в случая не е налице такава хипотеза.

Това виждане на тричленния състав на ВАС е потвърдено и с Определение № 2627 от 25.02.2010 г. на 5-членен с-в на ВАС. В жалбата си м-р Попова е твърдяла, че тричленният състав на ВАС е стигнал до неправилен извод, тъй като министърът не разполагал с правомощие сам да обяви за нищожен своя акт, а с това правомощие разполагал единствено съда. Освен това се твърди, че за министъра на правосъдието е налице правен интерес от оспорването на процесния административен акт, тъй като той е породил задължение за него да сключи договор, а чл. 147, ал. 1 от АПК регламентира наличие на интерес от оспорването и когато индивидуалният административен акт поражда задължения.

Становището на прокурора по случая е, че законодателно не е предвидена възможност за административния орган да оспорва пред съда издадения от самия него индивидуален административен акт. Също така, прокурорът счита, че не би могло да се възприеме становището, че чл. 120, ал. 3 от ЗОП изключва приложението на глава седма от АПК, а след като е предвидена законова възможност за възобновяване на производството по отношение на влезли в сила индивидуални административни актове по аргумент за по-силното основание това следва да е възможно и по отношение на нищожен административен акт, предвид обстоятелството, че нищожният административен акт никога не влиза в сила. По тези съображения, прокурорът е на мнение, че ако административният орган прецени, че издаденият от него административен акт е нищожен, би могъл да приложи разпоредбите на глава VII, дял втори от АПК, а в рамките на съдебното производство съдът дължи произнасяне по законосъобразността му, което включва и преценката за пороците от които е страдал първоначалния акт.

5-членният състав на ВАС от своя страна е постановил, че административният орган може да оспорва подзаконови административни актове по чл. 186, ал. 1 от АПК, но не разполага с право да оспорва индивидуален административен акт, чийто издател е. Неоснователно е позоваването на чл. 120, ал. от Конституцията на Република България, който признава право на гражданите и юридическите лица да обжалват всички административни актове, които ги засягат. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че с чл. 147, ал. 1 от АПК е предвидено право на оспорване на засягащите ги индивидуални административни актове за гражданите и организациите, но не и за органа, издал акта. Издателят на административния акт в случая не се обхваща от определението в чл. 147, ал. 1 от АПК за лице с право на оспорване, нито като организационна форма, нито поради възникнали задължения, както неправилно се поддържа в частната жалба. Задължението да се сключи договор след проведена процедура по обществена поръчка е по силата на закон, а не поради издадени заповеди в процедурата. В процедурата за възлагане на обществена поръчка по административен ред се определя съконтрагент в бъдещо облигационно или търговско правоотношение. По . 122к, ал. 2 от ЗОП обжалването на актовете на възложителите е по реда за обжалване на индивидуални административни актове. По АПК няма правна възможност административният орган издал индивидуален административен акт да оспорва този акт пред съда, нито възможност административен орган да оспорва пред съд акт, издаден от негов подчинен орган при условия на делегирани правомощия на висшестоящия орган.

По изложените съображения 5-членният състав е оставил в сила определение № 14104/23.11.2009г. на ВАС.

Чл. 121, ал. 8 от ЗОП обаче дава право на възложителя, при подадена жалба срещу негов акт, сам да отстрани нарушението преди произнасяне по спора от КЗК. Това съответства на правото на административния орган по чл. 156, ал. 1 от АПК да оттегли изцяло или отчасти оспорения акт.

Тази възможност е създадена с цел икономия, бързина и законосъобразно приключването на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Тя дава възможност също така да се избегне налагането на имуществена санкция в размер на 10% в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в случай на основателност на жалбата и сключен договор за изпълнение предмета на поръчката. То е аналогично и с правото по чл. 36а, ал. 3 от ЗОП - при упражнен текущ контрол върху работата на конкурсната комисия са установени отстраними нарушения и възложителят дава писмени указания за отстраняването им. Практиката на КЗК и на Върховния административен съд са допускали такова правомощие на възложителя още преди изричното му законодателно уреждане с изменението на ЗОП обнародвано в ДВ, бр. 93/2003, в сила от 26.02.2012г.[1] В тези случаи и КЗК и съдът са приемали, че актовете на възложителя трябва да са мотивирани, за да може да се провери дали законосъобразно е използвано правото на оперативна самостоятелност на възложителя. От това следва да се приеме, че и актът по чл. 121, ал. 8 от ЗОП следва да бъде мотивиран. В този смисъл неправилни са изводите на КЗК в Решение № 1023 от 2012г., че по отношение на него не важи подобно изискване.

При самостоятелно отстраняване на нарушението от страна на възложителя преди произнасяне на КЗК по правния спор, подадената пред нея жалба става недопустима, тъй като за жалбоподателя вече не е налице правен интерес от това оспорване. Налице е нов юридически факт, който не е съществувал към датата на подаване на жалбата, по която е образувано производството, но е настъпил в хода на проучването по преписката. Най-често става въпрос за самостоятелна отмяна на крайния акт за класиране на участниците, при което обжалваното решение или заповедта биват заличени в правния мир, поради което не могат да породят правни последици спрямо участниците в процедурата. КЗК е длъжна да се съобрази с това обстоятелство и на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството.

Ако след отстраняване на нарушението, възложителят се произнесе с друг акт (например ново решение за класиране на участниците), той подлежи на самостоятелно обжалване в друго производство.

Понякога жалбата е насочена не към крайния акт на възложителя, а срещу нарушение допуснато в обявлението или документацията за участие. В тези случаи възложителят отново може сам да отстрани нарушението, като промени или премахне дадено условие. За да гарантира равнопоставеност и прозрачност на всички участници обаче възложителят следва да изпрати разяснение до всички закупили документацията, с което надлежно да ги уведоми за извършената промяна.

---

[1] Виж например решенията по адм. дело № 4192/2010 г. и  № 1863/2012 г. на Върховния административен съд.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІІІ

Жалбоподателят твърди, че комисията на възложителя неправилно е понижила оценките на дружеството при прилагане на обявената методика аргументите й не съответстват на представените документи към техническата оферта и са в противоречие с изискванията на възложителя. В тази връзка комисията, твърди, че в техническата си оферта жалбоподателят е описал строителната механизация, но същата се различава с декларираната в плик 1. Това твърдение обаче не е конкретизирано и не става ясно кое несъответствие между данните в документите от плик 1 и плик 2 от офертата е довело до присъждане на по-нисък от максимално определения брой точки. Според КЗК обобщените мотиви на помощния орган изцяло преповтарят указанията на възложителя в методиката за оценка. Изложените по този начин мотивите не дават яснота дали констатираните в протокола несъответствия в офертата на жалбоподателя е било предмет на преценка. Още повече, че в плик 1 се поставят документи, отнасящи се към документите за подбор и изброената в този плик механизация има за цел да удостовери минимални технически възможности на участника за изпълнение на поръчката, докато в плик 2 участникът е посочил механизацията, с която ще изпълнява конкретните СМР от предмета на поръчката.

Излагането на бланкетни аргументи, които не са подкрепени с конкретни съображения на комисията, съобразно данните и информацията в техническото предложение на жалбоподателя водят до невъзможност да се направи обективна прецени дали методиката за оценка по техническия показател е приложена изцяло в съответствие с указанията на възложителя.

Подробно описаните аргументи в становището на възложителя, представено по преписката, не следва да се вземат предвид при преценка законосъобразността на решението за избор на изпълнител, доколкото не са описани в протоколите от работата на комисията, въз основа на които е издаден обжалваният акт. Поради това КЗК е приела, че доколкото оценката по техническия показател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи на комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на такива аргументи води до невъзможност за КЗК да прецени дали правилно е приложена методиката за оценка, което обосновава немотивираност на обжалваното решение, а от там и неговата незаконосъобразност. (Решение № АКТ-1465-11.12.2012)

Основателно е твърдението на жалбоподателя, че в представения талон за хидрокран от участника ДЗЗД не е записано хидрокран, а товарен автомобил. Съгласно минималните условия от документацията за участие в процедурата е посочено, че участникът трябва да разполага с налична техника (собствена или наета) за извършване на строителството: минимум 2 бр. товарни автомобили и 1 бр. товарен автомобил с хидрокран. За доказване на посочените обстоятелства следва да се представят заверени копия от: регистрационни талони на превозните средства; фактури за закупуване на техника и/или заверени копия от договори за наем/лизинг на съответната техника и оборудване, придружени с заверени документи за собственост на името на наемодателя/ лизингодателя (талони, фактури), съгласно договора за наем/лизинг. Видно от Протокол №1, след разглеждане на представените документи в плик № 1 от офертата на участника ДЗЗД, комисията е констатирала, че не е представено свидетелство за регистрация (талон) за заявения автомобил с хидрокран, въпреки, че участникът общо е посочил три автомобила и е представил 3бр. свидетелства за регистрация ППС. В тази връзка комисията, на основание чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, е изискала от консорциума да представи Регистрационен талон на предвидения за изпълнение на поръчката хидрокран. КЗК приема тази констатация на комисията за провеждане на процедурата за правилна, тъй като в нито едно от представените свидетелства за регистрация на ППС не е посочено, че даден автомобил е с хидрокран. Консорциумът допълнително е представил Свидетелство за регистрация  на товарен автомобил – Мерцедес - бордови, модел Актрос 2635 Л, което свидетелство е представил и в плик №1 „Документи за подбор” от офертата, и Договор за финансов лизинг, в който като предмет на договора е посочено пътно превозно средство, а в Приложение № 1 към него е конкретизирано, че предметът е тежкотоварен автомобил марка: мерцедес- Бенц, модел: Актрос 2635,. При преглед на така представените документи е видно, че същите не съдържат текст (запис), който да сочи, че заявеният от участника автомобил е с хидрокран, каквото е изискването на възложителя. В тази връзка КЗК счита, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като при извършване на проверката, по смисъла на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, не е констатирала горепосочения пропуск, а е приела, че участникът е представил всички изискуеми документи, касаещи изискванията за подбор и го е допуснала на следващ етап от процедурата (Решение № АКТ-1279-06.11.2012)

С практиката си КЗК е разглеждала конкретно стандарта SA 8000. Сертификатът SA 8000 е международен стандарт, изготвен от SAI (Social Accountability International) и определя рамката на социалната отговорност на организациите. Стандартът е разработен въз основа на 12 Конвенции на МОТ (Международната организация на труда), Всеобщата декларация на ООН за правата на човека и Конвенцията на ООН за правата на детето. Сертификацията по стандарта SA 8000 е начин да се докаже пред заинтересованите, че организацията наистина изпълнява разглежданите правила, а от правна страна следва да се отчете обстоятелството, че сертификатът служи за уверение, че даден продукт, процес, услуга или лице, съответства на определени изисквания.

В случая, участникът Консорциум носи доказателствената тежест да докаже, че представеният в офертата му сертификат ISO 26000:2010 e „еквивалентен” на сертификата, който изисква възложителят – SA 8000:2001. Единственото доказателство в тази насока е писменото становище на дружеството, което е издало сертификата, от което става ясно, че така издаденият сертификат е разработен от самото сертифициращо дружество. Декларативно дружеството заявява, че издаденият сертификат ISO 26000:2010 съдържа изисквания „по подбие и аналогия” на SA 8000:2001 и съдържа всички негови изисквания, но доказателства за това, като например съответни процедури за сертифициране – не са предоставени на вниманието на помощния орган на възложителя. Не са представени и становища за еквивалентност на конкретния сертификат ISO, издаден от конкретното дружество и международно признатата сертификация SA 8000, изхождащи от трети независими страни, като например БИС или международно признати организации, за да може да се приеме спорният въпрос за цялостно и обективно доказан от страната, носеща доказателствената тежест. С оглед на това, КЗК счита, че участникът не е изпълнил изрично установеното му задължение – да представи надлежни, безспорни доказателства, че организацията, която му е издала сертификата ISO 26000:2010 е разгледала и оценила по еквивалентна оценъчна методология същите параметри, които се оценяват по съответната методология за SA 8000:2001. Поради това изводът на възложителя и мотивите, с които е отстранил офертата на жалбоподателя, обуславят законосъобразен краен акт, който следва да бъде оставен в сила. (Решение № АКТ-1277-06.11.2012)

Според жалбоподателя е противоречива разписаната информация, посочена в документацията за участие. В обявлението е отбелязано, че участникът ще бъде отстранен от процедурата, когато е осъден за престъпление по чл. 108а от Наказателния кодекс (НК) при възлагане на обществени поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. Такъв текст липсва, обаче, в раздел „Условия за участие" от Указания към участниците за подготовка на офертата, както и в образец Приложение № 4 - декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 5 от ЗОП. Според КЗК това твърдение не отговаря на истината, тъй като визираният текст за попълване на декларацията за отсъствие на обстоятелството по чл.47, ал.1, т.1е) от ЗОП (по чл. 108а от НК) касае обществени поръчки за доставки на военно оборудване. Възложителят е допуснал техническа грешка като явно това обстоятелство не следва да се декларира в настоящата поръчка с оглед предмета й, като текста по чл.108а от НК е останал в обявлението по обжалваната поръчка, но в документацията за участие за условията при които се отстранява участник, който не е декларирал отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 от ЗОП това обстоятелство не е вписано от възложителя, като също така този текста липсва и в образеца приложение № 4 за деклариране на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 5 от ЗОП. (Решение № АКТ-1257-29.10.2012)

Доколкото в документацията не се допуска допълнително въвеждане на нови задължения и поемане на нови отговорности на възложителя, то не може да се приеме, че същото е допустимо и редовно и следва да бъде прието от оценъчната комисия, респективно възложителя. Предвид това обосновано може да се приеме, че оценъчната комисия е извършила законосъобразна оценка на техническите предложения на участниците и правилно е предложила за отстраняване офертата на жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата. Жалбоподателят твърди, че дори и да се приеме, че е налице допълнение и промяна на новите детайли в офертата, то същото е допустимо от систематичното тълкуване на чл. 41 , ал.2 от ЗОП. Визираната разпоредба задължава възложителят да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Законодателят е предвидил да се сключи договор, със съдържание подробно описано в проекто договора, неразделна част от утвърдената документация, като към същия се прилагат като неразделна част от него приложенията от офертата /техническо и ценово предложение/, но не и извършени от участниците допълнения, осъществени чрез въвеждане на текстове, пряко ангажиращи възложителя. С други думи текстът на правната норма не подлежи на разширително тълкуване, а напротив, отнася се до оферта на участник, която не само отговаря на условията на възложителя и е класирана на първо място във възлагателната процедура, като под „допълнение“ следва да се разбират и предложения надхвърлящи минимално изискуемите, предложени от участника и създаващи права, но не и задължения за възложителя. (Решение № АКТ-1248-29.10.2012)

Законодателят изрично е определил в чл. 70, ал.1 от ЗОП, че нормата се прилага за предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване. Гаранционният срок се оферира в години и има числово изражение, подлежащо на оценяване, поради което в хипотезата на чл. 70, ал.1 от ЗОП оценъчната комисия е длъжна да изиска подробна писмена обосновка. Не може да се приеме, че комисията е следвало при представянето в срок на обосновката по показател „гаранционен срок” на чисто формално основание да приеме същата, без да обсъжда дали са налице обективни обстоятелства по чл. 70, ал.2 от ЗОП. В специалната нормативна уредба законодателят не е предвидил, че за показател за оценка „Гаранционен срок” в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП оценъчната комисия е длъжна да изиска писмена обосновка, която безрезервно и на формално основание следва да приеме, независимо от преценка дали действително обстоятелствата, наведени в нея са обективни или не. Това на практика би обезсмислило въобще прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на гаранционните срокове, доколкото от една страна би лишило оценъчната комисия от експертна оценка с оглед наличието/липсата на обективни обстоятелства и от друга страна би поставила в неравнопоставено положение останалите участници, оферирали гаранционен срок, който не се явява с 20 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на предложенията на другите участници. Предвид изложеното не може да се приеме за меродавно изразеното от редовния член на комисията и външен експерт особено мнение, доколкото взетите от оценъчната комисия решения, обективирани в протоколите от нейната работа по разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците и приемането/неприемането на дадени от участниците подробни писмени обосновки по техническите показатели за оценка, са при спазване принципа на мнозинството и в съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗОП. Предвид изложеното КЗК счита, че направеното от оценъчната комисия оценяване и класиране на офертите, в това число и отстраняването от участие офертата на жалбоподателя, се явява законосъобразно и в съответствие с предварително заложените от възложителя изисквания и критерий за оценка. (Решение № АКТ-1223-23.10.2012)

По отношение на твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и аргумента, че при провеждане на публичните заседания и при провеждане на договарянето комисията е работила в състав само от трима души, то същото е недоказано и необосновано. Видно от Заповед от 20.08.2012г. на възложителя за определяне на членовете на комисията, същата в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП включва нечетен брой членове – петима, сред които има и правоспособен юрист, както и резервни членове. Протоколите на комисията са подписани от заседавалите 5 члена на комисията, което обосновава извод, че съдържащите се в тях предложения до възложителя са взети с единодушие. Документите са съставени на правно основание чл. 89, ал. 3 от ЗОП, имат със статут на официални писмени документи и като такива съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК представляват официално доказателствено средство за изложените в тях факти и обстоятелства от значение за правата на заинтересуваните страни. Същите са изготвени по установения ред и форма от длъжностни лица в кръга на службата им и съдържанието им не може да се оспорва с частни декларации, с оглед което възражението за заседание на комисията в непълен състав е необосновано. (Решение № АКТ-1464-11.12.2012)

От фактическа страна е установено, че съгласно Обявлението участниците следва да са реализирали общ оборот от дейността за последните три години (2009, 2010, 2011) не по-малко от 135 000 000 лв., като в същата точка е записано, че когато участникът предвижда участие на подизпълнители, изискванията към тях се прилагат съобразно дела на тяхното участие. В Плик № 1 от офертата на Консорциума са представени документи: Писмо към офертата и декларация, в които е посочено, че участникът ще ползва подизпълнител, както и че подизпълнителят ще извърши 3 % от общия обем на поръчката. Представен е Годишен финансов отчет за 2011 г. на подизпълнителя, в който е посочено, че общият оборот на дружеството е 30 000 лв. Проверка на КЗК в Търговският регистър е установила, че подизпълнителят е регистриран на 16.11.2011 г, като съобразно него следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която гласи, че информацията за общия оборот се представя в зависимост от датата, на която е регистрирано дружеството. Въпреки предходното, доказаният от подизпълнителят общ оборот от 30 000 лв. не е достатъчен, за да покрие минималното изискване на възложителя за допустимост, поради което комисията на възложителя законосъобразно, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е изискала от участника Консорциум да представи допълнителни доказателства относно общият оборот на посочения от него подизпълнител. Вместо изисканите от възложителят документи, участникът Консорциум е представил придружително писмо, в което се сочи, че е допусната „явна техническа грешка” и общият обем от поръчката, който ще изпълнява подизпълнителя следва да се чете 0,003 %. Към придружителното си писмо участникът също така е представил и Писмо към офертата, в което е посочено, че подизпълнителят има дял на участие в обществената поръчка от 0,003 %.

КЗК приема, че в настоящият случай не е налице „явна техническа грешка”, доколкото участникът Консорциум е посочил участие от 3 % при изпълнение на обществената поръчка, от своя подизпълнител, в два отделни документа Писмо към офертата и Декларация за ползване/ не ползване на подизпълнител/и. Ако е налице „явна техническа грешка”, то в двата отделни документа би следвало да са посочени различни стойности на процента участие предвиден за подизпълнителя. В настоящия случай не се касае за наличие на „явна техническа грешка”, а за промяна на оферираните данни от участника. Подобна промяна е недопустима, като комисията на възложителя е следвало да разгледа офертата съобразявайки се само с оферираната първоначално стойност на процента участие предвиден за подизпълнителя. Също така следва да се има предвид, че е недопустимо участникът да представя документи, които не са били изискани от него с Протокол № 1 на комисията, доколкото разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП изрично го забранява. Водена от гореизложеното, КЗК приема, че представената от участника Консорциум оферта не отговаря на минималните изисквания за допустимост определени от възложителя, доколкото и след дадената възможност за отстраняване на нередовността в офертата, съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тя остава непълна. Комисията, назначена от възложителя да проведе обществената поръчка, незаконосъобразно е приела, че в подадената оферта е налице „явна техническа грешка”. Тя е следвало да не допуска до оценка и класиране участникът, а да го отстрани поради непредставяне на доказателства за наличието на изискуемият за подизпълнителя общ оборот. Незаконосъобразните заключенията на комисията са възприети от възложителя в неговият акт за класиране, което води до незаконосъобразността му. (Решение № АКТ-1249-29.10.2012)

Нормата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП предвижда, че жалба пред Комисия за защита на конкуренцията срещу решението за промяна може да се подава в 10 – дневен срок от изтичането на срока по чл. 21а, ал. 3 от ЗОП. Решението на ЕВН за промяна е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на интернет-страницата на АОП на 01.08.2012г. Съответно жалбоподателят, като лице, което е закупило документация за участие е уведомен за същото с писмо на възложителя получено на 02.08.2012г., като от тези данни може да се направи заключението, че към настоящия момент преклузивният срок за оспорване на този акт на възложителя е изтекъл и следователно възражението следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустимо.

На следващо място за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на решението по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, тъй като същият е подал редовно заявление за участие в обществената поръчка, преминал е етапа на подбора и е участвал в класирането, поради което евентуално нарушение касаещо срока за подаване на заявления не е повлияло на реализирането на предоставените му от закона права. (Решение № АКТ-1464-11.12.2012)

Критериите за подбор имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране, а предложенията на участниците по даден показател, който се оценява самостоятелно не могат да обслужват обосноваването на предложението му по показателя, за който е изискана подробна писмена обосновка, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Поради това, допускането на елементи от критериите за подбор и оценими елементи на показатели от методиката за оценка на офертите, да бъдат сочени, като обективни обстоятелства, по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и неспазване на разпоредбата на чл. 28, ал. 2, във вр. с чл. 71, ал. 1 от ЗОП. (Решение № АКТ-1459-11.12.2012)

Когато критерият за оценка е най-ниска цена, оценяване следва да се извърши само по предложените цени. Цената, оферирана от „Български пощи“ ЕАД е най-ниска и за да се прецени дали е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП същата трябва да се съпостави със средната цена на останалите допуснати оферти. В случая обаче, не е възможно да се направи такова сравнение, тъй като до отваряне на ценовите предложения са допуснати само двама участници, поради което средна стойност няма как да се формира. Във връзка с изложеното КЗК приема, че твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и предварително заложеното в документацията за участие, е неоснователно. Жалбоподателят счита, че доколкото предложените единични цени на „Български пощи“ ЕАД са по-високи от тези предложени от „Стар Пост“ ООД, то участникът, избран за изпълнител е предложил нереална крайна обща цена за исканата услуга.

Видно от предварително обявените условия, възложителят е изискал офериране на обща цена, в която да се включат всички разходи за услугите: транспорт, товарене и разтоварване на пратки, в това число колети от и на адресите на възложителя. Няма изискване крайната обща цена да се формира, като сбор от единичните цени за извършване на куриерски услуги, в зависимост от грамажа на пратките и дестинацията във всяко едно населено място. Напротив възложителят е направил разяснение, в което изрично е указал, че като обща цена участникът следва да посочи сумата за изпълнение на всички дейности за целия период на действие на договора. Подчертано е, че общата цена не следва да се формира като сбор от единичните цени. От така обявените предварителни условия,  без значение е дали предложените единични цени на един участник са по-ниски или по-високи от тези на друг. Класирането се извършва само и единствено въз основа на крайната обща цена за цялата услуга. Следователно единичните цени не могат да се съпоставят и въз основа на тях да се прави класиране на офертите, или да се изисква обосновка за начина на формиране на общата цена. (Решение № АКТ-1457-11.12.2012)

Видно от текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобито образование, гарантиращо специфични и задълбочени познания в определената сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката. В съответствие с предмета на поръчката се залагат и специфичните изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности спрямо участниците, както и критериите за оценка на офертите. С оглед на тях, както и необходимостта от компетентна преценка на офертите, за външни експерти следва да бъдат привлечени именно лица, придобили квалификация в областта на съответната обществена поръчка. В конкретния случай, възложителят се е възползвал от правната си възможност да назначи в комисията външни експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. По отношение на назначените външни експерти по преписката са представени копия на сертификати, издадени от Министерство на финансите за успешно издържан изпит за „Вътрешен одитор в публичния сектор”, както и копия дипломи за завършено висше образование, както и други сертификати и удостоверения, от които може да се заключи, че посочените лица могат да участват в процедури с предмет извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите, тъй като притежават квалификация в съответствие с предмета на конкретната обществена поръчка. КЗК счита, че възложителят е спазил изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при определяне състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, като е включил лица, притежаващи професионална квалификация и опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. (Решение № АКТ-1456-11.12.2012)

Съобразно императивната разпоредба на чл. 53, ал. 4 от ЗОП, възложителят е длъжен да приема еквивалентни сертификати, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. При проверката за съответствие на представените от участника документи в плик № 1 комисията е констатирала и отразила в Протокол, че един от участниците не е представил сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO 27001:2005, като е посочила, че участникът се е позовал на правната възможност на чл. 53, ал. 4 от ЗОП и е декларирал, че прилага еквивалентни мерки с обхвата на търсената система за управление на сигурността на информацията. Комисията е обсъдила представените от участника доказателства, като е достигнала до извода, че не водят до безспорното заключение, че дружеството е въвело еквивалентни мерки. С оглед на това на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП е изискала от участника да представи удостоверителен документ, от независимо лице, което е акредитирано по съответната серия европейски стандарти, или от друг национален орган за акредитация, от който да е видно, че е внедрил и прилага еквивалентни на ISO 27001 мерки относно сигурността на информацията. Участникът е представил писмо от „Лойдс Регистър Емеа Клон”, в което е посочено, че дружеството е внедрило и прилага еквивалентни на ISO 27001 мерки относно сигурността на информацията. В Протокол № 2 комисията е отразила постъпилите допълнително документи, след което е преминала към преглед на техническите предложения на участниците. Така описаните действия КЗК не намира за незаконосъобразни. Помощният орган на възложителя е задължен да предостави възможност на участник да представи допълнителни доказателства, с които да отстрани констатираните несъответствия. Това че писмото, с което се удостоверява прилагането на еквивалентни на ISO 27001 мерки, удостоверява обстоятелство към дата 12.10.2012 г., която е по-късна от датата на подаване на офертата не води до незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, с оглед предвидената възможност в чл. 68, ал. 9 от ЗОП (след изменението, публикувано в ДВ бр. 93 от 2011 г.). Неоснователно жалбоподателят твърди, че с документите по чл. 68, ал. 9 от ЗОП не може да бъде представяна информация, която има характер на новонастъпил факт. Този извод следва от обстоятелството, че в новата разпоредба на чл. 24, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (в сила от 26.02.2012 г.) изрично е посочено, че документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. (Решение № АКТ-1455-11.12.2012)