Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXІ

 Важно: В ДВ, бр. 35 от 22.04.2014г. бе публикуван нов Закон за Сметната палата. С § 9 от него бе отменена разпоредбата на чл. 127в от ЗОП. Според този текст актовете за установяване на нарушения по ЗОП, констатирани от органи на Сметната палата, се съставяхя от оправомощени одитори в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органите на Сметната палата, но не по-късно от три години от извършването им (ал. 1). Наказателните постановления се издаваха от председателя на Сметната палата или от оправомощени от него длъжностни лица (ал. 2).

Мотивите за тази промяна се свеждат най-общо до това, че тази функция е несвойствена на Сметната палата и това й пречи да изпълнява основната си задача, а именно да прави „анализ на състоянието на публичния сектор”, вкл. чрез одит на изпълнението. Освен това изпълнението на функцията по административно наказване е довело до разход на ресурси, което има като последица невъзможността да се развие контрола върху търговските дружества и да се вложат повече усилия в извършване на одити на изпълнението. Освен това в мотивите към закона се съдържат критични коментари за практиката по административно наказване, като се твърди, че в голям брой случаи се констатират маловажни нарушения. Посочено е, че тази дейност е нехарактерна за Сметната палата като одитна институция и дублира дейността на Агенцията за държавна финансова инспекция.

Протоколите от работата на комисията, доколкото същите са съставени в рамките на правомощията на назначените длъжностни лица за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, се явяват основно доказателство средство за осъществените от нея действия по време на провеждането на поръчката. В представените по преписката протоколи не се съдържа информация за встъпването на резервен член в работата на комисията, на мястото на основен (който не може да изпълнява задълженията си), поради което не е необходимо и подписването на протоколите от страна на такъв член на комисията. Що се касае до разминаването в посочването на заеманата от председателя на комисията Бончо Богданов длъжност в администрацията на община Средец, посочена в Протокол № 1 от 12.11.2013 г. и Протокол № 2 от 09.01.2014 г. (зам.-кмет на община Средец), съответно в Заповед №  1122/11.11.2013 г. и Протокол № 3 от 27.01.2014 г. (секретар на община Средец), КЗК приема същото за техническа грешка, която не води до незаконосъобразност на оспорваното в настоящото производство решение за класиране. (Решение № АКТ-310-12.03.2014)

По направеното възражение относно уведомяването за издаденото решение предмет на настоящия спор, следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл. 58а, ал. 5 от ЗОП, решенията на възложителя за които той е длъжен да уведоми участниците, се връчват лично срещу подпис или се изпращат с препоръчано писмо с обратна разписка, по факс или по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис. В чл. 43 от ППЗОП изрично е уточнено, че в случаите по чл. 58а, ал. 5 от ЗОП, решенията, изпратени по факс или по електронен път, се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс или електронен адрес и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането. В съответствие с чл. 8 от Закона за електронния подпис и електронния документ потвърждаване на получаването на електронно изявление не е необходимо, за да се смята, че е получено от адресата, освен ако страните са уговорили друго. След анализ на визираните разпоредби следва да се заключи, че в настоящия случай извършеното уведомяване е надлежно с оглед на това, че от една страна решението за класиране е изпратено на електронен адрес посочен в офертата на жалбоподателя и от друга от негова страна изрично е потвърдено надлежното му получаване. (Решение № АКТ-303-12.03.2014)

Основателно е и твърдението от жалбата, че класираният на второ място участник „Монтажи Ко“ ЕООД е представил сертификат за въведена система за контрол на качеството ИСО 9001 – 2008, в обхвата на който липсва строителство. В раздел ІІІ.2.3 от обявлението и в раздел ІІІ. „Съдържание на офертата“, се съдържа изискване участниците да представят като доказателство по чл. 51, ал. 1, т.1, т.2, т.4 и т.7 от ЗОП заверено копие на валиден сертификат за внедрена от участника (участник в обединение, който ще извършва строителство) система за управление на качество EN ISO 9001 или еквивалент, с обхват на дейност строителство. При преглед на представените по преписката писмени доказателства се установи, че в офертата на „Монтажи Ко” ЕООД се съдържа сертификат за въведена система за контрол на качеството ИСО 9001 – 2008, който е с обхват: монтаж на метални конструкции, промишлен машинен монтаж, електронни и съобщителни мрежи и съоръжения, електромонтаж, електрически инсталации, контролно-измервателни прибори и автоматика, монтаж, преустройство и ремонт на тръбни инсталации, тръбопроводи, въздуховоди, газоходи, съоръжения под налягане и подемни съоръжения, демонтаж и монтаж на комплектни заводи. С оглед на гореизложеното, КЗК намира за неправилен и некореспондиращ с действителната фактическа обстановка по преписката направения от комисията извод, обективиран в Протокол № 1 от 01.10.2013г., че всички представени от „Монтажи Ко“ ЕООД документи в Плик № 1 отговарят на изискванията на чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 5, т. 6, т. 8, т. 11-14 от ЗОП и на изискванията на възложителя от документацията за участие в процедурата. Предвид констатираното от КЗК несъответствие на офертата на „Монтажи Ко“ ЕООД, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска от участника на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи изискуемия сертификат с обхват на дейност „строителство“. Като не е изпълнила това свое задължение, комисията е допуснала нарушение на процедурата, обосноваващо отмяна на крайния акт на възложителя, издаден въз основа на протоколите от работата на помощния орган. (Решение № АКТ-302-12.03.2014)

Що се касае до възражението на жалбоподателя, че начинът на плащане, ако не е уговорено друго се замества от диспозитивна норма на закона - чл. 303а, ал. 3 от Търговския закон, следва да се подчертае, че ЗОП се явява специален закон по отношение на ТЗ и в тази връзка провеждането на процедура и сключването на договор за възлагане на обществена поръчка следва да бъде съобразено с разпоредбите на ЗОП. В настоящия случай, жалбоподателят е отстранен от участие в открита процедура по ЗОП на етап разглеждане на предложенията в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя и в тази връзка приложими са единствено разпоредбите на ЗОП, регламентиращи реда за провеждане на този вид процедури. (Решение № АКТ-302-12.03.2014)

Следващото твърдение в жалбата е, че протоколите от заседанията на комисията са съставени без необходимата изчерпателност и съдържание, съгласно изискванията на закона и трайната практика на КЗК и ВАС. В тях не са разгледани представените от участниците документи, както и липсва обективирана обоснованост на изводите. Твърдението е неоснователно. В протокол № 1 комисията е отворила подадените за участие в процедурата ферти, разгледала е документите, представени в плик № 1 „Документи за подбор“ и е установила, че в тях се съдържат всички документи, изискващи се в обявлението и в документацията за участие в процедурата. Видно от протокол № 2, комисията е разгледала представените документи в плик № 2 „Предложение за изпълнение“ от офертите на всички участници и е установила, че същите отговарят на заложените от възложителя условия в утвърдената документация за участие. Съгласно протокол № 3, комисията е отворила ценовите оферти на участниците след което ги е класирала в съответствие с критерия за оценка на офертите „най- ниска цена“. Предвид изложеното, КЗК намира твърдението на жалбоподателя в тази насока за неоснователно. (Решение № АКТ-301-12.03.2014)

Неоснователно е и възражението за нарушение на текста на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Визираната разпоредба задължава назначената по процедурата комисия да отвори офертите по реда на тяхното постъпване и да провери за наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко трима от нейните членове подписват плик № 3. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници. От представените по настоящото производство копия на плик № 3 и на двамата участници в процедурата се констатира, че са налице минимално изискуемият брой подписи, като се съдържат и подписи на представителите на участниците в процедурата, поставени върху плик № 3 на конкурентния участник. Не е налице и липса на надлежна представителна власт, доколкото от представеното копие на пълномощно е видно, че лицето Антонио Лаков е упълномощено от Васил Андреев, представляващ Обединение „Геопс – Геотехника Консулт”, да присъства при отварянето на офертите по откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Геоложки проучвания за изграждането на АМ „Струма” Лот 3 „Благоевград - Сандански” в зоните на тунелите в Кресненското дефиле и при с. Железница”. Представеното пълномощно е с нотариална заверка и дата 13.01.2014 г. По отношение изложените съображения за липса на изрично упълномощаване да се подпише плик № 3, КЗК намира, че разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП изисква по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници, тоест в случая е налице единствено изискването за представителна власт на съответните лица в качеството им на упълномощени лица на участниците в процедурата. Законодателят не е поставил конкретни условия към съдържанието на пълномощните, доколкото целта им е да осигурят само присъствие на представляващите на участниците в процедурата и респективно възможност да подпишат в съответствие с чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП плик № 2 и 3. На практика полагането на подписи от представителите на участниците гарантира, че Плик № 3 няма да бъде подменен впоследствие. По направеното възражение от страна на жалбоподателя относно собственото му пълномощно следва да се отбележи, че съответствие с договора за обединение, „Аква Груп – В” ЕООД е водещ съдружник и ръководител на консорциума, като въз основа на предоставените му права може да се заключи, че разполага с правото да извършва правни действия по упълномощаване на трети лица във връзка с участието на обединението в процедурата. (Решение № АКТ-389-26.03.2014)

По отношение на твърдението, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като е подписано от лице, което няма представителна власт, следва да се отбележи, че законът позволява (чл. 8, ал. 2 от ЗОП) упълномощени от възложителите длъжностни лица да организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. В случая крайният акт е подписан от г-н Бранимир Ботев – заместник-министър на икономиката и енергетиката. От представената по преписката Заповед № РД-16- 1076/07.08.2013 г. е видно, че същият от упълномощен от министъра на икономиката и енергетиката да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки, финансирани по Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013г.”. С оглед на гореизложеното, КЗК счита, че обжалваното в настоящото производство Решение № РД-16-137/06.02.2014 г. е подписано от заместник-министъра на икономиката и енергетиката в рамките на делегираните му правомощия за провеждане на процедури по реда на ЗОП, поради което наведеното възражение за нищожност с оглед липса на представителна власт и упълномощаване при постановяването му е неоснователно и следва да се остави без уважение. (Решение № АКТ-387-26.03.2014)

КЗК приема за основателно твърдението, че при провеждане на процедурата възложителят не е спазил изискването на чл. 88, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 2 от ЗОП, и не е включил в състава на комисията лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в съответствие със сложността и предмета на поръчката. Предметът на поръчката е „Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособени позиции“. Обектът на поръчката по обособена позиция № 20 включва извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи във връзка с изпълнението на обекти - КЕЦ Харманли и КЕЦ Свиленград. […]Видно от изложеното и конкретиката на дейностите, които следва да се осъществят, КЗК приема, че в състава на комисията не са включени лица с квалификация и опит по пълния предмет на поръчката, обхващащ основно строителни дейности. Назначената от възложителя комисия се състои от петима членове, с което е спазено изискването за нечетен състав. С оглед редовния и резервен състав на комисията и задължението й да извърши комплексна оценка на офертите, КЗК приема, обаче, че комисията не разполага с експерти с необходимите знания и опит, които са относими към пълния предмет на дейности, които следва да се изпълнят. В състава на комисията е следвало да бъдат включени лица с професионална квалификация и практически опит в областта на строителството, съобразно характера на дейностите по конкретните части от предмета на поръчката, в т.ч. пътно строителство. При това, необосновано е решението на възложителя да включи основно в състава на комисията експерти с една и съща квалификация „електроинженер“, при положение, че голяма част от предмета на поръчката касае и наличие на познания в областта на строителството, а само една от дейностите касае електромонтажни работи. КЗК приема, че с оглед на изложеното, възложителят е следвало да включи в състава на комисията и лица с професионална квалификация и опит в областта на строителството, сходно с видовете работи, предмет на поръчката. КЗК приема нарушението при определяне състава на комисията за съществено, тъй като се отразява върху възможността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е назначен, а именно квалифицирано, професионално провеждане на процедурата. Предвид гореизложеното КЗК приема, че несъобразяването на възложителя с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е съществено нарушение на административнопроцедурните правила и е основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител. Обжалваното решение на възложителя следва да бъде отменено, а преписката върната за назначаване на нова комисия за провеждането на процедурата договаряне с обявление. (Решение № АКТ-365-19.03.2014)

КЗК приема, че привлечените от възложителя като член на комисията инж. Янчо Стоянов - експерт „Информационно осигуряване“ в „Бургасбус“ ЕООД не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП да има професионална квалификация и практически опит, които да са в съответствие с премета и сложността на обществената поръчка. Тук следва да се посочи, че ЗОП не задължава възложителите да назначават в състава на помощния си орган само и единствено техни служители, като в същото време, привличането на външни за администрацията на възложителя лица като членове на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата по възлагането на обществената поръчка, не ги прави външни експерти по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Този термин и списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП са предвидени за удобство на възложителите, за да могат да набират нужните им експерти от него, в случай, че не могат да ангажират лица с нужната квалификация и професионален опит по друг начин. Анализът на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП показва, че основните изисквания, които законодателят регламентира относно членовете на комисията са те да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като им е дадена и допълнителната възможност да бъдат привличани външни експерти с нужната квалификация, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Възложителят е привлякъл като редовен член на оценителната комисия инж. Янчо Янчев Стоянов, който в външен за администрацията на възложителя експерт, но същият не е външен експерт по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Както беше посочено,при привличането на такива експерти за тях важат изискванията на закона по чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а именно - да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. От прегледа на представените писмени доказателства (автобиография, диплома за висше образование и трудова книжка), удостоверяващи наличието на квалификация и практически опит на въпросния експерт, КЗК установи, че той притежава квалификация „инженер по електроника и автоматика“ и има опит като системен администратор и главен експерт. От изложените обстоятелства и след анализа на представените документи за назначения експерт инж. Янчо Янчев Стоянов, може да се заключи, че последния не притежава квалификация, сходна с предмета на поръчката, а доказания практически опит с приложените документи е в област, различна от предмета на обжалваната обществена поръчка. (Решение № АКТ-505-15.04.2014)

В открито заседание на КЗК възложителят е направил възражение за прекомерност относно претендирания от Консорциум „Модерен градски транспорт Бургас- HP & Kontrax & Apex & GTT“ размер на разноските. По претенцията на заинтересованата страна за възлагане на разноски и направеното от възложителя възражение КЗК намира следното:

По преписката е установено, че участникът Консорциум „Модерен градски транспорт Бургас- HP & Kontrax & Apex & GTT“ е платил в брой на процесуалния си представител адвокатско възнаграждение в размер на 10 000 (десет хиляди) лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 500 (петстотин) лв. Имайки предвид, че заплатеното от жалбоподателя възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, посочен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно – прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер следва да бъде намален на 500 (петстотин) лв. В тази връзка, на възложителя, заместник-кмет на община Бургас, следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски в размер на 2 200 (две хиляди и двеста) лева, представляващи платени от участника в процедурата държавна такса за образуване на производството пред КЗК и адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител. (Решение № АКТ-505-15.04.2014)

В документацията за участие е налично Приложение 4 „Ценово предложение“, в което възложителят е изискал офериране на десет единични цени. В края на приложението е отбелязано, че следва да се приложат анализи на цените от т.1 до т.10. В последствие с писмо за разяснение, на основание чл. 29, ал. 3 от ЗОП, възложителят е уточнил, че поради техническа грешка в Образци 3, 4, 10 и 11, на участниците се изпращат нови коригирани образци. В коригирания образец на Приложение 4 се указва участниците да оферират три цени: 1.единична цена за машиносмяна за дейностите, предмет на поръчката, 2. единична цена за един работен ден на един работник за дейността ръчно метене и 3.единична цена за съпътстваща дейност по превоз на товари на 1 тон/км. В края се изисква отново представяне на анализни цени от т.1 до т.10. Решението за откриване на разглежданата процедура е обжалвано пред КЗК от „Комунал“ ООД. В жалбата са изложени възражения относно начина на извършване на промяна в образеца на ценовото предложение, като се сочи и допуснато несъответствие в указанието за представяне на анализи на цените от т.1 до т.10, вместо такива от т.1 до т.3. По това възражение КЗК е установила, че в новото приложение № 4 „Ценово предложение” е останало посоченото в първоначалното приложение, че се изискват „анализи на единичните цени от т. 1 до т. 10”, въпреки че е предвидено да се посочат предложения по три точки. Това несъответствие е прието за несъществено, доколкото видно от самото приложение участниците трябва да направят предложения за трите подпоказателя на показател „Предлагана цена”, съответно следва да приложат единствено анализи на предложените от тях единични цени[1]. Във връзка с изложеното необоснован се явява доводът на жалбоподателя, че ценовото предложение на „КМД“ ЕООД не отговаря на предварително обявените изисквания, тъй като не съдържа анализи на цените от т.1 до т.10. В конкретния случай непредставянето на анализи на цените на специализиран автомобил с автокран и анализ за почистване на термопластични пътеки не е основание за отстраняване на дадена оферта, доколкото такива анализи не се изискват от възложителя. Изрично е поискано офериране на три единични цени и представяне на анализи за същите. Непредставяне на анализи на цени, различни от трите искани, не означава непълна или неотговаряща на предварителните условия оферта. С оглед на това твърдението на жалбоподателя е необосновано и неоснователно. (Решение № АКТ-501-15.04.2014)

Основният, спорен в настоящото производство въпрос, е дали са налице условията за прилагане на чл. 40 от ЗОП, който гласи: Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3. В настоящия случай се установява, че с решение № 316/28.05.2013 г. на възложителя за изпълнител е определен участника Обединение „Аеропорт Клийн” и това решение е влязло в сила, а по отношение на нормите, към които препраща чл. 40 от ЗОП, възложителят се позовава на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е императивна и задължава възложителя да прекрати процедурата когато „отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди”, като в случая се навежда осъществяването на второто предложение на хипотезиса – „при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди”.

Тук на първо място, КЗК следва да посочи, че от приложените към преписката документи се установява, че възложителят – изпълнителният директор на „Летище София” ЕАД не е действал недобросъвестно в преддоговорните гражданскоправни отношения, развиващи се между него и Обединение „Аеропорт Клийн” след влизане в сила на решение № 316/28.05.2013 г. – решението за избор на изпълнител. С писмо изх. № 100-21811/14.12.2013 г. жалбоподателят е уведомен за допълнителните факти и обстоятелства, препятстващи финализирането със сключен договор на отношенията с Обединение „Аеропорт Клийн”, поради което твърденията на жалбоподателя за злоупотреба с право не се доказват от кореспонденцията между страните. КЗК счита, че в случая възложителят, реорганизирайки дейността си, е постигнал удовлетворяващ го резултат, поради което не може „да бъде принуден“[2] да използва услугите на лице, извършващо услуги по почистване, и да сключи договор, при вече отпаднал интерес от това. С оглед на това, законосъобразно възложителят прилага чл. 40 от ЗОП и не сключва договор с избрания за изпълнител – настоящия жалбоподател, тъй като не разполага с обезпечен бюджет, за да поеме разходите по изпълнението на договора за изпълнение на обществената поръчка. В настоящия случай не са налице възможности за възложителя да предвиди, че за 2014г. ще намалеят приходите му от дейността му. Възможността за намаляване на приходите за възложителя възниква като вероятно обстоятелство на 07.08.2013 г. – както той се позовава и в решението за прекратяване на процедурата, т.е. след влизане в сила на решение № 316/28.05.2013 г. – решението за избор на изпълнител и преди сключване на договор по ЗОП във връзка с това решение.

Съгласно принципа за ефективност на разпределението на средствата /чл. 1 от ЗОП/ възложителят е длъжен да разработи и предложи за приемане съответните финансови разчети – обстоятелство, което изисква технологично време и поради това кореспонденцията между жалбоподателя и възложителя не може да се счита за презумирано съгласие за сключване на договор. Цитираната по-горе разпоредба на чл. 40 от ЗОП е императивна, същата е в съответствие с принципа за ефективност, заложен в чл. 1 от ЗОП, а и следва да се посочи, че възложителят никъде не е посочил, че се отказва и не би се ползвал от правомощието си да се позове на чл. 40 във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Доколкото разпоредбата на чл. 40 от ЗОП гласи, че „Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3.“, то КЗК счита, че законът не предвижда изрично издаване на два отделни административни акта – решение за отмяна и решение за прекратяване. Правомощието по чл. 40 от ЗОП е специално по своя характер и не следва да бъде тълкувано разширително, поради което за стриктното му тълкуване следва да се ползва хипотезиса на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, на който се е позовал възложителят и към който препраща чл. 40 от ЗОП. От своя страна чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП също е императивна разпоредба, която следва да бъде приложена от възложителя. Това означава, че в правния мир е недопустимо да бъде допуснато неприлагането на последиците, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП – т.е. прекратяването на процедурата, на основание, че предходен акт – решението за обявяване на изпълнител не е изрично отменено. Императивът на закона – както в чл. 40 от ЗОП, така и в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП обуславя законосъобразността на правния резултат – прекратяването на процедурата, а дали този императив ще бъде осъществен в два акта /решение за отмяна и решение за прекратяване/ или в един – краен /решение за прекратяване/, за законосъобразното правоприлагане е без значение и не води до най-тежката последица – нищожност, както незаконосъобразно счита жалбоподателят. С оглед на гореизложеното, КЗК приема, че възложителят законосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 40 и чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и законосъобразно не е сключил през 2014 г. договор за обществена поръчка за почистване от външен изпълнител, а е предприел мерки за изпълнение със собствен ресурс. (Решение № АКТ-497-15.04.2014)

Правното основание за издаване на решението е чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно „Комисията за защита на конкуренцията на закрито заседание постановява решение, с което отменя решението и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата“. Видно от цитираната норма, в случаите, в които КЗК отменя решение за класиране и избор на изпълнител е необходимо да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от определено решение или действие. С Решение № 342 от 19.03.2014 г. КЗК е отменила обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, като е пропуснала в диспозитива да се произнесе по въпроса за връщането на процедурата. В Решение № 342 от 19.03.2014 г. са установени нарушения при разглеждане на документите, поставени в Плик № 2 от офертите на участниците. Във връзка с изложените факти и на основание чл. 176 АПК във връзка с чл. 122з ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията допълва Решение № 342 от 19.03.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 191/17.02.2014 г., със следното: Добавя се нов диспозитив т. 2 със следния текст: ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на документите в Плик № 2 съобразно мотивите, изложени в решението. (Решение № АКТ-495-15.04.2014)

---

[1] Решение №754/27.06.2013г. на КЗК, потвърдено с Решение №14414/11.05.2013г. на ВАС.

[2] В този смисъл е и Решение № 939/24.07.2013г. на КЗК, потвърдено с Решение № 15807/28.11.2013 г. на ВАС.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXX

Тук следва да се вземе предвид, че в административната фаза на производството, развиваща се чрез приемането, разглеждането, оценяването и класирането на офертите от помощния орган на възложителя и респективно – възложителя, специалният закон ЗОП, в разпоредбата, отнасяща се до приемането на офертите /чл. 57, ал. 4 от ЗОП/ не поставя задължение за ползване на компютърна информационна система. От това следва, че съгласно общия доказателствен режим, свързан с издаването на ИАА доказването може да се осъществи със всички допустими доказателствени средства. В този смисъл е и нормативната уредба, съгласно която не може да се откаже приемането на писмена декларация, с която се установяват факти и обстоятелства, за които специален закон не предвижда доказване по определен начин и с определени средства /чл. 43, изр. първо във връзка с чл. 39, ал. 1 от АПК/. С оглед на това, КЗК счита, че по отношение на декларираните в становището на възложителя факти и обстоятелства са въведени в доказателствения материал по настоящото производство чрез допустимо и годно доказателствено средство – „Фактите и обстоятелствата се установяват чрез обяснения, декларации на страните или на техни представители, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключения на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон, освен ако специален закон предписва доказването на някои факти и обстоятелства да се извърши и с други средства.” /чл. 39, ал. 1 от АПК/. С оглед на гореизложеното, в съответствие с принципа за пълно установяване на истината, в хода на проучването на обстоятелствата по жалбата от страна на КЗК е изискано всичко - данни и доказателства кога, къде и как е постъпила, респективно след това – къде, кога, как и от кого е заведена офертата на „Мог-Холд” ЕООД. В случая възложителят, в качеството си на страна в производството пред КЗК, се ползва от доказателственото средство „обяснение”/”декларация” и то е от същия доказателствен вид, какъвто се явяват и твърденията, заявени от жалбоподателя в жалба вх. № ВХР - 170/23.01.2014 г. срещу Решение № 368-ЕВН-13-ХК-Т-3-Р2/09.01.2014 г. Съгласно чл. 122а, ал. 3 от ЗОП: По производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища, с оглед на което КЗК следва да вземе предвид, че жалбоподателят, който твърди изгодни за себе си факти, е могъл да поиска свидетелски показания, а допускане на такива доказателствени средства не е поискано нито с първоначалната жалба, нито след запознаването с доказателствата, събрани в производството пред КЗК.

Жалбоподателят се е запознал с релевантния събран доказателствен материал на 10.03.2014 г. и на 11.03.2014 г. е разполагал с възможността, дадена му от чл. 122а, ал. 8 от ЗОП - да представи „всичките си доказателства” по отношение на спорния в производството въпрос – кога, къде и как „Мог-Холд” ЕООД е подал предложението си за участие. Доколкото в становището, представено в заседанието на КЗК се излагат твърдения за лъжесвидетелстване от страна на възложителя, респективно – негови служители, пред КЗК не са представени по реда на чл. 122а, ал. 8 от ЗОП доказателства за наличие на образувано производство или за установени по реда на НПК обстоятелства с такъв характер. (Решение № АКТ-315-12.03.2014)

Неоснователно се твърди, че комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на процесуалните правила на ЗОП, доколкото пликовете с предлаганата цена не са били преподписани, на самото заседание за публичното отваряне на ценовите оферти от поне трима от членовете на комисията и от представителите на участниците. В текстовете на чл. 69а от ЗОП, регламентиращ отварянето на ценовите оферти на участниците и по специално на ал. 3, в който е уреден редът за оповестяване на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, както и лицата имащи право да присъстват на това отваряне, липсва изискване за преподписване на пликовете с предложенията от страна на поне трима от членовете на комисията и представителите на участниците. С отварянето на ценовите оферти и оповестяването на предлаганите цени от комисията, което в настоящия случай видно от Протокол № 3 от 27.01.2014 г. е извършено в присъствието на управителите на участниците и техни представители, комисията е спазила разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-310-12.03.2014)

По установената фактическа обстановка послужила за отстраняване на „Нов Пламък-НП” ЕООД в жалбата се сочи единствено, че поставеното от възложителя условие е неясно, като жалбоподателят счита, че е предложил да изпълни поръчката с МПС-та които съвкупно изпълняват условието за брой седящи места, поради което не е налице хипотезата на чл. 69, ал.1, т. 3 от ЗОП. КЗК намира изложените съображения за неоснователни. На първо място в случай, че за жалбоподателя е била налице неяснота по отношение на въведеното условие за подбор, съобразно разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, жалбоподателят е имал възможност да поиска писмено от възложителя разяснение в тази насока.

Доколкото не е използвана законово предвидената възможност, на този етап от процедурата не е допустимо да се твърди, че се касае за неяснота. Обявлениетосъгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП е одобрено с взетото от възложителя решение за откриване на процедурата, същото не е обжалвано в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, и поради това е придобило стабилитет и респективно заложените условия за технически възможности съгласно чл. 51 от ЗОП са задължителни за участниците в процедурата. Не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че е налице незаконосъобразност на издаденото решение, доколкото при разглеждане офертата на жалбоподателя са констатирани несъответствия с изискванията, заложени в обявлението и документацията за участие, а именно налице е оферта която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В конкретния случай участникът е отстранен правилно от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като безспорно е установено, че същия не разполага с нито едно МПС за изпълнение на обществената поръчка, което има не по-малко от 27 (двадесет и седем) броя места за сядане за ремонтен персонал (редовна смяна), включително мястото на водача. Визираният порок на офертата представлява хипотезата на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, където изрично е предвидено, че назначената по процедурата комисия предлага за отстраняване от процедурата участник който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. (Решение № АКТ-303-12.03.2014)

КЗК намира за неправилен и некореспондиращ с действителната фактическа обстановка по преписката направения от комисията извод, обективиран в Протокол № 1 от 01.10.2013г., че всички представени от Обединение „Прима” ДЗЗД, гр. София документи в Плик № 1 отговарят на изискванията на чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 5, т. 6, т. 8, т. 11-14 от ЗОП и на изискванията на възложителя от документацията за участие в процедурата. Предвид констатираната от КЗК непълнота на офертата на Обединение „Прима” ДЗЗД, гр. София, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска от участника на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи изискуемите образци О-11А. Като не е изпълнила това свое задължение, комисията е допуснала нарушение на процедурата, обосноваващо отмяна на крайния акт на възложителя, издаден въз основа на протоколите от работата на помощния орган. Тук следва да се подчертае първо, че подизпълнителят няма качеството „участник“ в процедура по ЗОП и второ, че критерият за подбор - изпълнени минимум 2 (два) договора през последните 3 (три) години, считано до датата на подаване на офертата, за проектиране на аналогични обекти - се прилага към Обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението (чл. 25, ал. 8 от ЗОП). (Решение № АКТ-302-12.03.2014)

По настоящото производство, видно от протокол № 3, комисията на възложителя изобщо не е изложила мотиви относно преценката си за обективността на изложените в писмената обосновка на участника „Респромкомплект“ АД обстоятелства. Комисията е описала изискванията на възложителя към предмета на поръчката по обособена позиция № 6, съгласно утвърденото от него задание, след което е посочила единствено, че изложените обстоятелства не са обективни, което по никакъв начин не може да се приеме като излагане на мотиви по повод обективността на изложените в писмената обосновка обстоятелства. От бланкетното посочване на крайния извод не може да се установи на база какви критерии оценъчната комисия е достигнала до него, което е необходимо за целите на контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК. Този контрол включва не само проверка дали са налице такива мотиви, което както бе посочено по- горе не е изпълнено, но и доколко те са относими и адекватни предмета на поръчката и кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, записани в документацията. От записите в протоколите не може да се установи, кои са мотивите да се заключи, че не се съдържат обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Липсата на мотиви от страна на помощния орган на възложителя, касаеща преценката за наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, води и до нарушение на принципа за публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и изискването за мотивираност на актовете на възложителя чл.11, ал.2, т.5 ЗОП. (Решение № АКТ-301-12.03.2014)

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, протоколът от работата на комисията трябва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е „икономически най-изгодна оферта“. В конкретния случай, съгласно обявлението и документацията за участие в процедурата е избран критерия „най-ниска цена“, поради което правилно и законосъобразно в протокола от работата на комисията е налице описание само на предложените от участниците цени за изпълнение на поръчката. В случая няма предвидена методика за определяне на комплексна оценка на офертите, не са разписани показатели за оценка по субективна преценка от страна на комисията, което от своя страна да поражда задължение за членовете на комисията да излагат мотиви за поставените от тях оценки. Предвид изложеното, твърдението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП следва да се приеме за неоснователно. (Решение № АКТ-301-12.03.2014)

„Телеконтрол 99“ ЕООД счита, че при установените недостатъци на техническата му оферта, за Комисията е било налице задължение, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да поиска представяне на липсващите документи или обяснения по ал.11. В случая КЗК споделя становището на възложителя, че тези недостатъци са установени в Плик № 2, а цитираният чл.68, ал.8 от ЗОП е приложим при разглеждане на документите, намиращите се в Плик 1 и направените констатации за тяхното съответствие. Относно задълженията на Комисията при работата й по проверката на Плик № 2 „Техническо предложение“ следва да се каже, че същата може само да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни, както и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото предложение на участника. Предвид изложеното и доколкото в техническата оферта липсват основни предложения, то е невъзможно прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като по този начин ще се допусне допълване на вече подадена оферта, което е недопустимо. От всичко изложено дотук се установява, че „Телеконтрол 99“ ЕООД е правилно и законосъобразно отстранено от участие в процедурата, а спорното решение не страда от твърдяните пороци. Поради това жалбата се явява неоснователна, а решението за класиране следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно. (Решение № АКТ-299-12.03.2014)

Така заложените в процентно изражение стойности съставляват максимално допустима горна граница, която участниците не следва да надвишават. Касае се за типово разработена и утвърдена от Ръководителя на управляващия орган на Оперативната програма „Регионално развитие“ методика, която дава насоки при изготвянето на количествено-стойностните сметки на проектните предложения на участниците. Оферирането на ценообразуващи показатели с по-малки от указаните стойности, какъвто е настоящия случай, не е в нарушение на методиката, каквото е схващането на жалбоподателя. КЗК счита последното за погрешно, не само защото не намира опора в съдържанието на методиката, а и защото противоречи на икономическата и пазарна логика, а именно: да се отхвърля като неприемливо предложение с по-изгодни за възложителя параметри. Следва да се сподели и аргументът от становището на възложителя, че в документацията е поставено като изискване единствено офертите да не надвишават обявения финансов ресурс, а в случай че го надвишават ще бъдат отстранени като неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя. От значение в случая е и обстоятелството, че изброените в т. 2. на Образец № 16 ценообразуващи показатели не подлежат на оценка съгласно утвърдената методика. Видно от раздел ХІІІ. „Методика за определяне на комплексната оценка“ показател „Финансова оценка“ - Фn е с тежест 40 и се изчислява на база крайна (обща) предложена цена. В този смисъл, предмет на оценка от комисията са били не единичните цени, а крайните такива за всеки отделен обект и в цялост. (Решение № АКТ-395-26.03.2014)

Във връзка с възражението на жалбоподателя относно замяна на експерти от първоначално представения списък с други експерти, конкретно замяна на Румяна Лазарова, която съгласно първия списък ще съвместява две длъжности, а в последствие е посочен нов експерт, който ще изпълнява една от тях, следва да се посочи, че действията на комисията за провеждане на процедурата са съобразени със законовите разпоредби и установената практика на КЗК и ВАС. Видно от мотивите на решение № 5054/2013 г. на ВАС, „не може да се сподели довод, че указанията, даващи възможност за подмяна на предложения ключов експерт, съставляват незаконосъобразно действие, тъй като по този начин се допуска подмяна на офертата. Законодателят изрично е предвидил, че е недопустима подмяна на документите, съдържащи се в плик 2 и плик 3 – техническата оферта и ценовото предложение. Във всички случаи, при които се установява нередовност и/или липса на документ, относим към преценката за съответствие с изискванията за подбор, комисията е задължена да даде възможност на участника да отстрани тази нередовност. Подмяната на предлагания ключов експерт на етапа проверка за съответствие с изискванията за подбор е допустима и в случая е извършена при спазване на процедурните правила, предвидени в чл.68, ал.7, ал.8 и ал.9 от ЗОП.“ (Решение № АКТ-393-26.03.2014)

В т. 25 от документацията за участие се съдържат изискванията за технически възможности и/или квалификация към участниците, както следва: През последните 3 години, считано от крайния срок за подаване на офертите, участникът успешно да е изпълнил самостоятелно или като участник в консорциум:

а) поне 3 договора за дейности, сходни с предмета на поръчката по смисъла на т. 19. От съдържанието на цитираната точка се установява, че под сходен предмет възложителят приема извършването на инженерно - геоложки проучвания в скални и/или нескални терени, свързани с изграждането и/или реконструкция на транспортни тунели за автомагистрали, пътища І и ІІ клас, железопътни линии и/или на хидротехнически тунели за язовирни стени, ВЕЦ, МВЕЦ;

г) независимо дали при изпълнението на договорите по точка „а” или при изпълнението на други договори, да са извършили поне 3 бр. геоложко картиране в скални терени.

По отношение на поставеното условие се съдържа изрична забележка от страна на възложителя, че ще се зачита само участие в консорциум, в който участникът е изпълнил не по-малко от 40 % от посочените договори. […]

КЗК не споделя изложените от жалбоподателя аргументи по отношение на доказан опит при изпълнение на поне 3 бр. геоложко картиране в скални терени с оглед опита и квалификацията на инж. Стоян Саров. Въпросният експерт е посочен в списъка на лицата, включени в екипа за изпълнение на поръчката, и по-конкретно като експерт по геоложко картиране. Изискването за наличие на определен вид специалисти е заложено като отделно изискване за технически възможности и представлява условие по т. 27 от документацията за участие. Обстоятелството, че посоченото лице - инж. Стоян Саров, има дългогодишен опит и участие в множество на брой геоложки картирания, е ирелевантно към условието по т. 25, т. „г” от документацията за участие, доколкото последното касае самия участник, а не екипа, който ще бъде натоварен с изпълнението на поръчката. По направеното позоваване от страна на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП следва да се отбележи, че същата е неприложима спрямо изискания документ за доказване на технически възможности, доколкото съгласно визираната разпоредба на потенциалните участници в процедурата на практика е дадена възможност да използват ресурсите на други физически или юридически лица при самото изпълнение на поръчката, а не да доказват посредством друго физическо или юридическо лице изисквания за подбор, въведени от възложителя съгласно разпоредбата на чл. 25, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 50, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Предвид изложеното по-горе КЗК намира, че в конкретния случай комисията е действала правилно и законосъобразно, още повече, че съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП след като е констатирала нередовност в документите от плик № 1 на участника ДЗЗД „Геострума”, му е дала възможност допълнително да представи липсващите документи. (Решение № АКТ-389-26.03.2014)

КЗК намира за неоснователно твърдението, че „Бранд Ню Айдиъс” ЕООД, гр. София незаконосъобразно е било отстранено от участие в процедурата с мотива, че в техническото му предложение липсва аналитична и статистическа част, включително SWOT анализ и анализ на целевите групи. В подкрепа на горното жалбоподателят посочва, че никъде в документацията за участие не е заложено изискване за представяне на SWOT анализ. Твърдението е неоснователно, доколкото в т. 2.2. от Раздел VІ „Указания за подготовка и подаване на оферти” на документацията за участие възложителят изрично е записал, че в техническото си предложение участникът следва да представи концепцията си за изпълнение на поръчката, като предложената стратегия задължително следва да обхваща аспектите, които подлежат на оценка според методиката за оценка. Следва да се отбележи, че един от елементите, които се оценяват по подпоказател Т1 „Концепция и обосновка на избрания комуникационния микс”, е именно задълбочеността на представения към офертата SWOT анализ на пазара и целевите групи. Отделно като забележка към утвърдената методика за комплексна оценка е записано, че „ако някой от посочените аспекти, въз основа на който се оценява качеството на техническото предложение, не е разгледан в него, офертата получава нула точки за качество и участникът се предлага за отстраняване”. С оглед на гореизложеното КЗК счита, че липсата на такъв анализ в предложението на жалбоподателя за изпълнение на поръчката (обстоятелство, което самият участник не оспорва) представлява съществено нарушение на изискванията на възложителя, поради което комисията за провеждане на процедурата правилно е решила да го предложи за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочването на конкретните целеви групи, разпределението им по параметри и представянето на статистически данни за отделните медийни средства, без да се представи анализ защо и на какъв принцип са предложени същите, не е достатъчно, за да може офертата на „Бранд Ню Айдиъс” ЕООД, гр. София да бъде разгледана и оценена дори и с минимален брой точки съгласно утвърдената методика. В този смисъл КЗК споделя становището на възложителя, че изготвянето на SWOT анализ е необходим елемент от концепцията на участника за изпълнение на поръчката, доколкото без оценка на сегашното и бъдещото състояние на вътрешния пазар (плюсовете и минусите) не биха могли да се изберат най-подходящите подходи за постигане целите на настоящата поръчка. (Решение № АКТ-387-26.03.2014)

По отношение на нарушение на процедурните правила, гарантиращи публичност и прозрачност в процедурата, жалбоподателят твърди, че е изискал предоставяне на всички протоколи от работата на комисията. В отговор на направеното искане, жалбоподателят е получил единствено доклада до възложителя за класиране на участниците, но не и протоколите от работата на комисията. Твърди, че назначената комисия не е съставила протокол, в който да се обсъди обосновката на участника „Кивиа- оил“ ЕООД, както и че по този начин възложителят лишава жалбоподателя от възможност да се запознае с работата на комисията и е възпрепятстван да аргументира жалбата. Твърдението е неоснователно. КЗК установи, че копие от Доклад до възложителя за класиране на участниците, от 07.01.2014г., на основание чл. 89, ал. 8 от ЗОП, е изпратен до жалбоподателя ДЗЗД „Енергия“ на 14.01.2014г., видно от представените от възложителя доказателства. В доклада се съдържат мотивите на комисията за приемане на писмената обосновка по реда на чл. 70 от ЗОП, поради което правото на защита на ДЗЗД „Енергия“ не е нарушено, както се твърди в жалбата.

При избора на процедура, а именно „договаряне с обявление“ във фазата на договарянето, на етап окончателни преговори се изготвят отделни протоколи, отразяващи направените предложения и постигнатите договорености с всеки един от участниците. Съгласно чл. 89, ал. 5 от ЗОП комисията изготвя доклад до възложителя, в който отразява резултата от преговорите и предлага класиране на участниците. В този смисъл докладът, съобразно правилата на закона, е изпратен до жалбоподателя с писмо от „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, като видно от факс- известието за доставяне, документите са получени от жалбоподателя на датата на изпращането. Следва, че възложителят е изпълнил вмененото му задължение съгласно разпоредбата на чл.89, ал.8 от ЗОП за предоставяне на достъп до протокола при условията на чл. 79, ал. 14 от ЗОП и не са налице нарушения. (Решение № АКТ-365-19.03.2014)

От първоначално представените документи в Плик №1 на дружеството е видно, че същото има договорни отношения за наем на кухня с „Загорка” АД със срок до 31.12.2013г. За този обект е представено и Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни. Комисията правилно е констатирала, че срокът на договора не обхваща целия срок на изпълнение на предмета на обществената поръчка и е изискала представянето на нов документ. В изпълнение на искането на оценъчната комисия, участникът е представил писмо изходящо от „Загорка” АД, видно от което след проведен конкурс, предстои сключване на договор с краен срок декември 2014 год. След представянето му, обаче помощният орган на възложителя неправилно е приел, че посоченото писмо, изхождащо от „Загорка” АД, е годно да удостовери обстоятелството, че участникът има на разположение кухня за целия срок на изпълнение на обществената поръчка. Действително, писмото, представено от „Пламен Петров- П” ООД е документ, годен да удостовери, че участникът ще има на разположение кухня, но не гарантира целия период на изпълнение на поръчката. В документацията не е изрично посочено какъв документ следва да се представи, за да се докаже наличието на кухня в рамките на срока на поръчката. Предвид текста на документа, който по своята същност представлява декларация от страна на собственика „Загорка” АД, че ще отдаде под наем на участника посочения обект, комисията правилно е разгледала документа като годен да удостовери това обстоятелство. От друга страна, в разглеждания документ е посочено, че наемното правоотношение ще бъде в сила до 31.12.2014г., който срок неправилно е бил приет от комисията за такъв, покриващ времето за изпълнение, предвидено в документацията за участие.

Самият срок, който е даден на участника да представи липсващия документ е до 17.01.2014г., следователно няма как изпълнението на предмета на процесната обществената поръчка да започне на 01.01.2014г. При така отразеното изявление в цитираното писмо, участникът не е доказал съответствието си с изискванията на възложителя от гледна точка на времето, с което ще разполага с наеманото помещение и периода на изпълнение на поръчката. След като срокът на поръчката е посочен не като крайна дата, а като продължителност – една година, то крайният срок съобразно писмото не отговаря на изискването на възложителя, а за последния няма гаранция, че наемното правоотношение ще бъде подновено през 2015 год. Комисията е следвало да констатира този порок и да приложи хипотезата на чл. 69, ал.1, т.3 от ЗОП, тъй като вече е изискала отстраняването на констатираната нередовност. Като не е направил това помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, което е повлияло на хода на процедурата и представлява самостоятелно отменително основание. (Решение № АКТ-364-19.03.2014)

КЗК счита изложеното твърдение за неоснователно. Съгласно изискванията на документацията всеки участник посочва в техническото предложение срок на отложено плащане в календарни дни. По отношение на начина на плащане в документацията за участие в процедурата е указана минимална долна граница за срока на заплащане на извършената услуга, а именно в т. 1.8. „Начин на плащане“ от Общите условия за провеждане на обществена поръчка от документацията е указано, че предложеният срок за заплащане от възложителя на извършената услуга не може да е по – кратък от 30 дни, считано от датата на издаване на фактура. В техническото предложение на участника „Медиком 2000“ ООД се съдържа предложение за срок на отложено плащане в рамките на 120 календарни дни. С обжалвания административен акт възложителят приема, че предложението на участника „Медиком 2000“ ООД за срок на отложено плащане съставлява нарушение на чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ във връзка с чл.303а ТЗ и съответно е основание за отстраняване на „Медиком 2000“ ООД от участие в процедурата. Следва да се има предвид, че възложителят „Многопрофилна болница за активно лечение (МБАЛ) – Бургас” АД е държавно лечебно заведение – търговско дружество по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ) и съответно по отношение на възложителя са приложими разпоредбите на указания закон. Съгласно чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 и държавните лечебни заведения - търговски дружества, извършват плащания по сделките по ал. 4 (които сделки са за нуждите на осъществяваните от тях медицински дейности и за обслужване на пациентите), в срок от 60 дни от деня на получаване на фактура или на друга покана за плащане. Действително Законът за обществените поръчки се явява специален закон по отношение на Закона за лечебните заведения и в тази връзка провеждането на процедура и сключването на договор за възлагане на обществена поръчка следва да бъде съобразено с разпоредбите на ЗОП, но в случая има нормативно установени правила относно сроковете за извършване на плащане от лечебните заведения, каквото се явява възложителят, и те следва да се спазват стриктно. В случая с разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ се залага изрично ограничение за лечебни заведения, в това число държавни лечебни заведения – търговски дружества, за извършване на плащане в срок не по-дълъг от 60 календарни дни от деня на получаване на фактура или друга покана за плащане. Доколкото в документацията не е налице изрично указване на законово уредения максимален срок за плащане, то следва да се отбележи, че в случай на неяснота жалбоподателят е имал възможност да упражни правото по чл. 29 от ЗОП за изискване на разяснения, което право не е упражнено. Предвид изложеното КЗК приема, че с оглед наличието на изрична нормативна уредба по отношение на сроковете за плащане от лечебни заведения възложителят правилно и законосъобразно е отстранил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участника „Медиком 2000“ ООД от участие в процедурата по обособена позиция № 10, доколкото техническото предложение на същия участник е в нарушение на законовото ограничение по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ. (Решение № АКТ-362-19.03.2014)