МОТИВИ към новото предложение за изменение и допълнение на ЗОП

По-долу публикувам някои основни моменти от мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на ЗОП, представен от вносителя – Министерски съвет. Съвсем лаконично бих отбелязала, че в преобладаващата си част предложеният се доста удачни и смислени.

Мерки за намаляване на бюрократичната и административна тежест

1. По данни от одиторските и други организации събирането и подготовката на документите за доказване на съответстствието с изискванията на чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП и на документите за подбор отнема около 95 % от времето за подготовка на офертите. С предлаганите промени в чл. 47, ал. 9 и 10, чл. 48, ал. 3 и чл. 50, ал. 3 по категоричен начин и синхронизирано с разпоредбите на Закона за електронното управление, на Закона за търговския регистър и на ДОПК, в обществените поръчки се въвежда дългоочакваният принцип, който забранява на администрациите да изискват от кандидатите и участниците доказването на обстоятелства, които се съдържат в публични регистри, или на данни, които са вече събрани или създадени от държавен орган. Ако това предложение бъде възприето, е в състояние да облекчи излишните бюрократични затормозявания при подготовката на участниците под формата на изисквания за представяне на документи, които са известни на администрацията или за чието съдържание тя би могла да се информира по служебен път.

2. С предлаганите промени в чл. 28 отпада задължението за участниците в процедурите да закупуват документацията за участие. Въведено е задължение за възложителите да публикуват цялата документация в профила на купувача. Предлага се кандидат или участник да закупува документация само и единствено ако желае това, при цена, която е съответстваща на действителните разходи за отпечатването и размножаването й. С предложената отмяна на задължението за закупуване на документацията за участие до 10 дни преди изтичането на срока за получаването на заявленията или офертите се преустановяват и възможностите за корупция и за нарушаване на принципите за лоялна конкуренция и равнопоставеност, определени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, защото възложителят и подчинените му длъжностни лица няма да имат информация за лицата, които евентуално ще подадат оферта, съответно - няма да могат да предоставят тази информация на конкурентни потенциални участници.

3. С предложените промени в чл. 28 и по-конкретно с изменението на ал. 4, както и с допълнението на чл. 41, ал. 1 се предлага създаването като приложения към Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) на стандартизирани образци на документациите за провеждане на процедурите и на приложенията към документацията, включващи декларации, справки, референции, удостоверения и др., както и на договори за ОП и на често срещани приложения към тях. Стандартизирането ще отговори на исканията на по-голямата част от лицата и организациите, според които масово се предлагат некоректно подготвени документации, които не са хомогенни, някои части от документациите не се предоставят на участниците, а приложенията към документациите съдържат некоректно изготвени образци на оферти, декларации, референции и др. Предвижда се законова делегация стандартизираните образци да се одобрят от Министерския съвет като приложения към ППЗОП. Предлага се възложителите да бъдат задължени да публикуват освен документациите и приложенията към тях, и договорите, заедно с приложенията и допълнителните споразумения в интернет - в Регистъра на обществените поръчки и на профила на купувача.

4. С предложения нов чл. 16в се създават реални предпоставки за първи стъпки в предстоящото на ниво Европейски съюз преминаване към електронни ОП. Предоставянето на възможност за представяне на офертите под формата на електронен каталог, когато предмет на поръчката е доставка на стоки, които са стандартизирани, или за които е възможно да се разработят собствени стандарти, ще позволи на доставчиците да вземат участие в процедурите онлайн в целия вътрешен пазар. Освен това, използването на електронни комуникации и обработка на транзакции от страна на възложителите може да доведе до значителни икономии и до подобряване на резултатите от обществените поръчки при същевременно намаляване на загубите и грешките.

5. С предложените промени на чл. 93а - 93в относно Рамковото споразумение се цели унифициране на действията на възложителите и облекчаване на реда за провеждане на процедурите и за сключване на конкретните договори за ОП с лицата по рамковото споразумение. С препращането към чл. 70-72, действащата разпоредба на чл. 93б, ал. 3, т. 4 от ЗОП на практика задължава назначените от възложителя комисии да провеждат открита процедура за всяка обществена поръчка, която се сключва с лицата по рамковото споразумение. Това противоречи на духа и логиката на рамковото споразумение. За да се облекчи бюрократичната тежест се предлага изборът на изпълнител измежду лицата, с които е подписано рамково споразумение, да се извършва по облекчен ред, който ще бъде определен в ППЗОП, а възложителите се задължават с рамковото споразумение да определят реда за сключване на договорите, включително сроковете за получаване на оферти и за класиране на офертите. С цел повишаване на конкуренцията правилото на чл. 93а, ал. 1, което определя че рамковото споразумение се сключва „с един или повече потенциални изпълнители“ се предлага да бъде заменено с друго правило - „трима или повече“, при уговорката на чл. 93а ал. 2 да са налице достатъчен брой потенциални изпълнители.

6. Предложени са изменения и в глава осма „а“ относно реда за възлагане на ОП чрез публична покана. Практиката показва, че макар замислена като „облекчен ред“, без провеждане на процедура, публичната покана, която се прилага за „малки обществени поръчки“, поради лаконичността на уредбата й в ЗОП, създава затруднения както за възложителите, така и за потенциалните изпълнители. С промените се цели преустановяване на възможността за провеждане на практика на открита процедура, при гарантиране на правата на лицата, които подават оферти, и на публичността.

Мерки за облекчаване на малките, средни и новосъздадени предприятия при достъпа им до обществени поръчки

1. С предложените изменения на чл. 25, ал. 5 се предлага определянето на забрана за възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които:

-              не са съобразени с конкретния предмет на обществената поръчка;

-              са свързани с изпълнението на други ОП или на конкретно посочени проекти.

Предложеното допълнение е да се преустанови масовата практика възложителите да поставят към кандидатите и участниците изисквания, които не съответстват на конкретната обществена поръчка като обем и стойности. С допълнението се изпълнява едно от изискванията на чл. 44 от Директива 2004/18/ЕО, което определя, че обхватът на информацията и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката. От гледна точка на достъпа на малките и средни предприятия до пазара на обществените поръчки, въведената забрана задължава възложителите за „малки“ поръчки да поставят „малки“ изисквания.

2. С цел последователно провеждане на принципа на пропорционалността в ЗОП са и предложенията за изменение и допълнение на чл. 50, чл. 51 и чл. 51а, които са относими към критериите за подбор на кандидатите и участниците в процедурите за възлагане на ОП. Целта на подбора е кандидатът да представи доказателства, че е в състояние да изпълни предмета на конкретната обществена поръчка. В този смисъл представянето на „минал опит“ трябва да се възприема като средство за доказване на възможности, а не като цел на подбора. Тъй като е невъзможно да се определят универсални правила, Директивите и ЗОП са възприели подхода за изброяване само на документите, с които кандидатите и участниците могат да доказват икономическото и финансовото си състояние и техническите си възможности и/или професионална квалификация. Практиката показва, че поради неразбиране на целта на подбора, или с цел извършване на измами, възложителите поставят завишени изисквания към кандидатите или изисквания, които могат да бъдат изпълнени само от конкретни икономически оператори. За тези, които не разбират целта на изискванията за икономическото и финансово състояние на кандидатите, предложеният от вносителя текст на чл. 50, ал. 1 определя, че „възложителите поставят изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците само ако за изпълнението на поръчката е необходимо наличието на определен финансово-икономически ресурс, необходим за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки, и др.“ Целта е на практика да се задължи възложителя да определи дали за изпълнението на поръчката на изпълнителя е необходимо да разполага с финансови средства и само ако трябва да разполага - в какъв размер трябва да е този ресурс, за да може да се осигури изпълнението на поръчката. При обществени поръчки за услуги, изразяващи се в предоставянето на консултации, изработването на анализи и др. подобни единственият финансов ресурс, с който трябва да разполага изпълнителят, е за закупуването на консумативи и за заплащане на заплати и осигуровки. При обществена поръчка за строителство финансовият ресурс трябва да осигури и закупуването на материалите, които ще бъдат вложени в строежа. Във всички случаи максималният финансово-икономически ресурс, наличието на който възложителите могат да изискват от кандидатите и участниците не може да надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка.

Поради невъзможност или липсата на желание да определят конкретни изисквания към финансово-икономическото състояние на кандидатите или участниците възложителите масово определят единствено изискването за оборот и то в максималния размер, допустим от действащата разпоредба на чл. 26, ал. 6, изр. второ. Тъй като общият оборот, а още по-малко оборотът за дейностите, които са предмет на поръчката, сам по себе си не доказва наличието на финансови възможности за изпълнението на поръчката, със законопроекта се предлага:

-              отмяна на изречение второ от чл. 26, ал. 6;

-              отмяната на чл. 50, ал. 1, т. 3.

Това е облекчение за участието в процедурите на малки, средни и новосъздадени предприятия, при които в обичайния случай липсата на такъв оборот е пречка за участие в процедури.

С показателите от годишните си финансови отчети, или с удостоверения от банки (а не както масово в документациите за участие възложителите изискват „референции“) или с наличието на застраховка за професионална отговорност кандидатите и участниците ще могат да докажат възможността си да осигурят финансовия ресурс, който е необходим, за да изпълнят качествено и в срок обществената поръчка.

Предложените промени в чл. 51, ал. 1 също са с цел последователно провеждане на принципа на пропорционалността.

С посочените промени относно правилата за извършване на подбор, ще се даде шанс и на малките и средни, и особено - на новосъздадени предприятия, да участват в ОП, за изпълнението на които докажат, че разполагат с необходимите възможности. Предложена е редакция на чл. 51а, с която се цели по ясен и недвусмислен начин да се посочи обвързаността й с изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите и участниците. Новата редакция подчертава, че кандидатът или участникът не просто може да използва такива ресурси (което е банално ясно), а че използването на такива ресурси може да бъде прилагано като доказателство за финансови и технически възможности. Разликата е принципна и има за цел да помогне на малки и стартиращи предприятия да си набавят по договорен или друг път недостигащата им ресурсна обезпеченост, чрез помощ от трети лица.

3. Предлага се нов чл.25а, с който се установява правилото, че при обявяване на обществени поръчки за строителство над 2 640 000 лв. възложителят е длъжен да определи дела, който участниците трябва да предоставят за изпълнение от подизпълнители, като този дял не може да бъде по-малък от 30% от общия обем на поръчката. По този начин „големите” биват задължени да включват „малки”. С предложеното допълнение на ЗОП се създава реална възможност за развитие на конкуренцията и за насърчаване на участието на малки и средни предприятия на пазара на обществените поръчки. Единствено чрез включването им първоначално като подизпълнители, малките и средни предприятия ще могат да натрупат и опита, и квалификацията, които ще им бъдат необходими, за да могат впоследствие да участват и да изпълняват ОП като основни изпълнители. Посочения аргумент мотивира и предложеното изменение на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, с което отпада изискването подизпълнителите да доказват наличието на икономически и финансови възможности и технически възможности и/или професионална квалификация, които са „съобразно вида и дела на тяхното участие“. Това изискване на практика означава, че който не е изпълнявал ОП, няма и да може да изпълнява. Отговорността за изпълнение на обществената поръчка във всички случаи се носи от изпълнителя и наемането на подизпълнители не го освобождава от тази отговорност. Този принцип следва от чл. 25 от Директива 2004/18/ЕО. Носенето на отговорността означава включително и това, че ако подизпълнителят не изпълнява поръчката, независимо дали защото няма необходимите ресурси или възможности, или поради друга причина, изпълнителят ще може да го замени с друг.

Извън случаите на ОП за строителство над посочената стойност, със законопроекта е допусната дискреция на възложителите да определят минимален дял от поръчката, който да бъде възложен на подизпълнители.

С предложеното изменение на чл. 56, ал. 2 на кандидатите и участниците е предоставено правото, независимо дали възложителят е поставил условие или не, да предлагат с офертата си ползването на подизпълнители. Целта е насърчаване на конкуренцията и на участието на малки и средни предприятия.

Изключение от правилото за задължително наемане на подизпълнители е предложено в чл. 56, ал. 3, съгласно който изискването на възложителя за подизпълнители може да не се изпълни, ако кандидатът или участникът е обединение, което не е юридическо лице, и всяко от лицата в обединението ще вземе участие в изпълнението на обществената поръчка.

4.  В глава трета е създаден нов Раздел VII „Договор за подизпълнение” с членове 45а и 45б. С цел преустановяване на създалата се практика за неплащане от страна на изпълнителите към подизпълнителите, се предлага текст, който дава възможност на възложителите да извършват директни плащания към подизпълнителите, ако това е предвидено с договора за обществената поръчка. Законопроектът включва и защитна клауза за изпълнителите, които могат да оспорят извършени директни плащания когато е налице неизпълнение от страна на подизпълнител, или договорът с него е прекратен и изпълнителят е уведомил за това възложителя. Резултатът, който се очаква е ефикасна защита на интересите на подизпълнителите. Създава се възможност изпълнителят да наема подизпълнители в рамките на дела, който са посочили с офертата си по време на изпълнението на поръчката, без да е необходимо непременно тези подизпълнители да са посочени в офертата.

За да се осигури общественият интерес във всички случаи по отношение на подизпълнителите са приложими изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП.

Прецизиране на дефиниции и процедурни правила , включително с цел насърчаване на конкуренцията и намаляване на административната тежест

1. В чл. 25, ал. 2, т. 3 е направено допълнение към съдържанието на обявлението, с което възложителите се задължават във всички случаи да определят прогнозната стойност на обществената поръчка. С посочването на стойността кандидатите ще имат информация, която е важна за изготвянето на офертите им и ще се ограничат случаите, в които възложителите ще бъдат принудени да прекратят поръчката на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради надвишаване от страна на офертите на финансовия ресурс, който те могат да осигурят за изпълнението на поръчката.

2.            С предложените изменения на чл. 28, ал. 1, т. 7 и ал. 2 се прецизира съдържанието на понятието „методика за определяне на комплексната оценка на офертите”. Целта е да се определи, че показателите за оценка и относителната им тежест са част от методиката за оценка заедно с указанията за определяне на оценката по всеки показател.

3. В чл. 28, ал. 2 е дадена възможност на възложителите да определят ограничения на стойностите на количествените показатели, които се предлагат с офертите. Целта е защита на обществения интерес и предотвратяване на използването на нереално занижени или завишени стойности на цени, срокове и др. Кандидатите имат възможност да дават предложения извън определения диапазон, като са длъжни да представят мотиви, в които да изложат обективни обстоятелства, наличието на които им дава възможност да осигурят качествено изпълнение на предложените от тях стойности по съответния количествен показател.

4. С предложения чл. 37а се цели да се създаде нормативна основа, съобразена с европейското законодателство, за изработването от възложителите на качествени методики за оценка чрез определяне на изискванията към всеки един от елементите на тези методики.

5. С цел осигуряване на обществения интерес, е предложено изменение на чл. 43 относно условията и реда за изменения, допълнения и прекратяване на договорите за обществените поръчки. В определени случаи, поръчките са с продължително изпълнение - по правило до 4 години. За този срок могат да настъпят редица обстоятелства, които да наложат преобразуване на изпълнителя. Когато изпълнителят се преобразува, неговият правоприемник може да продължи изпълнението на договора ако отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5. Законопроектът предвижда солидарна отговорност на правоприемника и първоначалния изпълнител, ако при преобразуването последният не се прекратява.

6. Предлага се действащата разпоредба на чл. 47, ал. 2, т. 3 от диспозитивна да се трансформира в императивна чрез включването й като т. 4 в чл. 47, ал. 1 от ЗОП. Това означава, че ако кандидат или участник в процедурата има задължения към държавата и към община, които са установени с влязъл в сила акт на компетентен орган и не са отсрочени или разсрочени, се отстранява от участие в процедурата във всички случаи, а не ако възложителят е посочил това в обявлението. Като императивна е определена и забраната за участие в процедура на лице, което има просрочени ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнителите - нова т. 5 в чл. 47, ал. 1 от ЗОП. Целта е защита интереса на малките и средни предприятия, които основно участват като подизпълнители.

7. В чл. 51 се предлагат и няколко други изменения, които целят прецизиране в пълно съответствие с Директива 2004/18/ЕО.

7.1. Чл. 51, ал. 1, т. 2 и ал 4, с които се уточнява, че за изпълнението на договори за доставки и услуги кандидатът или участникът представя доказателство за извършената доставка или услуга; като доказателство се представя удостоверение от получателя на доставката или услугата; когато получателят не е възложител и поради каквото и да е обстоятелство кандидатът или участникът не може да представи удостоверение, той представя декларация за доставените от него доставки или услуги;

7.2. Чл. 51, ал. 1, т. 2 - думата „препоръки“ е заменена с „удостоверения“, което е нещо съвсем различно от гледна точка на съдържанието и отговорността на органа или лицето, което е издало съответното удостоверение;

7.3. Чл. 51, ал. 1, т. 7 - новата редакция изисква посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на участника и/или на неговите ръководни служители, и по-специално на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Посоченото прецизиране цели намаляване на административната тежест за кандидатите и участниците, тъй като „посочване“ означава, че кандидатът следва да посочи определена информация в таблица по образец или под формата на декларация. При спечелване на поръчката възложителят може да поиска твърденията да бъдат доказани с документи. Но не може да се иска от всички кандидати да представят копия от дипломи и сертификати и да ксерокопират тези документи безброй пъти, само за да се увеличава бюрократичното усилие;

С новата редакция на тази точка се допуска и препоръчва потвърждаването на професионален опит. „Опит” е нещо различно от „образование” и „квалификация”. Последните се доказват с документи, докато опитът се доказва с трудов стаж или респективно с изпълнени успешни проекти. Доказателството „диплома” е на пръв поглед обективно, но с оглед спецификата на нашия трудов пазар е твърде формалистично и подвеждащо. Наличието на специализирано образование и квалификация е важно в сферата на строителството, но в сферата на услугите, свързани с интелектуален продукт, опитът и то в реализиране на успешни проекти е по-важен критерий за оценка, отколкото простото наличие на документ. Освен това за доставките на стоки образованието и професионалната квалификация на доставчика са практически ирелевантни.

8. В предложената нова редакция на чл. 61, ал. 1 се уточнява, че възложителят има право да задържи гаранцията за участие само на кандидатите и участниците, които не са отстранени при предварителния подбор, съответно - които са класирани на първо и второ място.

Повишаване на нивото на административната експертиза

1.   Относно Агенцията по обществени поръчки (АОП)

1.1. С предложеното изменение на чл. 19, ал. 1, т. 22 АОП за напред ще осъществява предварителен контрол върху всички процедури за ОП, надхвърлящи посочените в разпоредбата прагове, а не само върху тези, финансирани от европейските фондове. В съответствие с това допълнително задължение са и измененията в чл. 20а относно реда за извършване на предварителен контрол. В ал. 3 е предложено думата „препоръки“ да се замени с „конкретни указания“, което цели да покаже, че АОП, а в приложимите случаи - и контролните органи, са длъжни, ако констатират незаконосъобразност да посочат конкретните мерки, действия, а при необходимост - и формулировки, които възложителите да предприемат, за да се осигури законосъобразността на процедурата.

1.2. С допълнение на чл. 20а, ал. 8 се предвижда с ППЗОП да се определи редът, по който управляващите органи по оперативни програми на ЕС да извършват предварителен контрол за обществените поръчки, финансирани със средства по съответната програма.

1.3. В чл. 21, ал. 2 са разширени изисквания към публичния регистър на АОП, който в голяма степен следва да дублира информацията, която се съдържа и в профила на купувача на възложителите. Целта е създаване на възможност за допълнителен публичен контрол върху дейността на възложителите.

2.  Гарантиране на експертизата при подготовката и провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки.

2.1. С предложената редакция на чл. 19, ал. 1, т. 8 се цели радикална промяна на статута на т.нар „списък на експерти”, поддържан от АОП. За разлика от досегашният списък, в който всеки желаещ може практически да се впише сам, се установява правилото, че за да бъде вписан в този списък експертът трябва да бъде предложен от професионална или браншова организация, или от орган на изпълнителната власт.

2.2. С цел осигуряването на качествена експертиза не само при провеждането на процедурите, но и при тяхната подготовка, е предложено създаването на нова ал. 7 на чл. 8, с която се предвижда, че при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка над праговете по чл. 45в, ал. 2 (сега чл. 45а) възложителите са длъжни да осигурят изработването на техническите спецификации и методиките за оценка на офертите, а при конкурси за проект - на конкурсните програми, да се извърши от експерти, които имат професионална квалификация и практически опит, свързани с конкретния предмет на обществена поръчки. Когато възложителят не разполага със собствени експерти, е предоставена възможност да осигурява такива чрез наемане на лица, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, или чрез възлагане по реда на глава осма „а“.

2.3. В чл. 34 са предложени изменения и допълнения, с които се цели радикална промяна в системата на назначаване на комисиите за провеждане на процедурите и за тяхната работа. В ал. 2 е въведено императивното изискване мнозинството на комисиите да не бъде формирано от лица, които са под ръководството или контрола на възложителя. Целта е да се предотврати въздействие на възложителя върху работата на комисията. За да се предотврати възможността възложителите да включват в комисиите „удобни“ експерти, се предлага изборът на експерти, съобразно техните професионални квалификация и опит за участие в конкретната процедура, да става чрез жребий. Жребият се организира от АОП, с което се постига максимално възможната степен на независимост на членовете на комисиите. Възложителите са освободени от грижата да преценяват дали „могат” или „не могат” да привличат експерти в комисиите - законът ги задължава да го направят.

Контрол по изпълнението на договорите

С чл. 123, ал. 1 се предлага промяна с радикални последици. Съгласно досегашният текст: „Контролът по изпълнение на този закон се осъществява от Сметната палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция”. В новата редакция са добавени думите: „..., както и контролът по изпълнение на договорите за обществени поръчки”. На базата на досегашната редакция, двата цитирани органа имаха право само и единствено да контролират процедурите по прилагането на закона, но не и изпълнението на сключените в резултат на процедурата договори. Счита се, че с тази добавка в чл. 123, ал. 1 държавата ще влезе във функциите си като гарант за реда и законността.

Публичност и прозрачност

1. С предлаганата нова разпоредба на чл. 8б, ал. 2 възложителите се задължават да поддържат публична информация на електронните си страници или на самостоятелен интернет-адрес, наричана „Профил на купувача”. В момента профилът на купувача има пожелателен характер. В профила на купувача възложителите са длъжни да включват всички документи, които са свързани или отразяват както провеждането на процедурите, така и изпълнението на договорите за ОП. В профила на купувача възложителите са длъжни да включват приетите от тях вътрешни правила за възлагане на ОП, договорите за обществените поръчки, допълнителните споразумения за изменения на договорите за ОП; документите, които съгласно договорите за ОП са основание за извършване на плащане; информация за датата и размера на всяко извършено плащане по договорите за ОП и по договорите за подизпълнение; информация за датата на и за основанието за приключване или за прекратяване на договорите; информация за датата на освобождаване на гаранциите за изпълнение на всеки договор; договорите за подизпълнение и допълнителните споразумения към тях и други.

2.            Член 27, ал. 2 – въвежда се не възможност, а задължение за възложителя да публикува информация за обявената обществената поръчка в местна или в национална медия.

3. Член 73, ал. 4 и съответстващите му текстове за останалите процедури по закона - въвежда се принципът, че едновременно с решението за класиране, възложителят е длъжен да изпрати на участниците и препис-извлечение от протокола на комисията.

Закрила на труда

Макар всички предвиждани изменения и допълнения на ЗОП в своята цялост да целят стимулирането на заетостта и разкриването на нови работни места, две разпоредби са въведени директно с цел охраната на социалните и трудовите права на работниците:

- включването в текста на новата т. 4 на чл. 47, ал. 1 и задълженията за осигуровки, установени с влязъл в сила акт - разпоредбата е императивна;

- включването в текста на чл. 47, ал. 2 като т. 4 на разпоредба, която дава възможност на възложителите да отстраняват от участие в процедурата на кандидати или участници, които са осъдени с влязла в сила присъда за престъпление, свързано със здравословните и безопасни условия на труд или с трудовите права на работниците.

Информационен бюлетин в областта на конкуренцията № 2

1. Практика на КЗК

Установена злоупотреба с господстващо положение от страна на „В и К - Видин” ЕООД

КЗК е разгледала искане от „Витрейд” ООД, съдържащо твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на „В и К - Видин” ЕООД. В оплакването се твърди, че „В и К - Видин” ЕООД, използвайки монополното си положение на територията на гр. Видин, нарушава чл. 21 от ЗЗК, като отказва да предостави на дружеството В и К услуги за конкретна сграда (мебелна къща), чрез което възпрепятства извършваната от дружеството стопанска дейност, а също така създава условия за лишаване на дружеството от правото му на собственост върху сградата.

„Витрейд” ООД посочва, че предприетите от дружеството действия за присъединяване като потребител на В и К услуги за посочената сграда са последица от преустановяване на водоснабдяването в сградата, поради незаплащане от предишния ползвател на сградата - дружеството „Нова Деница“ АД, на дължими суми за ползване на вода.

След извършено проучване КЗК е връчила на „В и К - Видин” ЕООД Определение на КЗК № 247/13.03.2013г., с което са предявени твърдения за извършено нарушение. Дружеството не е оспорило установените от КЗК факти по преписката, но е възразило срещу тълкуването на тези факти и направените от Комисията правни изводи относно наличието на нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК.

С окончателното си Решение № 843/11.07.2013г. КЗК установява следното: 

Фактическият отказ от страна на „В и К - Видин” ЕООД е реализиран чрез писмо от 11.12.2006г. във връзка с подаденото от „Витрейд” ООД заявление за присъединяване. През част от процесния период е бил в сила Законът за защита на конкуренцията (отм.)[1] който е отменен с новия Закон за защита на конкуренцията[2] в сила от 02.12.2008г. Доколкото поведението на ответното дружество е започнало при действието на отменения ЗЗК, но е продължило и при действието на действащия ЗЗК, в конкретния случай е налице хипотезата на продължавано нарушение (по смисъла на § 8 от ПЗР на новия ЗЗК), което предполага оценката на поведението на ответното дружество да бъде направена с оглед приложат материалноправните разпоредби на действащия ЗЗК.

След първоначалния отказ да присъедини дружеството като потребител на В и К услуги за посочената сграда, между двете страни се развива допълнителна кореспонденция, в рамките на която „В и К - Видин” ЕООД потвърждава своя отказ. Първоначалната причина за това е била свързани с непризнаване на правото на собственост на „Витрейд” ООД върху сградата, но след представяне на съответните документи, отказът се основава на съображения, свързани с наличието на отстъпено вещно право на ползване върху сградата в полза на „Нова Деница“ АД. След приетото от ДКЕВР Решение № Ж - 110 от 2012г., с което на „В и К - Видин” ЕООД са дадени задължителни указания да възстанови подаването на вода в сграда „търговска /мебелна/ къща“, дружеството продължава да отказва мълчаливо и дори отказва да приеме представяните от молителя заявления за промяна на името на партидата на обекта.

В тази връзка от обективна страна поведението на „В и К - Видин” ЕООД може да бъде отнесено към посоченото в чл. 21, т. 5 от ЗЗК поведение, изразяващо се в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност.

Анализът на тази забрана, налага също така да се установи дали направеният отказ е обоснован. Според КЗК твърдението на „В и К - Видин” ЕООД, че има законно право да откаже подаването на вода за обекта, тъй като носителят на вещното право на ползване върху сградата - „Нова Деница“ АД не е изпълнил задължението си за ползвани В и К услуги, поради което искането на свързаното с него дружество „Витрейд” ООД има за цел косвено да предотврати заплащането на натрупаните от „Нова Деница“ АД задължения, е неоснователно.

Сочените от „В и К - Видин” ЕООД основания за направения отказ произтичат от разпоредбите на ЗРВКУ[3], Наредба № 4 от 2004г. и одобрените от ДКЕВР Общи условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от „В и К - Видин” ЕООД. Съгласно §1, ал. 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗРВКУ и чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредба № 4 от 2004г. потребители на В и К услуги могат да бъдат както собствениците, така и ползвателите, включително лицата, на които е учредено вещно право на строеж или право на ползване. Аналогично е и съдържанието на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от Общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от „В и К“ ЕООД, гр. Видин.

Преценката относно наличието на такива задължения е поставена от законодателя в компетентността на ДКЕВР, която с Решение № Ж - 110 от 23.04.2012г. е посочила, че мотивите на „В и К - Видин” ЕООД не могат да бъдат приети за основателни. ДКЕВР констатира, че „Витрейд“ ООД е собственик на сграда (търговска /мебелна/ къща), поради което попада в обхвата на дефиницията за „потребител“, поради което  В и К операторът не следва да отказва подаването на вода към сградата. Посочено е също така, че бившият ползвател - длъжник „Нова Деница“ АД е заплатил своето задължение на основание издаден от РСС изпълнителен лист от 30.06.2006 г. На базата на тези констатации КЗК е заключила, че поведението на „В и К - Видин” ЕООД е в противоречие с определените в секторното законодателство задължения, поради което следва да се разглежда като необосновано.

В допълнение КЗК подчертава, че поведението на „В и К - Видин” ЕООД се дължи отчасти и на бездействието му във връзка със събиране на пълния размер на вземанията му от бившия длъжник. Въз основа на издадения в негова полза изпълнителен лист В и К операторът получава през 2009 част от главницата по дължимата сума, след което повече от три години не предприема никакви действия за събиране на останалата част от своето вземане. Чрез своето бездействие „В и К - Видин” ЕООД  е създало условия за по-нататъшно увеличение на просрочените към него задължения, косвено прехвърляйки своята претенция към „Витрейд“ ООД.  По този начин „В и К Видин” ЕООД е извлякло ползи под формата на лихви за просрочени задължения, които не би могло да постигне, при наличието на други доставчици на В и К услуги на територията на гр. Видин. В практиката на КЗК поведението на предприятия с господстващо положение, чрез което те търсят начини да получат плащане на чужди задължения от други лица, зависими от доставяните от тях услуги, се разглежда като злоупотреба с господстващо положени[4].

В заключение КЗК е приела, че отказът на „В и К - Видин” ЕООД да присъедини „Витрейд“ ООД като потребител на В и К услуги, въз основа на посочените обстоятелства, съставлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, доколкото е налице поведение, изразяващо се в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Наложената санкция  в размер на 211 715 лева и е разпоредено прекратяване на нарушението.

КЗК наложи санкция на „МобилТел” ЕАД за извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК

Производството е образувано по искане на „ТВ Клуб 2000” (НСМСКО), с което се твърди, че при предлагане и рекламиране на пакети „Повече за теб”, „МобилТел” ЕАД осъществява нарушение на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, тъй като посланията на дружеството съдържат елементи със заблуждаващ характер.

Проучването е обхванало трите варианта на пакетното предложение „Повече за теб”, като всеки вариант включва по три електронни съобщителни услуги - достъп до Интернет, цифрова телевизия и мобилна телефонна услуга, както и едно избрано от потребителя устройство (преносим компютър, телевизионен приемник или телефонен апарат).

Рекламното послание гласи следното: „Искаш повече и го имаш. С пакет „Повече за теб” получаваш всичко – тарифен план с до 1000 минути към всички мрежи в страната и чужбина, Светкавичен интернет за дома до 100 Mbps и Цифрова телевизия от Мтел с до 160 канала, заедно с устройство по твой избор”.

КЗК е проучила дали процесните пакети са предлагани с „промоционални” абонаментни такси и дали абонаментната такса е по-ниска от сбора на абонаментните такси при ползване на трите услуги в същия период, но отделно, извън пакетите и при сключване на договори с посочената продължителност. При съпоставка на цените в периода на промоцията се установява, че пакетната цена на всеки от промоционалните варианти (Икономичен, Стандартен и Разширен) е значително по-ниска от общата сума на абонаментните такси при самостоятелно закупуване на цитираните услуги. При това положение е прието, че пакетните предложения „Повече за теб” са с промоционален характер.

Установено е също, че рекламираните параметри на услуги, по всеки от промоционалните варианти на пакетни предложения, са коректно възпроизведени в съпътстващата договорите документация, което обосновава извода, че клиентите са не са били заблудени по отношение на тях.

Безспорно е установено, че обещаваните към пакетите „устройства” в действителност са били налични в магазинната мрежа на „МобилТел” ЕАД, в достатъчни за промоцията количества, както и че същите реално са предоставяне на клиентите. Поради това е изведен извод, че рекламата не съдържа елементи със заблуждаващ характер, тъй като не може да подведе лицата, до които достига и поради това не е извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК

От друга страна обаче „ТВ Клуб 2000” (НСМСКО) твърди, че предоставяните от „Мобилтел” ЕАД безплатни устройства представляват нерегламентирана от закона добавка, като това поведение води до съществено увреждане на конкурентната среда.

Разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга. Забраната цели да избегне такова въздействие върху потребителското търсене, което да отклони потребителите от един продукт към друг не заради качествата му, а поради възможността да се получи заедно с тях нещо безплатно или на привидна цена.

Даването на добавки по принцип е обичайна практика в търговския оборот и един от основните методи за реклама, поради което, законодателят изчерпателно е посочил изключения от забраната на чл. 36, ал. 2. Според тях не представлява нарушение даването или предлагането на:

- рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие;

- предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга;

- стоки или услуги като отбив при продажба в по- големи количества.

КЗК е установила, че във фактурит, издавани от „МобилТел” ЕАД не се отразени плащания за съответното устройство.  В същото време безвъзмездното ползване на предоставяното устройство е заявено изрично в писмените договори, сключвани със съответния потребител. Поради това КЗК е заключила, че устройствата се предоставят безплатно на клиентите, като връщане на същите е предвидено единствено в хипотезата на предсрочно прекратяване на договора.  

Устройствата, предлагани под формата на „подарък” от „МобилТел” ЕАД не попадат в кръга на изрично посочените от нормата изключения. Те не представляват рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие. Под „рекламен предмет” се разбира всякакви вещи, върху които с рекламна цел може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого. Освен това предлаганите като добавка рекламни предмети не трябва да са от такъв вид, характер или цена, които биха повлияли върху избора на потребителите и би ги накарало да закупят основната стока или услуга единствено заради получаването на предлаганата добавка. Предоставяните от „МобилТел” ЕАД телефони, телевизори и преносими компютри са стоки със самостоятелна употреба, не са брандирани с име или лого на дружеството и са на стойност повече от 10 % от стойността на услугата.

Предлаганите устройства не представляват и принадлежност към предлаганите основни услуги, а имат напълно самостоятелно приложение, което може да бъде осъществено, както едновременно с някоя от предоставяните от ответното дружество услуга, така и извън нея.

Предоставянето на устройствата не попада и в обсега на третото изключение, при което се предоставят стоки, като отбив при продажба в по-големи количества. Това е така, защото даваните като отбив допълнителни стоки или услуги трябва да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите.

В заключение КЗК е приела, че организираната от „Мобилтел” ЕАД кампания е изключително атрактивна предвид различните по вид безплатни добавки, които могат да се получат, възможността за избор съобразно потребностите на абоната и не на последно място тяхната висока пазарна стойност. Според КЗК именно в това се крие антиконкурентния ефект на кампанията – не се разгръща конкуренция чрез собствените параметри или условия на предоставяне на услугата (независимо дали свързани с качество,

количество, иновативност, разнообразие, достъпност, облекчени условия за потребителите или друго, като например чрез предлагането на много програми с HD качество, много минути или нисък абонамент), а вниманието на потребителя се привлича чрез даването на добавки и подаръци. Според Комисията по този начин може да се стигне до положение, в което потребителят може изобщо да не се нуждае от услугите, включени в пакета, или да се нуждае само от някои от тях, или да клони в избора си според съществените им параметри към друг доставчик, но да реши да ги закупи именно от „Мобилтел” ЕАД единствено, за да се снабди с добавения продукт. Предвид изложеното, Комисията счита, че от страна на „Мобилтел” ЕАД е осъществен състава на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК.

Наложената санкция е в размер на 440 049 лева, което се равнява на 0,05% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012г.

2. Европейска комисия

Внезапна проверка в офисите на европейски доставчици на Интернет свързаност

ЕК потвърди, че на 09 юли 2013г., длъжностни лица са провели внезапни проверки в офисите на няколко телекомуникационни компании, осъществяващи предоставяне на Интернет свързаност в различни държави-членки. ЕК е загрижена, че въпросните компании може да са нарушили антитръстовите правила на ЕС, които забраняват злоупотребата с господстващо положение на пазара (член 102 от ДФЕС). По време на претърсванията служителите на ЕК са били придружавани и подпомагани от колегите си от съответните национални органи по конкуренция.

Доставчиците и потребителите на Интернет осъществяват връзка помежду си чрез комбинация от услуги на едро за покриване на всички възможни Интернет дестинации. Интернет свързаността позволява на участниците на пазара (напр. доставчици на съдържание) да получат достъп до Интернет пространството, така че да са в състояние да предоставят своите услуги или продукти на дребно. Тази услуга е от решаващо значение за функционирането на Интернет и за способността на крайните потребители да достигнат до Интернет съдържание с необходимото качество на услугата, независимо от местонахождението на доставчика.

В съобщението на ЕК не се споменава кои дружества са били претърсени, но офисите на Orange SA във Франция и Deutsche Telekom AG в Германия са потвърдили, че са разследвани от ЕК за предполагаеми нарушения на европейските антитръстови разпоредби. Испанската Telefonica SA също съобщава, че е била посетена от служители на ЕК, но компанията все още отказва да коментира подробности.

Базираната във Франция Orange посочва в съобщението си, че ще сътрудничи напълно на ЕК и че на този етап компанията не е обвинена в извършване на конкретни нарушения. Deutsche Telekom обяви, че е изненадана от разследването на ЕК, тъй като всички предишни твърдения срещу нея за извършени нарушения са се оказали неоснователни. От компанията посочват, че Deutsche Telekom се сблъсква с жестока конкуренция на световния пазар за Интернет трафик, както и че този пазар е доминиран от големи доставчици, базирани в САЩ, което означава, че компанията „не е правилната мишена“ на подобни разследвания.

ЕК ще преразгледа Известието си относно споразуменията с незначителен ефект ("De Minimis" Notice)

Европейската комисия обяви, че очаква коментари по предложението й за преразглеждане на издаденото от нея Известие De Minimis за оценка на споразуменията с незначителен ефект, които не попадат в обхвата на общата забрана за антиконкурентни споразумения, съгласно конкурентното право на ЕС (чл. 101 от ДФЕС). Предложението има за цел актуализиране на настоящото Известие като взема предвид последните развития в съдебната практика на Съда на Европейските общности (СЕО).

Член 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) забранява споразумения, които са насочени към или водят до значителни ограничения на конкуренцията. Действащото в момента Известие De Minimis е прието през 2001г. и съдържа прагове за пазарен дял, под които ЕК счита, че не е налице сериозно ограничаване на конкуренцията (вж. IP/02/13). Известието създава сигурност за предприятията, чиито пазарни дялове не превишават 10% при хоризонтални споразумения или 15% при вертикални споразумения. В същото време в Известието се споменава, че ако едно споразумение съдържа много съществено ограничение за конкуренция (hardcore restriction), то не може да се ползва от облекчения режим  De Minimis.

Настоящото предложение за преразглеждане на Известието има за цел да приведе документ в съответствие и с други наскоро преразгледани правила за конкуренция, по-специално тези за вертикалните и хоризонталните условия за групово освобождаване (вж. IP/10/445, MEMO/10/138, IP/10/1702, MEMO/10/676) и с решението на СЕО от месец декември 2012г. (дело C-226/11 Expedia) по преюдициално запитване, отправено от Cour de cassation.

Запитването на френския съд по казуса Expedia повдигна въпроса за това дали чл. 101, параграф 1 ДФЕС и член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003 трябва да се тълкуват в смисъл, че те не допускат национален орган за защита на конкуренцията да приложи чл. 101, параграф 1 ДФЕС по отношение на споразумение между предприятия, което може да засегне търговията между държави членки, но което не достига определените от Комисията прагове в нейното Известие de minimis. В Решението Expedia СЕО посочва, че ограниченията с антиконкурентна цел представляват, по своята същност, значително ограничаване на конкуренцията.

Коментари могат да се подават до 03 октомври 2013г., след което Комисията ще изготви ново Известие през 2014 година. Документите, свързани с обсъждането, могат да бъдат намерени тук,  а коментарите могат да бъдат изпращани на адрес: comp-greffe-antitrust@ec.europa.eu, като изрично бъде посочен референтния номер в кореспонденцията: HT. 2901

---

[1] Обн. ДВ., бр. 52 от 8 май 1998г., отм. ДВ, бр.102 от 28.11.2008г.

[2] Обн. ДВ., бр. 102 от 28 Ноември 2008г.

[3] Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги.

[4] В този смисъл са и Решение на КЗК № 333/2010; Решение на КЗК № 258/2010 г. и Решение на КЗК № 350/2011.