Весело посрещане на Новата 2014 година!

Практика по прилагането на ЗОП – Част LІХ

С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, на оценяващата комисия е предоставена възможността да прецени обективността на представената обосновка на предложението на участника и да приеме, съответно да не приеме, обосновката, като във втория случай да предложи на възложителя да го отстрани от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Следва да се подчертае, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. В тази връзка следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и в две отделни насоки: първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, каквито в случая са посочените от  жалбоподателя обстоятелства, свързани с наличието на екип от опитни специалисти, опит на дружеството в поддръжката на подобни системи, наличие на развита клонова мрежа на територията на страната във всички областни центрове. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Следва да се посочи, че по отношение на останалите посочени в обосновката обстоятелства, а именно, че е златен партньор на Майкрософт от 2005г., по силата на което партньорство дружеството има възможност да използва най-новите приложения, разработени от Майкрософт, както и безплатни лицензи за програмиране и проектиране на системи, разработвани и внедрявани от „Информационно обслужване“АД, че ще използва MVC технология, успешно приложена при реализирането на други проекти, жалбоподателят не е представил надлежни доказателства в тяхна подкрепа, поради което правилно тези обстоятелства не са взети предвид от комисията. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените й задължения и е изложила мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. Видно от изложеното от участника в обосновката и мотивите по нейното приемане, констатациите на комисията отговарят на съдържанието на представената обосновка. Конкурсната комисия е посочила кои от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства е счела, че не са налице и чиято липса я е мотивирала да отхвърли представената от участника подробна писмена обосновка. Изтъкнатите от страна на комисията по провеждане на процедурата аргументи за неприемането на представената от жалбоподателя писмена обосновка са обвързани с конкретни обстоятелства, посочени в писмената обосновка, поради което следва да се приеме, че заключенията на комисията са мотивирани. КЗК намира, че комисията е изложила собствени разсъждения, обсъждайки конкретно изложените от жалбоподателя в обосновката обстоятелства. Изложените мотиви са съобразени с изискванията на законодателя по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, с оглед на което представената писмена обосновка на „Информационно обслужване“ АД и действията на комисията по нейното отхвърляне съответстват на изискванията на закона и правилата за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, а твърдението на жалбоподателя е неоснователно. (Решение № АКТ-1609-04.12.2013)

Сочи се, че с писмо изх. № 43 от 05.09.2013г., получаването на което от страна на възложителя, е удостоверено с автоматично генерирано съобщение от 05.09.2013г., жалбоподателят е изискал предоставяне на всички протоколи от работата на комисията. В отговор на направеното искане, жалбоподателят е получил единствено доклада до възложителя за класиране на участниците, но не и протоколите от работата на комисията. С писмо изх.№ 45 от 12.09.2013г., получаването на което е удостоверено с автоматично генерирано съобщение от страна на възложителя на 12.09.2013г. с повторно искане за предоставяне на протоколите, но към настоящия момент те не са предоставени на жалбоподателя. На първо място предвид избора на процедура, а именно „договаряне с обявление“ във фазата на договарянето, на етап окончателни преговори се изготвят отделни протоколи, отразяващи направените предложения и постигнатите договорености. Съгласно чл. 89, ал. 5 от ЗОП комисията изготвя доклад до възложителя, в който отразява резултата от преговорите и предлага класиране на участниците или прекратяване на процедурата. В този смисъл докладът, в който в синтезиран вид се съдържа информацията, залегнала в индивидуалните протоколи, е изпратен до жалбоподателя с писмо от „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД с изх. № 4805/09.09.2013г. като видно от факс репорта, документите са получени от жалбоподателя на същата дата. От което следва изводът, че възложителят е изпълнил вмененото му задължение съгласно разпоредбата на чл. 89, ал. 8 от ЗОП за предоставяне на достъп до протокола при условията на чл. 79, ал. 14 от ЗОП. (Решение № АКТ-1596-27.11.2013)

Като друго основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя, в жалбата се излага обстоятелството, че е нарушено правото на информираност на „Розен Монов“ ООД и в частност разпоредбата на чл. 69а от ЗОП, доколкото датата и часа на отварянето на ценовите оферти не са били обявени, като освен това от съдържанието на протокол № 3 според жалбоподателя става ясно, че отварянето на ценовите оферти е станало в отсъствието на представители на участниците, както и че същото е проведено на друга дата и в друг час различен от описаните в протокол № 2.

По отношение на така предявеното твърдение, следва да се отбележи, че видно от представените по преписката писмени доказателства - с писмо с изх. № 5300-589 от 25.09.2013г. председателят на комисията по провеждане на процедурата е уведомил тримата участника на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, че отварянето на плик № 3, с предлаганата цена на участниците ще бъде на 30.09.2013г. от 13ч. в заседателната зала на общинска администрация Гулянци. Видно от приложените доказателства – участникът ЕТ „Импорт – експорт 2000 – В. Великов” е бил уведомен за горепосоченото писмо на факс 064/84 40 76, а другите двама участника – жалбоподателят „Розен Монов“ ООД на e mail адрес, посочен от самия участник върху плика на офертното му предложение и „Цеци Транс” ЕООД на e mail адрес … Видно от съдържанието на протокол № 3, комисията е провела своето второ публично заседание за отваряне на ценовите предложения на 30.09.2013г. от 13ч. в сградата на община Гулянци – заседателна зала, като при отварянето и оповестяването на съдържанието на ценовите оферти на участниците, са присъствали представител на учасника ЕТ „Импорт – експорт 2000 – В. Великов” - Теменужка Цанева и представител на учасника „Цеци Транс” ЕООД - Цеца Петрова. На това заседание на комисията на възложителя не е присъствал представител на жалбоподателят „Розен Монов“ ООД.

От така описаната фактическа обстановка, може да се заключи, че възложителя е надлежно изпълнил законовоустановеното си задължение, като е уведомил на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП участниците в процедурата за датата и часа на отварянето на плик № 3, с предлаганата от тях цена. Действително следва да се отбележи, че както се посочва в жалбата на „Розен Монов“ ООД - в заключителната част на протокол № 2, на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП комисията е обявила дата за публично отваряне на ценовите оферти на 22.02.2013г. в 14,30ч. в административната сграда на община Гулянци – заседателна зала, която дата и час не съответстват на датата и часа, на които реално са извършени въпросните действия на помощния орган на възложителя и за които са били уведомени участниците в процедурата с горепосоченото писмо. Видно от самата дата, на която следва да бъдат отворени пликове № 3, посочена в протокол № 2, доколкото тя предхожда датата, на която е издадено решението за откриване на обжалваната обществена поръчка, може да се заключи, че така записаният текст в протокол № 2, представлява по своята същност техническа грешка, която следва да бъде определена като несъществено нарушение в проведената процедура, неявяващо се отменително основание спрямо обжалваното Решение № РД-09-494/07.10.2013г. на Кмета на община Гулянци. Обстоятелството, че представител на жалбоподателя не е присъствал на второто публично заседание на комисията по провеждане на процедурата, на което са били извършени гореописаните действия също не представлява основание за отмяна на обжалваното решение. (Решение № АКТ-1592-27.11.2013)

Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП, възложителят е свободен да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката, при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности и при зачитане на основните принципи на ЗОП. Възложителят е в правото си да постави изисквания към участниците, по отношение на тяхната надеждност да изпълняват поръчката, стига обаче тези условия да са съобразени с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП и да гарантират спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. КЗК счита, че посоченото по-горе минимално изискване за доказване на опит от изпълнението на водопроводна и/или канализационна мрежа с общ обем не по-малко от 100 000 л.м. е относимо към предмета на поръчката и нейния обем, както за техническите възможности на даден участник, така за практически опит при осъществяването на изисквания от възложителя вид дейност. Освен това, оспорваното от жалбоподателя изискване не е обвързано с представянето от страна на участниците на конкретно определен брой договори за изграждане на водопроводна и канализационна мрежа, а се отнася до придобития от тях опит при изпълнението на такива (водопроводни и канализационни) мрежи в съвкупност. Предвид това, посоченото от възложителя минимално изискване за доказване на опит в изпълнението на общо 100 000 л.м. водопроводни и/или канализационни мрежи не следва да се приема за ограничително и дискриминационно. КЗК счита, че това условие би доказало на възложителя, че участникът има опит и разполага с необходимия капацитет за изпълнението на подобен род поръчка и по този начин гарантира нейното качествено изпълнение. В този смисъл, изискването е заложено като гаранция за възложителя, че избраният за изпълнител на обществената поръчка има опит с изграждането на предвидения по конкретната поръчка обем от дейности, условието е съобразено с характера и предмета на поръчката и не представлява нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и не е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-1589-27.11.2013)

По преписката е установено, че съгласно раздел ІІ.2.1 „Общо количество или обем” от обявлението за поръчка възложителят е отбелязал стойност на поръчката - в размер на 500 000 лв. без ДДС. Видно от представената Ценова оферта на „ИНФОМЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД,  същата е в размер на 629 700, 00 лв. без ДДС, а Ценовата оферта на „Прохелт" ЕООД е в размер на 494 500,00 лв. без ДДС. Предвид горните обстоятелства КЗК намира, че конкурсната комисия неправилно е приела и оценила ценовата оферта на „ИНФОМЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД, тъй като същата съгласно обявената предварително в обявлението за поръчка стойност следва да е в размер до 500 000 лв. без ДДС, а оферираната от участника стойност надвишава значително същата с 129 700 лева без ДДС. От тук следва, че този участник не се е съобразил при изготвянето на своята оферта с обявените от възложителя предварително условия, в случая с обявената стойност на поръчката, която така записана в обявлението не трябва да надвишава границата над 500 000 лв. без ДДС. Следователно участникът е нарушил разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП помощният орган е следвало да предложи на възложителя „ИНФОМЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД да бъде отстранено от процедурата на етап плик № 3, при разглеждане на ценовата оферта. Следва да се отбележи, че комисията по процедурата е установила, че ценовото предложение на този участника надвишава финансовия ресурс на възложителя и е оставила на преценката на възложителя по какъв начин да завърши тази процедура, дали с решение за класиране и избор на изпълнител или с Решение за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК счита, че при тези обстоятелства възложителят е бил длъжен да отстрани от процедурата „ИНФОМЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като след това е имал възможност да избере другия участник - „Прохелт" ЕООД за изпълнител на поръчката или да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 1, тъй като е подадена само една оферта. Предложеното основание за прекратяване на процедурата съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1 , т. 3 от ЗОП от помощния орган е неприложимо в настоящия случай, тъй като същото визира, че всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Напротив, в конкретния случай ценовата оферта на „Прохелт" ЕООД е в размер на 494 500,00 лв. без ДДС и покрива напълно предварително обявената от възложителя стойност от 500 000, 00 лв. без ДДС. В настоящия случай, КЗК приема, че с избирането на изпълнител на поръчката, участник, който сериозно е надвишил обявената предварително стойност на поръчката, и същевременно неспазването от самия възложител на утвърдените от него условия в обявлението за поръчка, води до съществено опорочаване на цялата процедурата и нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците, което е самостоятелно основание за отмяна на Решението за класиране на участниците. Това е така, тъй като се предполага, че с обявяването на определена стойност на поръчката, е имало потенциални участници, чиито ценови оферти са надвишавали обявената стойност от 500 000, лв. без ДДС, поради което същите не са участвали в конкретната поръчка, независимо, че са разполагали с подходящата апаратура да участват, като по този начин не е била постигната по-конкурентна среда за участие на повече оферти, измежду които да бъде избрана най – добрата и икономически най-изгодната за възложителя. Избирайки именно такъв участник за изпълнител на поръчката, със значително завишена ценова стойност с повече от 129 700 лева без ДДС, възложителят е ограничил възможността да участват равнопоставено всички потенциални участници, които е можело да предложат цени между 500 000, 00 лв. без ДДС и оферираната от„ИНФОМЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД в размер на 629 700, 00 лв. без ДДС. (Решение № АКТ-1585-27.11.2013)

Неоснователни са и наведените в жалбата на „Монрол България” ЕООД доводи, че част от изисканите характеристики от Техническата спецификация, на които трябва да отговаря циклотроният комплекс, са ненужни или неефективни. В конкретния казус възложителят подробно е аргументирал нуждата си от циклотронен комплекс, отговарящ на заложените изисквания в Техническата спецификация, във връзка с предмета на дейността му и необходимостта от запазване на здравето на работещите с циклотрона медицински лица, и доставката на качествени и проверени пациентски дози. От друга страна, жалбоподателят не доказва доводите си и от събраните доказателства не се установява, че заложените изисквания в Техническата спецификация, касаещи циклотронния комплекс, предмет на обществената поръчката, не отговарят на действителната нужда на лечебното заведение, обоснована от възложителя. За това са необходими специални медицински познания и практически опит в конкретното здравно заведение, с каквито единствено възложителят разполага, тъй като той най-добре е запознат с нуждите на лекуваните в болничното заведение пациенти, както и с безопасността на медицинските лица произвеждащи пациентски дози. По тази причина КЗК приема, че заложените технически спецификации са продиктувани от преценката на възложителя и сами по себе си нямат за резултат необосновано ограничаване на конкуренцията, т.е. не е нарушил императивните разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, както и основните принципи, залегнали в чл. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-1584-27.11.2013)

В представеното по производството копие от пълната оферта на участника „Лабексперт” ООД, като доказателство за техническото съответствие на оборудването се съдържа само превод на български език на декларация от г-н Джанпаоло Рота – Регионален мениджър на Milestone srt., с която е декларирано, че Milestone ще достави на „Лабексперт” ООД – Анализатор за определяне на живак по процедура с предмет: „Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци”. От съдържанието на текста на декларацията е видно, че предложения за доставка анализатор за определянето на съдържанието на живак в проби в течна и твърда фаза е с принцип на измерване базиращ се на атомна абсорбция/атомна флуоресценция в съответствие с изискванията на стандартите: EPA 7473; EN 1483; FprCEN/TS16175- 1; EN FprCEN/TS16175-2, ISO 16772. КЗК намира, че формално представеният превод от английски език на български език на документа доказва съответствие на предлаганото оборудване с техническите спецификации на възложителя. Въпреки това следва да се отбележи, че в плик № 1 от офертата на участника не се съдържа копие от брошура на производителя за модел DMA -80 – 1 брой от фирма Milestone Srl - нотариално заверена без посочени цени, както е отбелязано в протокол № 1 от работата на комисията, поради което КЗК намира, че не е изпълнено поставеното изискване в обявлението, а именно да се представят каталози, брошури и/или рекламни материали от които да е видно, кой е производителят, каталожният номер и какви са техническите параметри на оборудването.

От страна на жалбоподателя в настоящото производство е оспорен извършеният превод на документите, с които участника е доказал съответствието на оборудването с техническите изисквания на възложителя. На основание чл. 122а, ал. 3 и 4 от ЗОП от КЗК е назначен превод от английски на български език на декларация от г-н Джанпаоло Рота – Регионален мениджър на Milestone srt., с която е декларирано, че Milestone ще достави на „Лабексперт” ООД – Анализатор за определяне на живак. От извършеният повторен превод в резултат на назначената експертиза се установява точното следното съдържание на декларацията […]Предвид изложеното КЗК намира, че в резултат на повторно извършения превод на документа е налице разлика между съдържанието на преводът на текста на декларацията представена от страна „Лабексперт” ООД относно характеристиките на измервателния инструменти и по конкретно принципът на измерване и преводът назначен от КЗК. В преводът представен от „Лабексперт” ООД е посочен принцип на измерване базиращ се на атомна абсорбция/атомна флуоресценция в съответствие с изискванията на стандартите: EPA 7473; EN 1483; FprCEN/TS16175-1; EN FprCEN/TS16175-2, ISO 16772, а в преводът на същия документ извършен от назначения от КЗК преводач, е посочен принцип на измерване базиран на автоматично абсорбиране в съответствие с изискванията на стандартите: EPA 7473; EN 1483; FprCEN/TS16175-1; EN FprCEN/TS16175-2, ISO 16772. Въз основа на направената експертиза по настоящата преписка КЗК намира, че е налице несъответствие в декларираният от производителя на апарата принцип на измерване и техническата спецификация, а именно принцип на измерване базиращ се на атомна абсорбция/атомна флуорисценция съгласно изискванията на стандарти: EN 1483,FprCEN /TS 16175-1,EN FprCEN /TS 16175-2, ISO 16772.

Констатираното несъответствие на въпросният документ е съществено и води до отмяна на обжалваният акт, а именно решението за класиране по проведената процедура. В конкретният случай доколкото се касае за документ от плик № 1 „документи за подбор” процедурата следва да бъде върната на етап проверка за съответствие на документите за подбор, като съгласно хипотезата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника да се даде възможност да отстрани констатираната нередовност.

С цел изясняване на предлаганият принцип на измерване от страна на назначената по процедурата комисия да бъде изискано от „Лабексперт” ООД да представи каталози, брошури и/или рекламни материали от които да е видно, кой е производителя, каталожния номер и какви са техническите параметри на оборудването. Представянето на въпросните католози/брошури е необходимо и предвид обстоятелството, че същите липсват в първоначалната оферта въпреки неправилната констатация на назначената по процедурата комисия, че същите се съдържат в офертата на участника. (Решение № АКТ-1583-27.11.2013)

В ЗОП, в чл. 73, ал. 1 и ал. 2 се съдържат изисквания към минимално необходимите реквизити на решението за класиране и избор на изпълнител. В закона липсва указание да се посочва ЕИК и/или друг идентификацинонен код за всеки от участниците. В обжалваното решение е цитирана търговската фирма на всеки един от участниците, включваща и означението, указващо правно-организационната форма на лицата. КЗК намира, че липсата на ЕИК и/или друг идентификацинонен код в решението за класиране не е нарушение на ЗОП и в тази връзка възражението на жалбоподателя е неоснователно, тъй като участниците, чиито права и законни интереси са засегнати от обжалвания акт са индивидуализирани в достатъчна степен чрез посочване на търговската фирма на същите. При произнасянето си по обсъжданото твърдение КЗК отчете факта, че правно-организационната форма на жалбоподателят е променена след издаване на обжалваното решение за класиране. (Решение № АКТ-1582-27.11.2013)

Жалбоподателят сочи, че „ВАДИМ“ ООД е оферирало нереално ниски ценови и финансови показатели, които са икономически несъобразени с реално действащата в страната икономическа обстановка, пазарни цени и действащи нормативни актове. Акцентира, че предложената единична цена на охранител в размер на 416,66 лева без ДДС, предвид дългогодишния срок на договора, не отговаря на изискванията и задължителните параметри за трудово възнаграждение, указани в НКИД. Приема, че ноторно известен факт е приетата политика на всички действащи правителства, всяка календарна година да увеличават размера на минималните осигурителни прагове. Конкретизира, че се налага логически обоснованият извод, че предложената единична цена за един охранител в размер на 416,66 лева още на втората година от евентуалното изпълнение на договора за охрана ще доведе до неговото неизпълнение в следствие на нарушение на законови норми, определящи минималния размер на трудовото възнаграждение или до анекс по договора със спечелилият участник, което (според жалбоподателя) е недопустимо и незаконосъобразно, а също така не е обявено като опция и възможност в документацията.

КЗК намира възражението за неоснователно, тъй като се основава не на нарушение, осъществено към момента на подаване на офертата и/или към момента на класиране на участниците, а се отнася за бъдещ период, в който евентуално би възникнало противоречие с бъдещи (не обнародвани и не влезли в сила) правни норми. Не се оспорва от жалбоподателя, че към настоящият момент офертата на „ВАДИМ“ ООД е съобразена с нормативно определеният минимален размер на трудовото възнаграждение. Проучването на бъдещи административни нарушения не попада в предметния обхват на контрол, осъществяван от КЗК по глава единадесета от ЗОП. (Решение № АКТ-1582-27.11.2013)

Трябва да се отбележи, че ЗОП не предоставя компетентност и възможност на възложителя да изследва дали някоя от предложените цени от участниците е дъмпингова. Единствената възможност на възложителя в тази връзка е чл. 70 от ЗОП, който в случая както е посочено и по-горе в настоящите правни изводи е неприложим. (Решение № АКТ-1581-27.11.2013)

Твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия погрешно е констатирала и незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие с мотив, че в ценовата си оферта е посочил „отстъпка“ вместо „надценка“, доколкото критерият за оценка е „най-ниска цена“, КЗК счита за неоснователно. В Документацията за участие е записано, че предлаганата цена се формира като към цената на “Лукойл-Нефтохим Бургас” АД за директна реализация съответно на 1000 л. газьол за промишлени и комунални цели, към момента на доставката, се прибави надценката в лева, която участникът оферира – ЦГ + (плюс) надценката, която участникът оферира. Крайното класиране на участниците се извършва като на първо място се класира участникът, предложил най – ниска надценка, а на последно място – участникът, получил най-висока надценка. Отделно от това в трета графа от Образец Приложение № 11 на Ценова оферта е записано, че участника следва да предложи единствено надценка в лева, но не и отстъпка.

След извършен анализ на представения в хода на производството пред КЗК Образец Приложение № 11 на Ценова оферта, от офертата на участника „Сакса“ ООД се установи по безспорен начин, че същия е предложил и записал „отстъпка“ от минус 50 лв. върху цената за директна реализация на 1000 л. газьол на “Лукойл-Нефтохим Бургас” АД към 11.09.2013 г. от 1479 лв. и като крайна цена за изпълнение на поръчката е посочил 1429 лв., т.е. при попълването едностранно е променил образеца на ценова оферта, където условието е да се посочи само и единствено „надценка“. От така изложеното, се налага обоснования правен извод, че върху фиксираната от търговеца на гориво – “Лукойл-Нефтохим Бургас” АД цена на газьол към съответната дата, участника „Сакса“ ООД предлага не надценка, каквото всъщност е изискването на възложителя в Документацията за участие, а отстъпка. Доколкото съгласно утвърдената от възложителя методика, на първо място се класира участникът, предложил най – ниска надценка, то КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил участника „Сакса“ ООД за отстраняване от участие и в тази връзка не приема довода му, че е следвало да бъде класиран на първо място тъй като е предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката. КЗК приема, че в случая следва да се прави разлика между надценка и отстъпка, доколкото надценката е добавка на някаква сума към определена цена, а отстъпката е сума, която се приспада (изважда) от първоначалната цена. (Решение № АКТ-1580-27.11.2013)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LVІІІ

В разглеждания случай в изложените в Протокол № 7 от работата на комисията констатации липсва описание на представените писмени обосновки и е налице бланкетно посочване на законовата хипотеза по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Комисията е допуснала нарушение, като не е разгледала и обсъдила всяка една обосновка индивидуално, а е обобщила бланкетно относно приемането им. Комисията е задължена да анализира самостоятелно обосновките и по всяка една да се произнесе със самостоятелно решение за приемането, или отхвърлянето и по чл.70, ал.3 от ЗОП, доколкото всеки участник в обосновката си излага относими спрямо него обстоятелства, повлияли на формирането на предложената цена в офертата. В случая липсва както каквото и да е референция към съдържанието на писмените обосновки, както и излагане на мотиви за приемането на писмените обосновки, което съставлява съществено нарушение на чл. 70 от ЗОП. (Решение № АКТ-1594-27.11.2013)

Видно от обжалвания административен акт, жалбоподателят e отстранен от участие в процедурата, а класираните участници са в нея са дружествата „ТехноЛогика“ ЕАД, Обединение „Интегрирани системи за социални дейности“ и ДЗЗД „Булкомскейл“. Съгласно съдебната практика и практиката на КЗК, правото на жалба за участника „Иформационно обслужване“ АД се простира до оплаквания, свързани с допустимостта и оценяването на неговата оферта, както и с допустимостта и оценяването на офертите на класираните в процедурата участници. Доколкото останалите участници могат да бъдат недоволни от резултатите в процедурата или от тяхното отстраняване, същите разполагат със самостоятелно право на жалба, което в конкретния случай не е упражнено. В случая, офертата на Консорциум „Ей Ен Джи“ ДЗЗД е отстранена от процедурата и не участва в класирането, поради което твърдението, че точките, присъдени на Консорциум „Ей Ен Джи“ ДЗЗД са некоректни и неаргументирани, като недопустимо поради липса на правен интерес за жалбоподателя, следва да се остави без разглеждане. (Решение № АКТ-1609-04.12.2013)

Твърдението на жалбоподателя, че в одобрената документация, са заложени дискриминационни изисквания по отношение на минималните технически изисквания по подпозиция 1.1. „Черно-бяла листова дигитална система за печат на книжни тела“ е неоснователно.

Законово изискване е техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, като чл. 32, ал. 2 от ЗОП забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. Тази разпоредба маркира ясно границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на техническите спецификации.

След извършен анализ КЗК установи, че детайлните технически изисквания не посочват характеристики на отделни конкретни модели и марки, а са изброени необходимите минимални изисквания, които следва да бъдат притежавани от печатните машините в настоящата поръчка – минимална скорост на печат, минимално месечно натоварване, минимална резолюция на печата и т.н., без да се посочват конкретна марка или производител. От казаното следва, че нормативните изисквания на ЗОП, посочени по-горе, поставящи граници на оперативната самостоятелност на възложителя при формулиране на техническите спецификации и гарантиращи възможността за равен достъп на кандидатите, са спазени. В съответствие на така направения анализ е и становището на възложителя, в което се посочват и други модели машини и производители, които биха могли да отговорят на обявените изисквания. В тази връзка следва да се отбележи, че от събраните по преписката писмени доказателства и в частност представените от страна на възложителя легализирани преводи на извадки от технически каталози, публикувани на интернет страниците на фирми производители на печатни машини, се установява, че оспорените две технически спецификации се изпълняват и отделно, и съвкупно от модели на повече от една марка. Видно е от каталозите, че освен твърдяната от жалбоподателя марка “Canon”, модел “Oce Vario Print 6000+Lines” („Oce Vario Print 6160 Ultra“, „Oce Vario Print 6200 Ultra“, „Oce Vario Print 6250 Ultra“ и „Oce Vario Print 6320 Ultra“), на посочените спецификации отговарят още марка „Kodak“, модел „Kodak Digimaster HD 300“ и марка „Xerox“, модел ‚Xerox Nuvera 200/288/314 ЕА – обстоятелства, които правят неоснователно твърдението на жалбоподателя за наличие на дискриминационни критерии, създаващи необосновано предимство на участниците в процедурата, предлагащи техника с марка “Canon”. (Решение № АКТ-1599-27.11.2013)

В чл. 120, ал. 2 от ЗОП, законодателят е посочил, че решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Посоченият в цитираната разпоредба на ЗОП контрол, упражняван от КЗК, съотнесен към разглежданите твърдения, е в посока доколко оценяването, извършено от комисията е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. Присъжданите от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техния точен брой по отделните показатели и подпоказатели е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и е оценка по целесъобразност. КЗК няма компетенция да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, тъй като с това би иззела функциите на комисията на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на изискванията на възложителя. (Решение № АКТ-1609-04.12.2013)

По смисъла на чл. 106, ал. 3 ЗОП комисията за провеждане на процедурата разглежда всяко постъпило заявление и въз основа на обявените обективни критерии и правила предлага на възложителя да включи или да откаже включването на кандидата в системата за предварителен подбор, като съгласно ал. 6 в 15-дневен срок от датата на решението на възложителя за включване в системата на предварителен подбор възложителят уведомява кандидата за включването му в системата или за отказа си от това. Следователно, преценката за допустимост на кандидатите в системата за предварителен подбор въз основа на представените от тях документи за технически и икономически възможности се извършва от комисията за провеждане на процедурата чрез проверка на подадените заявления за участие с изискванията на възложителя, спазвайки реда, разписан в Част трета от ЗОП. В тази връзка, след извършване на преценката за допустимост на кандидатите възложителят постановява решение, с което включва кандидат в системата за предварителен подбор или съответно отказва включването му с изложени мотиви за това. Този акт на възложителя е издаден в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка при процедура на договаряне чрез система за предварителен подбор, поради което подлежи на самостоятелно обжалване от неговия адресат пред КЗК по смисъла на чл. 120, ал. 1 ЗОП. Следва да се има предвид обаче, че поради липса на законово задължение за уведомяване на останалите кандидати, включени в системата за предварителен подбор за включването или съответно отказа на възложителя относно кандидат за участие, то постановеното решението по смисъла на чл. 106, ал. 6 ЗОП не подлежи на обжалване от страна на други кандидати в системата, които не са негови адресати. Следователно, при спазване на реда, разписан в чл. 105 и следващите от закона, избраният за изпълнител на поръчката с обжалваното в настоящото производство решение е включен законосъобразно в системата за предварителен подбор, доколкото законодателят е оставил на преценка на възложителя, която е по целесъобразност дали съответния кандидат, подал заявление за участие отговаря изцяло на поставените критерии за подбор. Този извод следва от факта, че съгласно доклад за включване в система за предварителен подбор от 19.12.2011г. и 09.02.2012г. за кандидатите „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД е констатирано, че Заявленията за участие на кандидатите съдържат всички изискуеми документи. Съдържанието на приложените документи отговарят на изискванията, обявени от възложителя. С Решения по чл. 106, ал. 4 ЗОП, на основание доклада на комисията, „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД са включени в системата за предварителен подбор по позиция № 20. В решението е отразен орган и срок за обжалването му: Комисията за защита на конкуренцията, не по – късно от 10 дни от получаване на решението. „Кивиа-оил“ ЕООД е уведомено за Решението с писмо, получено от дружеството на 27.12.2011г., а „Красин“ ООД с писмо, получено от дружеството на 14.02.2012г. Към момента на извършване на преговорите с участници и издаване на решението за избор на изпълнител Решенията на възложителя за включване в система за предварителен подбор са влезли в сила и съответно са породили своите правни последици спрямо неговите адресати. По тези съображения, наведените в жалбата твърдения относно неправилното допускане на „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД до участие в процедурата поради несъответствие на документите за подбор, съдържащи се в неговото заявление за участие, не следва да се обсъждат по същество в това производство, доколкото тези участници са включени в системата с влезли в сила актове на възложителя. КЗК счита за недопустимо при разглеждане на законосъобразността на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, с което е приключил вторият етап от провеждането на процедурата, а именно – етапа на договаряне, да бъдат разглеждани твърдения от жалбата, касаещи законосъобразността на проведения предходен етап от процедурата - подбор на кандидатите, извършен по реда на чл. 105 и следващите от ЗОП. (Решение № АКТ-1596-27.11.2013)

Доброто изпълнение на договорите за обществени поръчки се гарантира посредством подходящи критерии за подбор на участниците, чрез които да се установи тяхното икономическо и финансово състояние и технически възможности и/или квалификация. Видно от чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване на икономическо и финансово състояние, възложителите могат да изискват от участниците и представянето на годишния финансов отчет или някоя от съставните му части. Предвид това и с оглед на факта, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП критериите за подбор могат да включват и минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците, то няма пречка възложителите да определят минимални изисквания използвайки различни показатели за финансово-счетоводен анализ (в т. ч. коефициент на абсолютна или текуща ликвидност), които се изчисляват на база информацията в годишните финансови отчети. Единственото условие, което следва да се съблюдава при определяне на изискуемите стойности на тези показатели, е същите да не са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП, т.е. да не ограничават необосновано участието на лица в обществените поръчки, както и да са съобразени с предмета на поръчката. Следва да се има предвид, че показателите за ликвидност изразяват способността на предприятието да изплаща текущите си задължения с наличните краткотрайни активи, в които не се включват разходите за бъдещи периоди. В този смисъл, с изискванията показателят за текуща ликвидност да е по голям от единица и показателят за абсолютна ликвидност да е по-голям от нула цяло и пет се цели бъдещето качествено изпълнение на договора, като се гарантира, че участникът ще е стабилен и надежден партньор. По този начин се създадат предпоставки за постигане на целта на ЗОП – осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. Предвид това, посочените размери на коефициента на текуща и абсолютна ликвидност не само не са дискриминационни и необосновани, но гарантират единствено минимум на сигурност по отношение стабилността на участника и обосновано кореспондират с целта и предмета на поръчката. (Решение № АКТ-1594-27.11.2013)

От приложеното заверено „вярно с оригинала“ копие на протокол № 2 от работата на комисията по провеждане на процедурата се вижда, че той не е бил подписан от един от членовете на комисията - Пламен Аспарухов Иванов. Същевременно в становището на възложителя се изтъква обстоятелството, че неподписването на протокол № 2 от въпросния член на комисията поради служебна ангажираност за датата на заседанието на комисията, не съставлява съществено нарушение по смисъла на Закона, тъй като по никакъв начин не влияе при оценката и съобразяването на всички останали критерии от значение за формиране на крайния резултат и класиране на участниците. Неподписването на протокол № 2 от работата на комисията от упоменатия член, не може да се разглежда като несъществено нарушение на проведената процедура, доколкото е налице неспазване на две императивни по своя характер законови разпоредби на приложимата нормативна уредба – Закона за обществените поръчки, а именно чл. 34, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-1592-27.11.2013)

Видно от подадената пред КЗК жалба с вх. № ВХР-2485/23.10.2013г. същата е подписана от лицето Йоша Георгиева, която съобразно т. 4.1. от договора за създаване на Сдружение „Видин 2012”, е упълномощена от участниците в дружеството да го представлява, включително пред КЗК и съда, с оглед на което същата притежава представителна власт пред КЗК, включваща и подаването на жалби по реда на чл. 120, ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството, че в договора не е изрично записано, че Йоша Василова Георгиева е упълномощена да подава жалби срещу решения на възложители пред КЗК от името на Сдружение „Видин 2012” не дерогира представителната власт на лицето, включително правото да подава жалби от името на дружеството, доколкото в правомощията на упълномощителите е определянето на представителната власт на едно лице, съответно нейното ограничаване, каквото ограничаване видно от представения договор за създаването на дружеството не е налице. (Решение № АКТ-1591-27.11.2013)

Преценката по чл. 70, ал. 1 ЗОП за всяка една от офертите, достигнали до този етап на процедурата, е следвало да бъде извършена както по отношение на предложените единични цени по отделните манипулации, така и по отношение на общата цена, съгласно приложения манипулационен план, доколкото посочените два показатели подлежат на оценка. С оглед на изложеното КЗК счита, че нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал.1 ЗОП, касаещо дори само една цена е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане на преписката за продължаване от последното законосъобразно действие. КЗК извърши проверка по отношение на някои от цените, предложени от „Паркстрой” ООД за определени манипулации, прилагайки горепосочената формула. От таблицата, отразена във фактическата част на настоящото решение, е видно, че предложението на участника и по избраните манипулации е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. От изложеното е видно, че по отношение на участника „Паркстрой” ООД за конкретните манипулации е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Доколкото цитираната разпоредба не е била спазена, комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Следователно решението за класиране следва да се отмени, а преписката да се върне на възложителя за нова преценка на ценовото предложение на „Паркстрой” ООД, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, както и изискване на подробна писмена обосновка от посочения участник, касаещо всички цени, които са с 20% по-благоприятни от предложенията на останалите участници. При новата преценка помощният орган на възложителя следва да приложи начина на изчисляване на средната стойност на останалите предложения и формулата, отразени по-горе. (Решение № АКТ-1590-27.11.2013)

В разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е дадена възможност на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците да представят информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. От изложеното следва, че ограничението за трикратния размер на стойността на поръчката се отнася само за специфичния оборот, а не и за общия оборот, а въпросът дали изобщо да има изискване за доказване на общ оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предоставен изцяло на субективната преценка на възложителя, която е в рамките на неговата оперативна самостоятелност. КЗК счита, че заложеното вобявлението изискване лица, участващи в процедурата, да са реализирали общо за последните три приключили финансови години (2010г., 2011г. и 2012г.) общо оборот от дейността си не по-малко от 124 000 000 лева без ДДС не е дискриминационно, а е въведено с цел възложителят, чрез своя помощен орган, да избере икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнител на обществената поръчка. Не може да се отрече правото на възложителя да търси сигурност и стабилност при възлагането на обществената поръчка, поради което КЗК намира, че с това изискване не се стеснява кръга от потенциални участници в процедурата и възложителят не е ограничил необосновано участието на лица в процедурата. Самият предмет на обществената поръчка, а именно „Избор на изпълнител на строително- монтажни работи за ВиК мрежа по проект „Интегриран инвестиционен проект за подобряване инфраструктурата за питейни и отпадъчни води Тетевен- изграждане ПСОВ, канализационна мрежа, подмяна на водопровод“ е специфичен и предполага ограничен кръг от такива потенциални участници, които имат предмет на дейност според фирмената си регистрация в съответната област и са наясно с правилата относно тази материя.

Що се отнася до размера на специфичния оборот, следва да се посочи, че обявената прогнозна стойност на обществената поръчка е 41 485 892.93 лева без ДДС, а предвиденото от възложителя изискване е за оборот от дейности, от реализация на обекти, сходни с предмета на поръчката, на обща стойност не по-малко от 120 000 000 лева без ДДС и надвишава три пъти размера на прогнозната стойност на поръчката, което от своя страна е допустимо и законосъобразно, съгласно предвидното в текста на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, изречение второ ограничение, поради което и това твърдение в жалбата е неоснователно. Сфоглед изложеното, КЗК намира, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите включването на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и не е нарушен и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-1589-27.11.2013)

В образеца на ценовото предложение по отношение на ценообразуването на отделните продукти изрично е предвидено в колона две да се посочи единична цена без ДДС за съответния продукт, като след умножение на предвидените бройки в колона три в колона четири да се посочи общата стойност, която предлага участника. Обстоятелството, че в колона три (брой) са посочени 4 издания по 500 бр. всяко, не води до извода, че в колона две участникът следва да предложи цена за едно издание, доколкото възложителят изрично е изискал единична цена без ДДС за съответния продукт, тоест единична цена за един информационен бюлетин (посочен в колона едно на образецът). Аргументите на жалбоподателя за наличие на неяснота по отношение на съдържанието на единичната цена на продукта са неоснователни. Още повече, че съобразно разпоредбата на чл. 29 от ЗОП не е поискано разяснение в тази насока. КЗК намира за неоснователно възражението на жалбоподателя относно отбелязаната преценка на комисията, че в случая разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е неприложима. Цитираната разпоредба има диспозитивен характер и в рамките на оперативната самостоятелност на комисията да се възползва или не от прилагането й. Направената преценка от страна на комисията относно липсата на възможност да се приложи визираният текст е правилна доколкото по смисъла на чл. 68, ал. 11 , т. 2 от ЗОП, комисията има право да изиска разяснения и допълнителни доказателства по отношение на документите в плик 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на ценовото предложение на участниците. Доколкото в случая участникът е направил предложения за единична и обща цена, евентуалното разяснение или допълване на ценовото предложение ще представлява промяна, което от своя страна е недопустимо и ще представлява съществено нарушение на процедурните правила по ЗОП. В заключение с оглед на гореизложеното КЗК намира, че жалбата е неоснователна и обжалваното Решение № 13 РОП53/8/07.10.2013г. на кмета на община Пловдив следва да бъде оставено в сила. (Решение № АКТ-1587-27.11.2013)

В публичната част от заседанието, при отваряне на офертите, не са присъствали упълномощени представители на участниците в процедурата. Комисията е проверила офертите за спазване на изискванията на чл. 57, ал. 2 и 3 от ЗОП. В чл. 3 законодателят указва, че „когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Ако възложителят е изискал представяне на различни документи за доказване на съответствие с критериите за подбор по различните обособени позиции, участниците представят и отделни пликове № 1“. В случая е необходимо да се отбележи, че освен наличието на императивното изискване за представяне на отделни пликове № 2 и 3 за съответните обособени позиции, за които се участва, е налице и изрично аналогично изискване, поставено в документацията за участие. Жалбоподателят сочи, че е поставил върху единствените подадени от него пликове № 2 и 3 изрично уточнение, че участва „за единадесет обособени позиции“, като не оспорва наличието на единствен плик № 2 и плик № 3. Твърди, че е поставил отделни ценови и технически предложения в общите пликове, но не потвърждава, че същите са в отделни запечатани непрозрачни пликове, обозначени съгласно изискванията на възложителя и разпоредбите на ЗОП. За комисията не е налице задължението да презюмира съдържанието на пликове № 2 и 3, а да спазва основните принципи на ЗОП при провеждане на процедурите. В случая, чл. 57 от ЗОП е такава императивна норма, която ясно и недвусмислено, без да създава възможност за тълкуване, указва на помощния орган стъпките, които трябва да извърши по преценка на комплектоване на офертите, преди да премине към разглеждане по същество на същите. Комисията не разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали плик № 2 и особено плик № 3 биха съдържали единадесет самостоятелни плика по изрично посочените обособени позиции. Като следствие от това, комисията не е допуснала до по-нататъшно участие и не е разгледала офертата на „РИСК ИНЖЕНЕРИНГ“ АД.

Жалбоподателят твърди, че задължение на Комисията е да отвори и подпише отделните технически предложения на участника и да го допусне до разглеждане на документите за подбор. Наистина в разглежданата хипотеза техническото предложение (Плик № 2) не е отворено, тъй като същото не е оформено съгласно изискванията на ЗОП и възложителя, т.е. не са подадени единадесет отделни плика с надпис „Техническо предложение“. Неотварянето му обаче не съставлява процесуално нарушение, тъй като жалбоподателят не е спазил императивното изискване на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, а това е основание за недопускането му до участие в процедурата. Освен това плик № 3, също не е бил изготвен в съответствие с изискването на възложителя и ЗОП, а именно подаване на отделни пликове № 3 по различните обособени позиции, което е още едно основание за отстраняване на офертата преди разглеждането и по същество. Доколкото съгласно етапите за работа на комисията съществува обективна възможност офертата да не отговаря на изискванията на възложителя по една обособена позиция, в резултат на което, тя да бъде отстранена от участие и ценовото предложение за тази позиция да не се отваря, то подаването на един общ плик № 3 с няколко ценови предложения вътре поставя Комисията в невъзможност да изпълни разпоредбата на чл. 69а, ал. 1и ал. 2 от ЗОП, която забранява да се отваря плик № 3, ако участникът е отстранен на по-преден етап в процедурата при проверка на документите в плик № 1 и плик № 2, както и преди да се извърши оценяването по всички останали показатели преди ценовия показател. В тази връзка, не могат да се приемат изложените от жалбоподателя доводи, че тъй като на пликове № 2 и 3 е било ясно означено, че участникът участва „за единадесет обособени позиции“, то с отварянето на плик № 3, комисията няма да допусне нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-1586-27.11.2013)