Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІ. Отново за разноските пред КЗК в производства по ЗОП

В този блог вече е писано по темата за разноските пред КЗК. По-долу публикувам извадки от две съвсем скорошни решения на КЗК, някои от които постановени в едно и също заседание. Разликата в размера на признатите и присъдени разноски са очевидни. На пръв поглед объркването по отношение на критериите, прилагани от КЗК – също. По-обстойният преглед на практиката обаче дава известни стабилни ориентири и насочва как да постъпват страните в производство, за да не бъдат ощетени или изненадани от присъдените в тяхна тежест разноски.

По отношение на конкретния размер на разноските, КЗК приема, че посочената от жалбоподателя стойност на адвокатския хонорар в размер на 1000лв. (хиляда лева) надвишава трикратният размер по Наредба №1 от 09.04.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според процесуалният представител на възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес минималното възнаграждение е в размер на 150 лева за една инстанция, предвид което КЗК намалява адвокатския хонорар от 1000лв. на 450лв. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

По отношение на възражението за прекомерност КЗК счита, че предметът на настоящото производство във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност и поради това претенцията на възложителя относно прекомерност на претендираното възнаграждение следва да бъде уважена. Налице е превишение на минималния размер, посочен в Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като КЗК във връзка с направеното възражения за прекомерност приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което същото по отношение на жалбоподателя „Про инженеринг" ЕООД, следва да бъде намалено до размер на 450 лв. (Решение № АКТ-1077-04.09.2013)

По преписката е установено, че „Монтажи Ко" ЕООД е платило в брой на адвокат Силвия Красинова Рашкова, упълномощена да представлява дружеството пред КЗК по настоящото производство, възнаграждение в размер на 5 000 лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, КЗК прецени, че предметът на производството по преписка № КЗК-273/2013г., във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност. Имайки предвид, че заплатеното от заинтересованата страна възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, посочен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно- прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер следва да бъде намален на 450 лв. В тази връзка, на жалбоподателят, „Мега Ел" ЕООД, следва да се възложат направените от заинтересованата страна разноски в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител. (Решение № АКТ-348-10.04.2013)

Съдебната практика подкрепя този подход и по отношение на разходите пред ВАС, като прави важното уточнение, че при разглеждане на този вид дела липсва определен материален интерес, поради което е приложима хипотезата на неоценяем иск:

Според чл. 8 от Наредба № 1/9.07.2004 г., "за защита по административни дела възнаграждението се определя съобразно разпоредбите на чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2". В случая, с оглед предмета на делото пред ВАС - проверка на законосъобразността на административния акт (на КЗК и на възложителя), а не преценка на стойностното изражение на обществената поръчка, не е налице определен материален интерес, поради което е приложима не втората, а първата хипотеза - възнаграждение като за неоценяем иск, за което е предвидено такова в размер на 150 лева. На фона на тези съображения, уговореното и заплатено възнаграждение за делото, което не се отличава с фактическа и правна сложност, в размер на 3000 лева е прекомерно завишено и следва да бъде намалено до нормативно полагащото се - 450 лева. (Определение № 11396 от 18.09.2012 на ВАС)

Горната практика е сравнително трайна през последната година и сочи, че при направено възражение за прекомерност, КЗК в повечето случаи намалява разходите за процесуална защита до 450 лв. Тази сума се равнява на трикратния размер на минималното адвокатско възнаграждение по Наредбата. Почти никога не се прави същински анализ на фактическата и правната сложност на казуса, които да оправдаят по-високо възнаграждение. Тази фраза формално присъства в доста решения, но поради това, че не е развита съдържателно, няма как да се прецени защо в едни случаи КЗК намалява размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до трикратния размер на минималното възнаграждение по Наредбата (450 лв.), а в други случаи – до по-висок размер, както например в следното решение:

По преписката е установено, че ДЗЗД „Саванто- Кантек" е платило на Адвокатско съдружие „Арсов, Начев, Ганева" 12 000 лв. с кредитен превод от 29.11.2012г., като по преписката е приложен договор за правна защита между посочените страни от 28.11.2012г., с фиксирано възнаграждение за процесуалното представителство по преписката в размер на 10 000 лв. От изложеното следва да се заключи, че посочената сума е платена. Съгласно чл. 36, ал.2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл.7, ал.1, т.4 във връзка с чл.8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, предметът на производството по преписка № КЗК- 1149/2012г. във връзка с изложените твърдения в подадената жалба не е с правна и фактическа сложност. Реално извършената работа от адвоката - пълномощник на ДЗЗД „Саванто- Кантек" в производството е изготвянето на становище по твърдението в жалбата и явяване в откритото заседание на КЗК. Договореното и заплатено от жалбоподателя възнаграждение за адвокат превишава многократно минималния размер на посоченото в Наредбата, като въз основа изложеното дотук КЗК приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал.5 от ГПК (във връзка с чл. 144 АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение и същото следва да бъде намалено до размер на 2 500 лв. (Решение № АКТ-1475-13.12.2012)

Съобразно последното Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС вече няма ограничение, което да налага стриктно придържане към границата от трикратния размер на минималното възнаграждение.Ето какво се казва в него:

При намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл.78, ал. 5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба №1/ 09.07.2004г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер.

При това положение обаче, КЗК ще трябва да дава повече аргументи в решенията си, относно наличието или липсата на фактическа и правна сложност на случаите, когато обсъжда възраженията за прекомерност. Обстоятелство, че не е длъжна да се придържа към минималния трикратен размер на адвокатските възнаграждения, не означава, че КЗК ще е свободна, без да дава аргументи за това, в едни случаи да присъжда 450 лв. разноски, а в друг – в път повече.

Ето едно друго решение на КЗК, в което се присъжда пълния претендиран от страната размер на адвокатското възнаграждение:

По искането за разноски, направено от „Каро Трейдинг” ООД, следва да се посочи, че по силата на чл. 143, ал. 3 от АПК, когато оспорването бъде отхвърлено или подателят на жалбата оттегли същата, страната, за която административният акт е благоприятен има право на разноски. По преписката са представени доказателства за изплатено възнаграждение в размер на 12 650 лева за процесуално представителство от адв. Емил Иванов Каменов, като с оглед изхода на настоящото производство те следва да се

възложат на жалбоподателите. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

В самото решение липсват данни за направено възражение за прекомерност от насрещната страна и вероятно поради тази причини КЗК не е обсъждала изобщо този въпрос, а директно е присъдила поисканото от страната обезщетение за направени разходи. По въпроса за това в кой момент трябва да се направи възражението за прекомерност на разноските съществува следната съдебна практика:

Неоснователно е възражението на частния жалбоподател, че в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, следва да бъде присъден по-нисък размер на адвокатското възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност. Разпоредбата е приложима в случай, че е направено възражение от насрещна страна до приключване на производството (в случая пред КЗК). В тази връзка КЗК законосъобразно е определила размера на дължимите разноски в съответствие с действително направените и заплатени разходи от жалбоподателя „Сдружение клуб 4X4 Адвенчър” по договор за правна защита и съдействие и при липса на искане от насрещната страна за прекомерност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема,че определението,с което е определен размер на разноските 2 850 лева е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. (Определение № 514 от 15.01.2014 на ВАС)

Ето и още решения на ВАС в същия смисъл:

В частната жалба е направено възражение за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК. Възражението е недопустимо за разглеждане в настоящото производство по частната жалба.

Възражението за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК може да се направи най-късно до приключване на устните състезания пред органа по преразглеждането, защото разноските следват спора по същество и се възлагат в зависимост от решаването му. Възложителят е бил редовно призован за заседанието на органа по преразглеждането, но не се е явил и не е направил възражение за прекомерност поради което възражението му е преклудирано.

В тази връзка настоящият състав не споделя становището на прокурора и позоваването му на определение по адм. д. № 8486/2010 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд. Определението се отнася за съвсем различна хипотеза, за производството по реда на чл. 248 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Производството по чл. 248 ГПК се отнася до искане за допълване или изменение на постановеното решение в частта му за разноските, докато настоящият случай не е такъв. Освен това искането за допълване е на основание грешка или опущение от страна на съда по направено искане за присъждане на разноски, до приключване на устните състезания по съществото на спора.

По изложените съображения частната жалба е неоснователна и недоказана, а решението на КЗК в частта му за разноските, имащо характер на определение, като правилно и законосъобразно следва да се потвърди. (Определение № 3278 от 07.03.2013 на ВАС)

В открито заседание на КЗК, проведено на 31.01.2013 г. е направено искане за разноски от страна на възложителя, ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” и ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99”. Предвид изхода на настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, в полза на възложителя следва да се възложат разноски за юрисконсултско възнаграждение и разноски за адвокатско възнаграждение на заинтересованите страни. […]

2. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение.

3. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение. (Решение № АКТ-91-31.01.2013)

Това решение е било отменено от ВАС със следните мотиви:

В тежест на претендиращия разноските е да докаже, че те са направени по смисъла на цитираните норми и то с допустимите и предвидени за тази цел доказателства – в конкретния случай не само с надлежно попълнено и от банката платежно нареждане при получаване на превода, но и например с извлечение от банковата сметка на получателя за постъпването на сумите преди заседанието на КЗК, в което са претендирани разноските като вид и размер.

Предвид тези съображения, претенцията на присъждане (възлагане) на разноски, направени в производството пред КЗК е била неоснователна като недоказана, поради което решението на КЗК в тази част с характер на определение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК, което ангажира като последица отмяната му на това основание. (Решение № 7190 от 28.05.2013 на ВАС)

От горното следват два извода. На първо място, че разноските следва да бъдат доказани като размер уговорен между страните, и на второ място, че уговорената сума е била реално платена на процесуалния защитник. Това схващане категорично се потвърждава и от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС:

Съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане – ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.

Един от най-чувствителни момент при така наложилата се практика е този, че ако страната не се яви в присъственото заседание на КЗК и претенцията за разноски не е заявена от другите страни в производството още с първоначалната жалба (или становище), много възможно е въпросът с разноските да остане незабелязан. Друг некоректен, но често срещан подход, е някоя от страните да заяви претенцията си за разноски едва в открито заседание, но разбира се без да съобщи гласно каква сума претендира. Сумата често е записана в писмените бележки, които се представят в самото заседание. Ако представящият писмените бележки присъства в заседанието, той най-често лаконично отбелязва за протокола: „Моля да ми бъдат присъдени, претендираните разноски“. Другата страна така и не разбира какъв е размерът на претенцията. Ръководещият заседанието няма навика да съобщава в заседанието размера на разноските вписани в бележките. Такова задължение за него липсва, в интерес на истината, но един коректен подход към страните и придържането към принципа за равнопоставеност, предполага в подобни случаи претендираната сума за разноски да се съобщи на насрещната страна ако присъства. Още повече ако писмените бележки са представени в последния момент преди заседание, а в самото заседание не се яви представител. Тогава другата страна няма дори да чуе, че се претендират разноски, а и изобщо не знае, че са представени писмени бележки. Струва ми се, че в този случай коректното водене на протокола налага това да бъде съобщено на насрещната страна. Излишно е да коментирам хипотезата, в която страната, в чиято тежест ще се присъдят разноски, също не изпраща свой представител в присъственото заседание. В този случай тя отново няма как да разбере с заявената претенция, нито за размера й, но доколкото е била официално поканена да присъства и сама се е отказала от това си право, остава презумпцията че не е положила достатъчно усилия, за да защити собствения си интерес.

Ето няколко интересни решения в тази насока:

В съответствие с правомощието си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК във връзка с чл. 143 АПК е възложила разноските на „Ивелинстрой” ЕООД. Оплакването на кастора е, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, защото не е уведомила процесуалния му представител за поисканите и доказани разноски, направени в производството пред нея. За направените искания от процесуалния представител на възложителя и от заинтересованата страна за възлагане на разноски, дружеството изобщо не било уведомено, нито на неговият представител са му били предявени договорите за извършена правна защита и съдействие. По този начин страната е била лишена от възможността да направи възражение срещу прекомерния размер на договореното адвокатско възнаграждение. По тези съображения се моли, решението на КЗК в частта му за разноските да се отмени.

Направеното възражение е неоснователно по две съображения: На първо място в ЗОП, в АПК, а дори и в ГПК няма разписано задължение за органа, който разглежда спора да предявява на страните представените доказателства за поисканите и направените разноски за извършеното правно съдействие. Следователно страната сама трябва да се грижи за защитата на процесуалните си права, или нейния пълномощник, като поиска да се запознае и с евентуално представените доказателства за направените разноски.

На второ място настоящият състав счита, че дори КЗК да беше предявила на процесуалния представител на „Ивелинстрой” ЕООД доказателствата за поисканите и направени разноски, евентуално направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК не би могло да бъде уважено, защото възможността за редукция на разноските е правомощие на съда, а КЗК не е съдебен орган.

В касационната жалба няма възражение за прекомерност, но дори и да имаше следва да се посочи, че пред КЗК възложителят, който е ответник по спора е представляван от адвокат. Жалбите пред КЗК са били две и представените договори за извършена правна помощ са два. По всеки един от тях е заплатено възнаграждение от по 5000 лв. Така определената стойност за извършената правна помощ за една жалба е много близка до представеният договор за извършена правна защита и съдействие от адвокат Славов, като пълномощник на „Ивелинстрой” ЕООД, чиято стойност е определена в размер на 4 800 лв.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Органът по преразглеждане не е допуснал нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението му. (Решение № 16898 от 17.12.2013 на ВАС)

Като се абстрахираме от странния извод, че КЗК не може да прави редукция на претендираните пред нея разноски поради прекомерност, тъй като не била съдебен орган, който не кореспондира с останалата практика, от решението е видно, че всяка страна трябва сама да се грижи за собствените си интереси. Препоръчително е, ако присъства в заседанието и чуе, че насрещната страна претендира разноски – изрично да зададе въпрос за техния размер и да се поинтересува дали са представени доказателства за реалното им извършване. Ако такава претенция не бъде заявена устно, но се представят писмени бележки, насрещната страна трябва изрично да попита дали в тях има претенция за разноски, какъв е техния размер и представени ли са доказателства за това.

Ако страната реши да не изпраща представител в откритото заседание на КЗК, но желае да се предпази от горните рискове, тя би могла под условие да възрази в писменото си становище за прекомерност на претендираните срещу нея разноски. Ето два примера в тази посока, която показва как страните са формулирали подобно възражение:

Алтернативно в становището се прави възражение за прекомерност, в случай, че конкретно посочената от жалбоподателя стойност надвишава трикратният размер по Наредба № 1 от 09.04.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Отбелязва се, че съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес възнаграждението е в размер на 150 лева за една инстанция. (Решение № АКТ-1025-20.09.2012)

Възложителят прави възражение за прекомерност на искането за адвокатско възнаграждение, в случай че конкретно посочения от жалбоподателя размер надвишава трикратния размер по Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (Решение № АКТ-1132-18.09.2013)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІ

Законът е категоричен, че кратките описания на предложенията на участниците са задължителни, тъй като липсата им опорочава процедурата за избор на изпълнител поради нарушаване на основните принципи на ЗОП, а именно прозрачност и равнопоставеност при оценка на офертите. С липсата на този реквизит на протокола, КЗК счита, че не става ясно какви са предложенията на участниците и дали присъдения брой точки кореспондира с направените от тях технически предложения, както и на какво основание у членовете на комисията се е формирало убеждението за оценката на съответния участник. По този начин за участника остава скрито как точно комисията е оценила офертата му, както и защо останалите участници са получили по-голям брой точки при неяснота на техническите им предложения.

При липсата на кратко описание на предложенията на участниците относно поставяните оценки, КЗК не може да упражни контрол по законосъобразност на действията на конкурсната комисия и акта за класиране на възложителя. Следователно комисията е издала протокол, от който не става ясно въз основа на какви доказателства, съдържащи се в офертите на участниците е достигнала до определения брой точки. Липсата на данни за оценяването по изброените подпоказатели от методиката за оценка на офертите по същество е липса на фактически основания за издаване на протокола, поради което този акт на конкурсната комисия се явява немотивиран. Също така липсата на яснота и прозрачност относно оценяването на офертите на петимата участници води до нарушение принципа на прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични средства, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Установеното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП от страна на конкурсната комисия е съществено и е основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя. В настоящия случай възложителят е издал незаконосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, тъй като се е позовал на протокол от работата на конкурсната комисия, не съдържащ кратко описание на предложенията на участниците. Предвид изложеното КЗК счита, че е нарушен и текста на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който възложителят издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, избран за изпълнител на обществената поръчка. (Решение № АКТ-1720-18.12.2013)

Възложителят е оценил офертата на дружеството по показателя „Качество и пълнота на предложените дейности за изпълнението на поръчката" с 15 точки, като е посочил следните мотиви: „На практика участникът не е представил списък с основните дейности, необходими за да бъдат постигнати целите на договора, описал е само очакваните резултати." , което не е в съответствие с техническото предложение на участника. В предложението за изпълнение на поръчката „ИБЕИ БАН” твърди, че е представило в табличен вид списък на основните дейности и времевото им разпределение по месеци. Установено бе, че от представеното Техническо предложение на „ИБЕИ-БАН” е видно, че липсва такова приложение към предложението, както и че не съществува такъв раздел озаглавен „Списък с основните дейности, необходими, за да бъдат постигнати целите на договора". В тази връзка следва да се отбележи, че този списък на практика представлява неразделна част от предложението за изпълнение на поръчката, което следва да бъде оценено от помощния орган. Предвид което, комисията по процедурата е оценила напълно в съответствие с методиката за оценка на офертите този участник по показателя „Качество и пълнота на предложените дейности за изпълнение на поръчката" с 15т., тъй като непредставянето на списъка с основните дейности, както и представянето на такъв, в който дейностите са изброени само повърхностно и схематично, какъвто е конкретния случай, се оценява еднакво по този показател с 15 точки и следователно не би променило крайното класиране. (Решение № АКТ-1719-18.12.2013)

Независимо, че в бланковия образец на Техническо предложение всеки участник декларира, че ще осъществява охранителната дейност „при  стриктно спазване на .... изискванията, изложени в документацията за участие”, плановете за охрана на всеки един от обектите включват „всички компоненти съгласно изискванията на възложителя” и се приемат „безусловно всички изисквания и задължения, поставени от възложителя във връзка с провежданата процедура”, тези бланкови декларации не отменят необходимостта от конкретно и точно волеизявление под формата на план за охрана, съобразен с конкретните особености на всеки един охраняван обект.

От факта, че в офертата на жалбоподателя е посочено, че „Обект Добруджански земеделски институт – гр. Генерал Тошево е разположен на около 10 км. югозападно от гр. Генерал Тошево в съседство със с. Петлешково и е разгърнат на площ от 697 дка. Обиколката на обекта е около 4 км.”, не може да се изведе извода, че всички обекти /движими и недвижими/, находящи се в така визираната територия, са взети предвид при изготвяне на плана за охрана. Това се потвърждава и от схемата за охрана, която първо не ползва скицата, приложена към документацията и второ - е условно разделена от участника “Вега Секюрити 1” АД на три зони, но в плана за охрана са анализирани само две зони, а третата - не е обхваната. Това обстоятелство е констатирано от помощния орган на възложителя, а възложителят го е взел предвид, обуславяйки фактическата съвкупност на първата част от основанията, въз основа на които отстранява офертата на жалбоподателя.

Жалбоподателят счита, че посочвайки в офертата си площта на охраняемия район, то следва да се приеме, че се охранява всичко, находящо се в тези рамки, но според КЗК тази теза предпоставя допускане, презумиране на обстоятелства, които не са ясно, конкретно и точно изразени.

Презумпции и предположения не са допустими в материята на обществените поръчки. Това е видно както от изричното задължение на участниците да се придържат „точно” към изискванията на възложителя /чл. 54, ал. 1 от ЗОП/, така и от изричното право на всеки участник, ако е в неяснота как следва да оферира, или как ще се оцени определено негово предложение, да изиска и получи от възложителя разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. Приложимостта на принципа за прозрачност /чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП/ също препятства възможността предложенията на участниците да бъдат възприемани чрез метода на презумирането. Неприложимо се явява прилагането на реда за разясняване, посочен в чл. 68, ал. 11 от ЗОП. На първо място, нормата е диспозитивна, а на второ – липсата на волеизявление, съответстващо на скицата на територията, установена към документацията и съвпадащо с информацията по собствената скица на участника /т.е. липсата на данни за визираната III –та охранителна зона/, е факт, който не може да бъде „разяснен” по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, а заявяване по този ред на нови факти и обстоятелства би било допълване на техническото предложение – нещо, което изрично е забранено от законодателя /арг. от чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „Б” от ЗОП/. С оглед на гореизложеното, КЗК счита, че първото основание за отстраняване на офертата на “Вега Секюрити 1” АД – че са налице “съществени разминавания и несъответствия между заданието на възложителя и данните, изложени в техническото предложение на участника и несъответствие на предложенията на следните предварително обявени условия на възложителя: не е изпълнено предварително обявеното условие на възложителя предложените маршрути за охрана да покриват напълно целите обекти за охрана”, се явява правилно установено от възложителя и законосъобразно подведено под чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-1718-18.12.2013)

Съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията за провеждането на процедурата предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като съобразно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, предварително обявените условия са условията, съдържащи се в обявлението и в документацията за участие. В случая в утвърдената от възложителя методика, която е част от документацията за участие, за подпоказателя К13 се съдържа условието, че в случаите, в които даден участник предложи месечна абонаментна такса за пакет за локализация с месечна такса от 6.00 лева и най-голям брой включени в таксата повиквания за локализация, получава 3 точки, а всеки следващ участник получава с 0,5 точки по-малко. По отношение на установеният подпоказател възложителят е установил праг от месечна абонаментна такса от 6,00 лв. и нагоре, като е указал, че участник който предложи 6.00 лв. и най-голям брой включени в таксата повиквания за локализация, получава 3 точки, а всеки следващ участник получава с 0,5 точки по-малко. Следва да се отбележи, че оценяването на предложенията по този подпоказател, е предвидено само като стойност, и се присъжда само въз основа на математическа съпоставка въз основа на направените числово изразени предложения. Заложеният от възложителя начин за определяне на оценките на участниците по този подпоказател представлява съотношението между предложената стойност за месечна абонаментна такса и най-голям брой безплатни минути и предложеното от съответните участници в процедурата. Направеното предложение от страна на участникът „Мобилтел” ЕАД действително се явява неоценимо съобразно утвърдената методика, доколкото не е възможно предложение от 6,00 лв. за месечна абонаментна такса и предложение от 5, 00 лв. за месечна абонаментна такса да получат еднакъв максимален брой точки. При така направеното предложение от страна на жалбоподателя не е възможно реално съотношението между направените с офертите на участниците предложения спрямо условията заложени в методиката за оценка. Допълнително следва да се отчете и факта, че „Мобилтел” ЕАД е предложил неограничен брой минути, което

също създава пречка да се направи съпоставка между предложението на участника и направените предложения от страна на другите участници, доколкото съобразно методика на сравнение подлежи броят на предложените безплатни минути. В този смисъл следва да се отбележи, че твърдението на жалбоподателя за нередовност на офертата на участника „БТК” АД е неоснователно, тъй като видно от съдържанието на протокола същия е предложил измерим брой минути или 26 784 000 повиквания.

КЗК намира, че в случая комисията е приложила правилно методиката за оценка и доколкото предложението на „Мобилтел” ЕАД в ценова оферта не отговаря на условията на възложителя и за комисията не е било възможно да оцени направеното предложение от страна на участника. Следва да се отбележи, че съгласно императивната разпоредба на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, комисията е разглеждала допуснатите оферти и ги е оценила в съответствие с предварително обявените условия.

В заключение с оглед на гореизложеното КЗК намира, че жалбата е неоснователна и обжалваното Решение следва да бъде оставено в сила. (Решение № АКТ-1712-18.12.2013)

В жалбата, подадена от Консорциум „ПСП- Керванстрой” ДЗЗД се обжалва отстраняването на дружеството, като се излага твърдение, че комисията не е следвало да прави проверка на техническите предложения на участниците, в частта в която не подлежат на оценка. Наред с това счита за неоснователно заключението на комисията,  е в техническото предложение на консорциума не фигурира изискуемата технология на строително-монтажните работи.

В императивната разпоредба на чл. 69а, ал.2 от ЗОП законодателят е заложил задължение за комисията на възложителя преди отварянето на плик № 3 с предложената цена на участниците, да извърши следните действия: да разгледа предложенията в Плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя, да извърши проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 за предложенията в плик № 2 и да оцени офертите по всички други показатели, различни от цената. Комисията законосъобразно е пристъпила към разглеждане на съдържанието на техническото предложение и дали същото съответства на изискванията, заложени в документацията. Целта на процедурата за избор на изпълнител не е само да бъде избран изпълнител, който има възможност да изпълни предмета на поръчката, а и такъв, който ще я изпълни по начин, който съответства на изложените от възложителя изисквания. В тази връзка е и нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която предвижда участник, представил оферта която не отговаря на предварително заложените изискванията на възложителя, да бъде отстранен от участие, като обхвата на тази хипотеза не е ограничен до съдържанието на плик № 1- документи за подбор. С оглед на изложеното не могат да бъдат кредитирани твърденията на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя не е следвало да разглежда цялостно техническите предложения, а само в частта, в която подлежат на оценка. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

От образецът на ценово предложение, утвърден от възложителя е видно, че същият се състои от пет основни раздела, като всеки раздел по точки съдържа индивидуализация на всеки един от продуктите предмет на доставка. От наименованието на отделните раздели от образеца е видно, че за всеки един от продуктите е предвидено да се предложи единична цена за: видове кочани, видове бланки, видове стикери, видове талони и карти, видове визитни карти. От таблиците, които съдържат индивидуализацията на съответните продукти по вид, размер, тип и други конкретни признаци е видно, че в съответните графи участниците следва да предложат цена за тираж с конкретно фиксирани бройки. КЗК намира, че в конкретния случай действително е налице противоречие между заглавието на отделните раздели в ценовото предложение и таблиците съдържащи се към всеки един от тях, доколкото не е ясно дали следва да се предложи единична цена за продукт при съответен тираж или стойността на самият тираж, както счита жалбоподателя. Допълнителен аргумент за визираният недостатък представлява и обстоятелството, че съгласно утвърдената по процедурата методика по съответните подпоказатели от К1 до К5 на оценка подлежат предложените средноаритметични суми от единичните цени на продуктите. Установеният недостатък в предварително заложените изисквания е съществен и не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които е стартирана процедурата. От протокол № 3 от работата на комисията е видно, че след съпоставка на ценовите предложения на допуснатите участници „ХЕЛИКС ПРЕС”ЕООД, гр. Варна и „ЧУДО - 1 ” ЕООД, гр. Варна, комисията е установила, че участникът „ХЕЛИКС ПРЕС” ЕООД, гр. Варна е предложил цени за отделни видове печатни материали, които са многократно по-ниски от предложенията на „ЧУДО - 1 ” ЕООД, гр. Варна за същите материали. Съобразно предвидената възможност съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „б” от ЗОП, комисията е взела решение да изиска от „ХЕЛИКС ПРЕС”ЕООД да предостави разяснения дали предложените цени в предлаганата цена са за: 1. един брой бланка или обща цена за съответния тираж бланки; 2. един брой стикер или обща цена за съответния тираж стикери; 3. един брой талон и карта или обща цена за съответния тираж талон и карта; 4. един брой визитка или обща цена за съответния тираж визитки. В отговор от страна на участника е изяснено, че е предложил само единични цени на съответните продукти. Допълнителен аргумент в подкрепа на обстоятелството, че по процедурата е налице противоречие в поставените условия, представлява и образецът на проекта договор, където в Раздел „Цени и начин на плащане”, чл. 5 е предвидено, че начинът на образуване на цената е: единични цени за посочените от възложителя артикули и тиражи за всеки един от тях, съгласно предложената цена на изпълнителя.

КЗК приема че при допуснато нарушение не може да се стигне до законосъобразно решение за класиране и съответно до законосъобразен договор за изпълнение, след като не е ясно какво точно трябва да оферират участниците и съответно да се оцени от комисията.

В конкретния случай в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е бил длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка, доколкото действително са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Следва да се отбележи, че в хода на провеждане на процедурата на етап оценяване не може да се санира нарушението чрез умножение на единичните цени по съответните бройки от тиража, тъй като въпросното действие би представлявало изменение на условията, при които е обявена поръчката. Установеното наличие на двете кумулативни предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП задължават възложителя да прекрати процедурата. (Решение № АКТ-1707-18.12.2013)

Във връзка с твърдението, че комисията е допуснала до участие участник, по отношение на който е влязло в сила решение за неговото недопускане, защото той не го е обжалвал в хода на производството пред КЗК, се установи, че в Решение на възложителя за избор на изпълнители по първа обособена позиция от 30.04.2013 г. Обединение „ХПК - Екокомерс” е било отстранено от участие, а в решението от 15.11.2013 г. за избор на изпълнител по първа обособена позиция същият участник неправомерно е бил допуснат до участие и съответно е класиран на трето място. Следва да се има предвид, че след като този участник е отстранен от участие в процедурата с решението от 30.04.2013 г. за първа обособена позиция и същият не е подал жалба в законоустановения срок пред КЗК, то не е допустимо да се включва в оценяването на ценовите оферти и респективно да участва в крайното класиране след връщане на процедурата съгласно решението на ВАС, тъй като не е констатирана незаконосъобразност във връзка с отстраняването му. В случая не са били налице основания комисията да преразглежда решението си за отстраняването му, нито пък такива указания. С връщане на делото като преписка съгласно указанията на съда за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от момента на оценка на ценовите предложения на участниците, комисията на възложителя е следвало да извърши съответните действия в хода на процедурата от посочения етап съобразно мотивите в решението на съда, съответно да оцени ценовите предложения на участниците, допуснати до оценка на ценово предложение, включително и ценовото предложение на жалбоподателя. В решението на ВАС не са дадени указания относно допускане до оценяване ценовото предложение на Обединение „ХПК - Екокомерс” по първа обособена позиция. Следователно, не са налице основания за помощния орган на възложителя да преразглежда позицията си и да оценява и ценовото предложение на този участник. С допускането на Обединение „ХПК - Екокомерс” за участие по първа обособена позиция комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение, което в случая е несъществено и не води до отмяна на обжалваните в настоящото производство решения за избор на изпълнители на възложителя. Този извод следва от факта, че дори и посоченото дружество да бъде отстранено от участие и да не участва в крайното класиране по първа обособена позиция, то за жалбоподателя не е налице възможност да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка по първа обособена позиция. (Решение № АКТ-1706-18.12.2013)

Последното твърдение, че допускането на граждански дружества като участници в процедурата противоречи на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП, както и че е налице заобикаляне на закона и не е спазена целта на закона за осигуряването на ефективност при разходването на бюджетни средства, също е неоснователно. В конкретния случай, именно в съответствие с принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация законодателят е предвидил в чл. 9, ал. 1 от ЗОП възможността кандидат или участник в процедурите за възлагане на обществени поръчки да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. След като ЗОП допуска обединяването на лица за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка под формата на обединения по ЗЗД, то напълно в съответствие с посочената по-горе разпоредба до участие в процедурата са допуснати и класирани дружества – обединения. Единствено от значение в случая е дали тези участници са представили оферти, които отговарят изцяло на изискванията в документацията за участие. В настоящото производство обаче не са наведени твърдения от страна на жалбоподателя, че класираните дружества по ЗЗД не отговарят на изисквания, предвидени в документацията на възложителя, поради което действията на комисията за провеждане на процедурата при допускане, разглеждане и оценяване офертите на обединенията са законосъобразни. (Решение № АКТ-1706-18.12.2013)

Относно допустимостта на жалбата възложителят счита, че по жалба не следва да се образува производство, а в случая образуваното такова следва да се прекрати, тъй като жалбата е подадена без да е спазена императивната разпоредба на чл. 121, ал. 1 от ЗОП в сила от 26.02.2012 г. В конкретния случай жалбата е подадена само и единствено до възложителя и чрез него е заведена в КЗК на 05.11.2013г. Твърди се, че неподаването в преклузивния 10 дневен срок до КЗК и неспазването на процедурата по подаване в съответствие с чл. 121, ал. 1 от ЗОП правят жалбата процесуално недопустима.

В разпоредбата на чл. 31, ал. 3 от АПК се посочва, че „искането, внесено в срок пред некомпетентен орган, се смята внесено в срок”. Предвид така заложената разпоредба и предвид факта, че жалбата е заведена пред възложителя в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП от уведомяването на жалбоподателя за обжалваното решение на 22.10.2013 г., КЗК счита същата за процесуално допустима. (Решение № АКТ-1704-18.12.2013)

КЗК намира за процесуално недопустимо и оставя без разглеждане твърдението на жалбоподателя, че Комисията неправилно прилага материалния закон, при постановяване на Решение № 684/12.06.2013 г. като задължава община Роман да допусне до етап класиране оферта, за която на публично заседание е установено, че не отговаря на изискванията и която по необясними причини, описани и в Протокол № 3, е съдържала 2 екземпляра от ценовата оферта не оставени в плик, незапечатани и намерени, чак на третото заседание на комисията.

Посоченото твърдение на жалбоподателя „Инертстрой - Калето" АД касае решение на КЗК. Решенията на Комисията се обжалват в законово установения срок за това и органа, пред който се обжалват, е ВАС. Решението на КЗК оспорвано сега от жалбоподателя е преминало през съдебен контрол и понастоящем влязло в законна сила, поради което не може предмет на повторно обсъждане. Предвид така изложеното, КЗК счита това твърдение за недопустимо и като такова същото следва да се остави без разглеждане. (Решение № АКТ-1704-18.12.2013)

Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове въпросът е оставен на преценката на възложителя, но със задължителното указание лицата да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1-4 могат да привличат като член на комисията външен експерт, който е включен в списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Цитираната разпоредба не задължава този вид възложители да включват като член на комисиите по провеждане на процедурите външен експерт, който да е включен в списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а им дава правната възможност да го сторят. При условие, че възложителя реши да се възползва от дадената в чл. 34, ал. 3 от ЗОП възможност, той следва да включи външен експерт, който трябва да отговаря на следните две кумулативно дадени изисквания: да бъде включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, като липсата на което и да е от тях е в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (Решение № 2420 от 19.02.2013 г. на ВАС, по адм. дело № 14665/2012 г., с което се оставя в сила Решение № 1270 от 06.11.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-799/2012 г.). Цитираните изисквания са императивни и следва да бъдат спазвани от възложителя, за да е налице законосъобразен избор на комисията за провеждане на процедурата. […]В конкретния случай, по отношение на цитираните външни експерти, в етапа на проучване на настоящата преписка се установи, че не е налице втората кумулативно дадена предпоставка на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. При извършена служебна проверка в публично достъпния интернет сайт на АОП, портал за обществени поръчки, в раздел „практика”, се установи, че лицата Людмил Иванов Асенов и Александър Панайотов Кехайов не са вписани в Списъка с външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, воден от АОП. (Решение № АКТ-1703-18.12.2013)

По преписката беше установено, че в Протокол № 2 от дейността си комисията е разгледала техническото предложение на участниците по обособена позиция № 2. При разглеждането на показателя ТП1, като съставен от петте му подпоказатели, комисията по чл. 34 от ЗОП е изложила текстови параграф, озаглавен „Кратко описание на предложението на участника”, като след него е посочила броя точки, дадени на участника по всеки показател, и мотиви за поставянето на съответната оценка. При преглед на редакцията на параграфа „кратко описание...”, изложен от помощния орган на възложителя, КЗК установи, че същата не е в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал.1, т. 4 на ЗОП. В него комисията е описала наименованията на представените от участниците документи общо по показател ТП1. Предназначението на краткото описание на предложенията е да стане ясно какво е предложението на участника за всеки един показател/подпоказател, който подлежи на оценка, а не само дали участникът е представил всички изискуеми документи в Плик № 2. Описанието, ведно с изложените мотиви, трябва да представлява обективно описание на обстоятелствата, въз основа на които е поставена съответната оценка, като по този начин при оценяването бъде спазен принципът на публичност и прозрачност, заложен в чл. 2 на ЗОП. Изпълнението на това изискване е особено съществено при наличие на субективни показатели за оценка, тъй като изгражда ясна представа кои именно факти и обстоятелства от конкретното предложение са взети под внимание от помощния орган при съставяне на оценките. Ето защо, посочването на заглавията на отделни документи, съдържащи се в плик № 2, не може да се определи като описание на оценяваното предложение по смисъла на чл. 72, ал. 1 т. 4 от ЗОП. За прецизност, твърдението следва да бъде разгледано с оглед действията на комисията при оценка на различните подпоказатели.

След запознаване с изложеното от комисията в графа „Мотиви” на изготвеното в табличен вид оценяване в Протокол № 2, КЗК установи, че при разглеждане по подпоказатели „Съдържание на работната програма” и „Съответствие между отделните части на работната програма, линейния график и диаграмата на работната ръка” на предложенията на „ВИП 2004” ЕООД и „Еко- Хидро- 90” ООД, както и по подпоказател „Организационен план и Технология за изпълнение на дейностите” на предложението на „Еко- Хидро- 90” ООД помощният орган на възложителя не е изложил кратко описание, като липсва каквато и да било конкретика, от която да може да бъде направен извод за съдържанието на предложението по индивидуалния подпоказател. Относно съдържанието на графа „Мотиви” по останалите подпоказатели, КЗК установи, че комисията, наред с изложените в него мотиви е изложила доводи, от които може да се създаде представа за съдържанието на предложението по конкретните подпоказатели. В тази насока следва да се отбележи, че смесването на мотиви и описание не е недопустим подход, доколкото предоставя възможност за прозрачност на експертната оценка и визия за оценяваното предложение с неговите силни и слаби страни. Обстоятелството как е нарекъл изложението помощният орган е ирелевантно, доколкото съдържанието на изложеното покрива изискванията, заложени от законодателя в чл. 72, ал.1, т.4 от ЗОП. С оглед на изложеното до момента, налице е допуснато съществено нарушение на процедурата, което води до отмяна на обжалвания акт. Процедурата следва да бъде върната за приложение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП спрямо посочените по-горе показатели и мотивирането им. (Решение № АКТ-1702-18.12.2013)