Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXVІІ

Отново за разноските в производствата по ЗОП

Разпределението на разноските в съдебно-административното производство се извършва съобразно правилата на чл. 143 АПК. Съгласно ал. 2 на цитирания член подателят на жалбата има право на разноски при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт. В същото време за производствата по ЗОП КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 ЗОП. В настоящият случай с Решение № 04-23-32 от 28.10.2014 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят прекратява процедурата, като в мотивите се посочва: „Открити са нарушения в методиката, които не могат да бъдат отстранени без да бъдат извършени промени в документацията.“ Систематичният анализ на издадения от възложителя акт налага извода, че възложителят е оттеглил оспореното пред КЗК решение за откриване на процедурата, поради което при възлагането на разноските в производството е приложима разпоредбата на чл. 143, ал. 2 от АПК във вр. с чл. чл. 122г, ал. 9 ЗОП. На следващо място следва да бъде посочено, че съгласно чл. 144 от АПК за неуредените въпроси се прилага Гражданският процесуален кодекс, като в чл. 78, ал. 5 от ГПК е разписано, че ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно от разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, за да се извърши намаляване на адвокатското възнаграждение, следва да са изпълнени две задължителни условия: Първото е да е направено искане от насрещната страна. Второто е заплатеното от страната възнаграждение за адвокат да е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото.

Настоящият съдебен състав констатира, че във връзка с размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на „Дегри Консултинг” ЕООД, възложителят прави възражение за прекомерност, тъй като актът е оттеглен. На следващо място съдът преценява, че претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. е прекомерно във връзка с действителната фактическа и правна сложност на делото. Възложителят сам е оттеглил оспорения акт за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, поради което правилно КЗК е преценила, че обемът на предоставената защита от процесуалния представител на „Дегри Консултинг” ЕООД не е пълен, поради което разноските които дружеството претендира са прекомерни. (Определение № 5892 от 21.05.2015 г. по адм. д. № 1968/2015 на Върховния административен съд)

По отношение релевираното с частната жалба твърдение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК на присъденото адвокатско възнаграждение, в случая е частично основателно. В тази връзка съдът съобрази факта, че КЗК не се е произнесла с решение, т. е. не е налице обсъждане по същество на наведените с жалбата възражения относно незаконосъобразността на оспорения акт на възложителя. Съобрази и действителната фактическа и правна сложност на правния спор именно с оглед обстоятелството, че производството е прекратено с определение. Поради това и по аргумент от чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. и доп. ДВ. бр. 28 от 28 Март 2014 г.), определящ размер за дела по глава единадесета от Закона за обществените поръчки - 500 лв. и § 2 от ДР на тази наредба- в относимата редакция (ДВ, бр. 28 от 2014 г.), че в случаите по чл. 78, ал. 5 от ГПК присъденото възнаграждение не може да бъде по-ниско от двукратния размер на възнагражденията, посочени в тази наредба, настоящият съдебен състав намира, че размерът на възложените разноски за адвокатско възнаграждение следва да се намали от 3000 лв., на 1000 лева. (Определение № 4773 от 28.04.2015 г. по адм. д. № 4466/2015 на Върховния административен съд)

С Решение № РД-11-96/17.02.2015 г. министъра на здравеопазването е прекратил откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно поради това, че „са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата”. В рамките на 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП решението за прекратяване не е обжалвано, поради което е влязъл в сила индивидуален административен акт. При тези данни по преписката и в съответствие с чл. 38, т. 5 ЗОП, КЗК е преценила, че при наличието на влязло в сила решение за прекратяване процедурата за възлагане на обществената поръчка е приключила окончателно, а за жалбоподателите е отпаднал правният интерес от обжалване на решението за откриване, предмет на настоящото производство, което от своя страна препятства възможността от разглеждане на жалбите по същество. Прието е, че с оглед обстоятелството, че наличието на правен интерес е абсолютна положителна процесуална предпоставка, за наличието на която КЗК следи служебно, то разглеждането на изложените в жалбите на "Марвена Диагностика" ООД, "Аквахим" АД и "Хроно" ООД твърдения по същество се явяват процесуално недопустими, а самото производство следва да бъде прекратено. Обсъдила е направеното искане от тримата жалбоподатели за присъждане на направените до този момент в производството разноски. В тази връзка е съобразила, че те са направени по вина на възложителя, поради което страната има право да ги получи. КЗК е приложила нормата на чл. 122г, ал. 9 ЗОП и е възложила на министъра на здравеопазването направените в производството пред КЗК от жалбоподателите разноски.

Така постановеното определение е правилно.  

Съгласно разпоредбата на чл. 143 АПК, жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото. В случая всяка една от жалбите е оставена без разглеждане поради процесуална недопустимост на производството поради процесуално поведение на ответника по жалбите, в случая възложител по ЗОП. Като краен резултат производството е прекратено, поради това, че е прекратена процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП от възложителя с решение, което е било предмет на оспорване пред КЗК.

Според ал. 2 на чл. 143 АПК, подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото, но САМО поради ОТТЕГЛЯНЕ на оспорения от него административен акт. Основният спор понастоящем е дали прекратяването от възложителя на процедурата без да посочи в акта си изрично че го „оттегля” е идентично по своята правна същност и последици на „оттеглянето на оспорения акт” по смисъла на чл.143, ал.2 АПК, предпоставящо дължимост на разноски.

При прекратяване на процедурата в цитираната хипотеза, възложителят действа в условията на обвързана компетентност по реда на специалния ЗОП, поради което за него не съществува друга възможност като например да оттегли акта си по реда на чл.91 АПК. Ето защо при установени от него нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, единственото задължение за него е да „прекрати” процедурата. В случая това е сторено от възложителя след подаване на жалбите против решението за откриване, при което са заплатени от жалбоподателите съответните държавни такси и е ангажирана правна защита, за която е заплатен адвокатски хонорар.

Несъмнено и понастоящем важи правилото, че този, чието поведение е дало повод за завеждане на дело пред съд, отговаря за разноски. Но липсата на изрична уредба налага да посоченият въпрос да бъде разрешен като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона (чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове). А подобните случаи са два: отговорност за разноски, когато съответният процесуален закон не е признал право на разноски при прекратяване на производството от издателя му (чл. 143, ал. 2 АПК) и решение за прекратяване на процедурата по обществена поръчка (по чл.39, ал.1,т.6 ЗОП). Отговорността за разноски при оттеглен административен акт е уредена с чл. 143, ал. 2 АПК. Затова и на основание чл. 46, ал. 2 ЗНА следва да бъде приложено правилото на чл. 143, ал. 2 АПК, защото няма разлика между прекратено производство по чл.39, ал.1,т.6 ЗОП, оттеглен административен акт по реда и при условията на чл. 91, ал. 1 АПК и оттеглен по реда и при условията на чл. 156, ал. 1 АПК административен акт. Очевидно с поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на дружествата – участници в обществената поръчка по повод образуването производство пред Комисията за защита на конкуренцията. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган производство, по правната си същност, характер и последици представлява оттегляне на оспорения административен акт, тъй като има правопогасяващ ефект за участниците в процедурата.

Отговорността за разноски е винаги обективна и следва от обстоятелството, че ответникът (в производството пред КЗК, в случая възложителя) с издаването на незаконосъобразен в хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП административен акт неоснователно е станал причина за оспорването му, а с това и реализиране от жалбоподателите на разноски, които в голямата си част под формата на държавна такса са и неизбежни.

Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 2 от ГПК, приложима субсидиарно по силата на чл.144 АПК, ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат на ищеца. По аргумент от противното, когато ответникът признава иска, но с поведението си е дал повод за завеждане на делото, той следва да понесе направените от ищеца деловодни разноски. Отговорността за разноски е изградена най-общо върху идеята за неоснователно предизвикване на делото, поради което разноските се присъждат върху ответника, когато искът бъде уважен. В конкретния случай причина за обжалване на решението за откриване е именно условията посочени в него от възложителя, в които са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, което е повлияло на поведението на участниците като пречка да участват в законосъобразна процедурата. Иначе казано, ако възложителят бе провел законосъобразна процедура, нямаше да бъде обжалвана, респ. отменена, а с това и нямаше да бъдат сторени разноски. (Определение № 5436 от 13.05.2015 г. по адм. д. № 4147/2015 на Върховния административен съд)

Основното производство пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Датекс" ООД против решение № 116 от 30.06.2014 г., променено с Решение №163 от 14.07.2014 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктуара” за откриване на обществена поръчка. В хода на образуваното производство, възложителят е постановил ново решение № 193 от 22.08.2014г., с което е приел възраженията на жалбоподателя за основателни. Приложил е нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и е прекратил откритата процедура.

При тези данни по преписката, КЗК е преценила, че вече е отпаднал правният интерес на търговското дружество да обжалва акта за откриване на процедурата, поради което образуваното производство подлежи на прекратяване. Обсъдила е направеното искане от жалбоподателя за присъждане на направените по производството разноски. В тази връзка е съобразила, че те са направени по вина на възложителя, поради което страната има право да ги получи. КЗК е приложила нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е възложила сумата 15000 лева представляваща внесена държавна такса за образуване на производство.

Така постановеното определение е правилно в обжалваната му част, в която е възложено заплащане на направените разноски за внесената от жалбоподателя „Датекс” ООД държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията, по следните съображения:

Отговорността за разноските в производството пред КЗК, след изменението с ДВ, бр.93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. При така установената фактическа обстановка, постановеното определение е в съответствие с нормата на чл. 143, ал. 2 от АПК. Въпреки, че възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, последното е издадено след постъпването на жалбата на „Датекс” ООД пред КЗК. С поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на дружеството – участник в обществената поръчка по повод образуването производство пред КЗК. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган, по съществото си включва и оттегляне на оспорения административен акт. Последващото му, дори и положително за „Датекс” ООД решение, не освобождава възложителят от заплащането на направените по негова вина разноски. (Определение № 12274 от 15.10.2014 г. по адм. д. № 12529/2014 на Върховния административен съд)

КЗК неправилно обаче е възложила на кмета на община Челопеч разноските по делото, с което е осъществила нарушение на чл. 143, ал. 1 от АПК, която разпоредба е субсидиарно приложима чрез препращащата разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Съгласно първата норма, разноските по производството се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. Административният орган /в случая - кметът/ няма собствен бюджет. Бюджет има юридическото лице, в чиято структура е съответният административен орган, поради което разноските е следвало да бъдат възложени на община Челопеч, а не на кмета на същата. С оглед на изложеното оспорваната част от решението на КЗК следва да бъде отменена и вместо него да бъде постановено друго, с което на община Челопеч бъдат възложени всички разноски, направени от участниците в производството пред КЗК. (Решение № 5481 от 14.05.2015 г. по адм. д. № 2170/2015 на Върховния административен)[1]

С обжалваното определение КЗК, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП е оставила без уважение искането на „Пи Ем Си"ООД за възлагане на разноските по производството пред КЗК. За да постанови този правен резултат КЗК развила съображения, че съгласно чл. 122г, ал. 9 от ЗОП тя се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК, а съобразно чл. 143, ал. 4 от АПК, когато оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени в производството разноски, ако другата страна е имала такъв. Преценила, че след като е налице оттегляне на жалбата от страна на „ПИ ЕМ СИ” ООД, то искането за направените по производството пред нея разноски следва да бъде оставено без уважение.

Обжалваното определение е правилно .

Комисията за защита на конкуренцията е съобразила, че производството е образувано по жалба на настоящия частен жалбоподател, подадена срещу Заповед № РД-09-792/17.12.2012 г. и Решение за промяна № РД-09-792/17.12.2012 г.на кмета на община Мъглиж за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. С молба от 01.02.2013г., „ПИ ЕМ СИ” ООД е оттеглило тази жалба, като е поискало прекратяване на образуваното производство. На основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК с определение е прекратила производството пред нея. С оглед на посоченото по-горе, и в относимата за настоящото производство част, оставила без уважение искането за направените по производството пред нея разноски в размер на 850 лева, представляващи държавна такса.

Възраженията в настоящата жалба, че с последвалата Заповед № РД-09-792/24.01.2013 г. за изменение на Заповед РД-09-792/17.12.2012 г. за откриване на процедурата, кметът на община Мъглиж по същество оттеглил първоначалната заповед за откриване на процедурата, или поне издал акт, който следва по правни последици да се приравни на такъв, с оглед отговорността за разноски, са неоснователни. Те не намират опора в доказателствата по делото,респ. в текста на посочените заповеди.

Искането, основано на чл. 143, ал. 2 от АПК, в случая не намира приложение, тъй като подателят на жалбата действително има право на разноски и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт, но в случая не е налице оттегляне на оспорен административен акт, а изменяване на такъв, поради което КЗК правилно е преценила, че в случая намира приложение нормата на чл. 143, ал. 4 от АПК определяща, че когато бъде отхвърлено оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени в производството разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е имала такъв. В конкретния случай , след като е налице оттегляне на жалбата от страна на „ПИ ЕМ СИ” ООД, искането за възлагане на направените от него по производството пред КЗК разноски правилно е оставено без уважение. (Определение № 3454 от 12.03.2013 г. по адм. д. № 2916/2013 на Върховния административен съд)

Предвид изхода от спора, основателно е искането на процесуалния представител на ЗАД "Витоша" за присъждане на направените за касационното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 500 лв., определен от съда според правилото на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В останалата част, искането на ответника е неоснователно, с оглед правилото на чл. 143, ал. 4 АПК. Следва да се отбележи, че претенцията за присъждане на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК, касае разноски, направени в друго производство и дължими, само ако са поискани при условията на чл. 122г, ал. 9 ЗОП /което в случая не е сторено, предвид това, че разноски не са претендирани от ЗАД "Витоша" с жалбата, подадена пред КЗК, както и до приключване на проведеното от Комисията открито заседание на 20.01.2014 г., в което дружеството е представлявано от юрисконсулт Евелина Йорданова/. Поради това искането за присъждане на разноски в останалата част следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 5156 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 2164/2015 на Върховния административен съд)

Към заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, е представено решение № 89 от 29.01.2014 г., видно от което са възложени на Министъра на регионалното развитие направените по производството разноски от страна на жалбоподателя ДЗЗД „О.Г. - Консулт" в размер на 1700 лв. Представеният документ по чл. 417, т. 1 ГПК, въз основа на който е подадено заявлението за сумата 1700 лв., е решение на КЗК (влязло в сила), постановено по реда на чл. 122г, ал. 9 ЗОП вр. чл. 143 АПК, с което са възложени разноски в полза на ДЗДЗ „О.Г. - консулт". Съдружници в Обединение „Гама - консулт", видно от приложеното към заявлението Споразумение за консорциум от 23.02.2012 г., са заявителите „Г.М."АД и „И." ЕООД, които претендират по равно разноски и издаване на заповед по чл. 417 от ГПК за разноските пред КЗК. Съгласно чл. 269, ал. 2 от АПК, частните вземания на държавата и общините, вземанията за вреди от незаконосъобразните административни актове и от принудително изпълнение и другите частни парични вземания, породени или удостоверени от изпълнителни основания по чл. 268, както и вземанията за разноски, свързани с изпълнението, се изпълняват по реда на Гражданския процесуален кодекс. Ето защо, съдът намира, че представеният документ - решение на КЗК, представлява административен акт по смисъла на чл. 268, т. 1 АПК, който подлежи на изпълнение по реда на ГПК, по арг. от чл. 269, ал. 2 ГПК, респ. има качеството на документ по смисъла на чл. 417, т. 1 ГПК. С оглед обстоятелството, че в посочената част влезлият в сила административен акт подлежи на изпълнение по реда на ГПК, следва, че заповедното производство е единственото приложимо в случая. При така изложеното, обжалваното разпореждане се явява неправилно и следва да се отмени, а искането по заявлението, следва да се уважи, като делото бъде върнато на СРС, който е компетентен да издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. (Определение № 24880 от 05.12.2014 г. по гр. д. № 13682/2014 г. на Софийски градски съд)

От данните по делото се установява, че КЗК е отменила решение № 21/15.01.2014г. на кмета на Община Кърджали за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя, при спазване на указанията в мотивите, изложени в решението. Със същото решение, в частта му по т. 3, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК е възложила на кмета на Община Кърджали, да заплати направените от Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850 лева за платена държавна такса. В мотивите към решението си КЗК е посочила, че не се възлагат разноски за адвокатско възнаграждение на жалбоподателя, тъй като от представените доказателства към жалбата липсват такива, от които да е видно, дали от Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД реално е заплатено договореното възнаграждение.

Постановеното решение по т. 3, което е с характер на определение, е неправилно. За установяване на претенцията си за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, частният жалбоподател е представил пред КЗК договор за правна защита и съдействие от 23.01.2014г., в който е вписано договорено възнаграждение в размер на 4 800лв. и е посочен начин за изплащането му – по банков път от члена на консорциума "Пи Ес Пи" ЕООД. Освен това е приложил преводно нареждане от 27.01.1014г., с което е удостоверено изплащане на адвокатското възнаграждение в размер на 4 800лв. КЗК правилно с оглед изхода на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК вр. чл.122г, ал.9 от ЗОП е приела за основателно искането на Консорциума възложителят да понесе отговорността за направените разноски. Неправилно обаче не са възложени направените разноски за адвокатско възнаграждение. Възлагането на същите е своевременно поискано с молба от 11.03.14г. и е доказано с посочените доказателства реалното им заплащане.  (Определение № 8233 от 17.06.2014 г. по адм. д. № 4741/2014 на Върховния административен съд)

Актът за прекратяване на процедурата не е оспорен в законоустановения срок и е влязъл в сила. При тези данни КЗК приема, че е отпаднал правният интерес на търговското дружество да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата, а оттам и че жалбата му следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея производство да бъде прекратено. При това е обсъдено искането на жалбоподателя за присъждане на направените в производството разноски, в която връзка са съобразени данните за изплащане на уговореното в размер на 1 400 лв., адвокатско възнаграждение, ведно с внесена от дружеството, държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 850 лв. Поради това, на основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП, на ОДЗ "Боряна" - Пловдив е възложено изплащането на сумата общо от 2 250 лв., представляваща направени разноски в производството пред КЗК.

Постановеното определение е неправилно в частта му относно определения размер на възложените от КЗК разноски. За установяване на претенцията си за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, частният жалбоподател е представил договор за правна защита и съдействие от 15.11.2013 г., в който е вписан размер на уговорения хонорар и е посочен начин за изплащането му - в брой. Поради това и предвид липсата на нормативно основание да се приеме, че адвокатът - процесуален представител на дружеството жалбоподател пред КЗК, не е могъл да го представлява в производството пред същата комисия, правилно последната е приела за основателно искането на "Юлина консулт" ЕООД, възложителят да понесе отговорността за направените разноски. Независимо от обстоятелството, че представеното от жалбоподателя пред КЗК доказателство установява изплащането на адвокатско възнаграждение, доколкото размерът на така присъдената сума, не е съобразен с фактическата и правна сложност на спора и във връзка с предявеното от възложителя възражение за прекомерността му, следва да бъде изменен присъдения размер на адвокатското възнаграждение, като същия бъде намален до сумата от 450 лв. Поради това, общо възложената на ОДЗ "Боряна" - Пловдив сума, ще възлиза на 1 300 лв.

Предвид изхода от спора и по-конкретно - частичната основателност на подадената частна жалба, съдът приема, че следва да бъде оставено без уважение искането за присъждане на направените за настоящото производство разноски, предявено с възражението по жалбата, подаденот от "Юлина консулт" ЕООД. (Определение № 2805 от 26.02.2014 г. по адм. д. № 1644/2014 на Върховния административен съд)

С обжалваното решение № 1406 от 05.11.2014г. е отменено като незаконосъобразно решение № 885/15.09.2014 г. на кмета на община Кърджали за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, открита с решение № 615/27.06.2014г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно мотивите, изложени в това решение и на кмета на община Кърджали са възложени направените от страна на „Диолен” ЕООД разноски в производството пред КЗК в размер на 9000 лв. Решението е обжалвано само в частта за разноските, а в останалата част е влязло в сила. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал.2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /редакцията от ДВ, бр. 40 от 2014 г./ и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения, опорочаващи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Относно заявеното от жалбоподателя „Диолен” ЕООД искане за възлагане на направените разноски, включващи платена държавна такса и адвокатско възнаграждение, възлизащо на 9000 лева, КЗК е преценила, че с оглед основателността на жалбата, то следва да бъде уважено.

Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение, в обжалваната му част е валидно, допустимо и правилно. Това е така, защото с жалбата си до КЗК дружеството „Диолен” ЕООД е поискало, Комисията да възложи в отговорност на възложителя направените по делото разноски. Следователно претенцията за възлагане на разноски е своевременно заявена, като съдът счита, че в случая размерът на претендираното адвокатско възнаграждение е надлежно установен с приложения към преписката договор за правна защита и съдействие № 0000014222 от 24.09.2014г. с вписана в нея сума за плащане 3000 лв., с посочено основание – изготвяне на жалба срещу решение № 885/15.09.2014 г. на кмета на община Кърджали и процесуално представителство пред КЗК, като изрично е посочено че сумата е платена в брой при подписване на договора. Приложено е и пълномощно, с което „Диолен” ЕООД е упълномощило адв. Филип Топов да завежда и води делото до окончателното му свършване във всички инстанции. Описаните доказателства за извършеното плащане не са оспорени от страна на кмета на община Кърджали, поради което правилно са кредитирани от Комисията при възлагане на разноските. При тези данни решаващият съдебен състав намира, че реално направените от „Диолен” ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение са доказани по основание и размер. Във връзка с релевираното възражение в касационната жалба до Върховния административен съд за прекомерност на възложеното адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав счита, че същото е преклудирано, тъй като е следвало да се направи при провеждане на заседанието пред КЗК на 05.11.2014г., което обаче не е сторено от страна на възложителя. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение в атакуваната му част не страда от сочените с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й, като неоснователна. (Решение № 3835 от 06.04.2015 г. по адм. д. № 15544/2014 на Върховния административен съд)

---

[1] Същото и в Определение № 8233 от 17.06.2014 г. по адм. д. № 4741/2014 на Върховния административен съд

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXVІ

 Неоснователно е възражението на въззивника, че претенцията е следвало да бъде квалифицирана като иск по чл. 120а, ал. 1, предл. 2 от ЗОП, тъй като искането на ищеца е ответникът да бъде осъден да му заплати претърпени вреди и пропуснати ползи в резултат на едно незаконосъобразно решение на ответника, а с иска по чл. 120а, ал. 1, предл.2 от ЗОП ищецът може да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. Видно от текста на чл. 122"г", ал. 4 от ЗОП, действащ към 25.06.2010г.: "В случаите по ал. 3, когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя. Сключеният договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на Гражданския процесуален кодекс". В ал. 3 е определена хипотезата, при която възложителят на обществена поръчка е бил длъжен да уведоми КЗК, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето й по жалбата, а именно: когато е образувано производство пред Комисията за защита на конкуренцията и няма наложена временна мярка. С ДВ, бр.52 от 2010г. от 09.07.2010г. е изменена нормата на чл.122"г", ал.4 от ЗОП, както следва: "Когато договорът е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата Комисията за защита на конкуренцията установи нарушение на закона, тя не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор." В новата редакция на ЗОП правото на иск за обезщетение за вреди е формулирано в чл. 122л. (Нов - ДВ, бр. 37 от 2006 г., изм., бр. 52 от 2010 г.): "Всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административнопроцесуалния кодекс." Тук възниква необходимостта от норма, която да посочи какво става с висящите производства, започнати по реда на ГПК, на основание чл.122"г", ал. 4, предложение второ от Закона за обществените поръчки (отменената редакция), но тъй като законодателят не предвидил изрично такава в Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52 от 2010 г.), то настоящият състав счита, че следва по аналогия да приложи § 59 от ПЗР на ЗОП, според който процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред.

Освен наличието на кумулативно дадените предпоставки по чл. 122г, ал. 3 и 4 от ЗОП, за да е налице деликтната отговорност по чл. 49, във вр. с чл. 45 от ЗЗД следва да са налице и предпоставките за нейното възникване:

вреди, причинени на ищеца;

вредите да са причинени от лице, на което ответникът е възложил работата;

вредите да са причинени при или по повод изпълнението на работата, възложена от ответника;

лицето, на което ответникът е възложил работата, да има вина за причинените вреди, да е извършило противоправно деяние;

причинна връзка между вредите и противоправното деяние.

Следователно, ищецът, който твърди, че е претърпял вреда в хипотезата на чл. 122г, ал. 4, предл. 2 от ЗОП и търси нейното възмездяване следва пълно и главно да установи юридическите факти свързани с така очертания фактически състав. Ето защо само признатата от КЗК незаконосъобразност на акт на възложителя, не води до извод за основателност на иска. Обезщетение за вреди се дължи само, ако по делото се установи, че те са пряка и непосредствена последица от издадения незаконосъобразен акт. Становището на ищеца, че при установена незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е определен изпълнителя на обществената поръчка, ответникът е следвало да класира ищеца на първо място и сключи договор с него, не се споделя от настоящия състав. В текста на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, действащ тогава, за възложителя е предвидена не възможност, а задължение да сключи договор в едномесечен срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. Със сключването на договора с изпълнител "Ловамед груп" ООД в този срок, възложителят е изпълнил свое задължение по ЗОП. Според чл. 74, ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) ЗОП, възложителят сключва договор за обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. Тази норма е императивна. Във втората алинея е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Тази възможност би могла да се реализира само в хипотезата при отказ на участника, определен за изпълнител, да сключи договор, каквато хипотеза не е налице. От всичко изложено до тук, ЯОС стига до извода, че не е съществувало задължение за ответника за сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка с ищеца при приетата фактическа обстановка. Не без значение е и обстоятелството, че критерият за оценка на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка е икономически най-изгодна оферта при три показателя с посочена относителна тежест и методика на определяне на комплексната оценка. При данните на двете оферти, от които е видно, че офертата на ищеца е на по-висока цена, с по-кратък срок на разсрочено плащане и по-дълъг срок за изпълнение от офертата на "Ловамед груп"ООД, съществува съмнение доколко тази оферта би била приета за икономически изгодна за възложителя, още повече, че съгласно чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (действащ към момента на завършване на процедурата) възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. По делото не се твърди от ищеца с кое противоправно действие или бездействие на лице, натоварено от ответника да извърши възложената работа, той се уврежда. Не се установява претендираните позитивни вреди - пропуснати ползи да са пряка и непосредствена последица от издадения незаконосъобразен акт. Ето защо, ЯОС смята, че обезщетение за пропуснати ползи не се дължи на ищеца "Екомед"ООД от въззивника-ответник.

Поради липса на елементите от сложния фактическия състав на непозволеното увреждане като вреди, пряка, причинна връзка с незаконосъобразното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, не може да бъде ангажирана деликтната отговорност на ответника и предявените против него искове за обезщетение по чл.122г, ал.4, изр.2-ро са неоснователни. Не са налице и предпоставките за отговорността по чл.49 от ЗЗД, тъй като по делото не е установена отговорност по чл.45 от ЗЗД на физическо лице, на което е възложена работа, при и по повод изпълнението на която да е настъпило увреждане на ищеца. Провеждането на процедурата по класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка е дейност на комисия, назначена от изп. директор на МБАЛ, и нейните решения са израз на колективна воля. (Решение от 29.11.2010 г. по гр.д. № 325/2010 г. на Окръжен съд – Ямбол)

Районният съд правилно и обосновано е приел, че административно-наказателната отговорност на В. е ангажирана незаконосъобразно. Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че в разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от ЗОП не е предвидена административно-наказателна отговорност за лицата по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, каквото е наказаното лице в случая. Видно от разпоредбите на Глава тринадесета от ЗОП, субекти на административнонаказателна отговорност са възложителите по чл. 8, ал. 1 от ЗОП, лицата по чл. 8, ал. 2 от ЗОП или лицата по чл. 8, ал. 3 от ЗОП. В разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от ЗОП е предвидена административнонаказателна отговорност единствено за възложителя на обществена поръчка. Препращането към ал. 1, в която е предвидена санкция и за възложителя, и за лицето по чл. 8, ал. 2 или 3, е само по отношение на предвидените в ал. 1 наказания. С оглед горното, ответника по касацията, в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП, не е субект на административнонаказателна отговорност по чл. 128, ал. 2 от ЗОП. Като е приел противното и е издал НП, наказващият орган е постановил един незаконосъобразен акт. (Решение от 13.03.2015 г. по н. д. № 24/2015 г. на Административен съд – Сливен)

Съгласно чл. 7, т. 1 от ЗОП, възложители на обществени поръчки са органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, Българската народна банка, главният прокурор и административните ръководители на прокуратурите в страната, както и други държавни институции, създадени с нормативен акт. Според нормата на чл. 139, ал. 1 от Конституцията на РБългария, орган на изпълнителната власт в общината е кметът, в който смисъл е от разпоредбата на чл. 19, ал. 3, т. 2 от ЗАдминистрацията. Кметовете на общини са органи на изпълнителната власт, разходващи бюджетни средства и в качеството си на еднолични органи на изпълнителната власт се явяват възложители по смисъла чл. 7, т.1 от ЗОП. В случая жалбоподателят е санкциониран на основание 128а, ал.5 от ЗОП, а тази норма предвижда в отделни хипотези административни наказания за тези нарушения, осъществени от възложителите и от лицата по чл. 8, ал. 2, и ал. 3 от ЗОП - т.е. от упълномощени от възложителя лица. С обжалваното НП, жалбоподателят е санкциониран именно в качеството му на упълномощено лице по смисала на чл. 8, ал. 2 от ЗОАП, според която разпоредба възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. Законът очевидно прави разлика между възложителите и упълномощените лица по чл. 8, ал. 2 от Закона, като ги разглежда като различни субекти на административнонаказателната отговорност. Санкционираното лице обаче не притежава качеството на упълномощено лице, по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Упълномощаването по смисъла на закона, предполага предоставяне на представителна власт досежно осъществяване на конкретни правомощия, касаещи действия по възлагане на обществена поръчка. В случая жалбоподателят е организирал и провел процедурата за възлагане на процесната поръчка, действайки, не като упълномощено лице, а като възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП. Приложено е копие от заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград, с която на основание чл. 44, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 8 и чл. 39, ал.2 от ЗМСМА, последният е възложил на заместник - кмет /жалбоподателя в настоящото производство/, да го замества при отсъствието му от общината за мандат 2011 - 2015 г., като упражнява всички функции на кмет на Община Разград. Следователно, за посочения период и при невъзможност на отсъстващия от длъжността титуляр, заместник - кметът е изпълнявал правомощията на замествания в пълен обем, действайки всъщност не като пълномощник, а в качеството на самия орган. Това е хипотеза на заместване, която е различна от упълномощаването по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. При това съдът намира, че жалбоподателят е санкциониран в качество, каквото не е притежавал - такова на лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Тези лица и възложителите по чл. 7, т. 1 от ЗОП са различни субекти на нарушение и допуснатото разминаване в качеството в което лицето е санкционирано и действителното му качество, се явява и самостоятелно основание за отмяна на атакуваното НП, като незаконосъобразно. (Решение от 02.07.2014 г. по н. д. № 253/2014 г. на Районен съд – Разград)

Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки забранява на възложителите на обществени поръчки да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Видно от материалите по делото дружеството е включило в обявлението за обявената обществена поръчка изискване към участниците в процедурата „участникът да представи документ, че разполага с оторизиран сервиз на територията на гр. Шумен". Това изискване само по себе си необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати, тези от тях, които не разполагат с оторизиран сервиз, а в същото време дава предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят на посочения критерии. Това изискване е нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Действително, право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като забраната е именно ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал.1, т. 3 от ЗОП[1]. „Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД, гр. Шумен, в качеството си на възложител на обществени поръчки с Решение №1764/05.12.2012 год. е одобрил обявление да открита процедура с предмет „Доставка на 20 броя нови автомобили с открит товарен отсек тип „Пикап" за нуждите на „ВиК-Шумен" ООД, гр. Шумен, в което е било включено условие, което необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка, с което е нарушило разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. При преценка на въпроса за административно-анказателната отговорност, която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ЗОП, когато възложителят е колективен орган или юридическо лице правомощията по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, свързани с организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява. Съдът намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Наказващият орган правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „имуществена санкция" на дружеството в качеството му на възложител в размер на законоустановения минимум от 3500 лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, като е отчел и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път. При преценка на наказателното постановление съдът съобрази обстоятелството, че след извършване на нарушението и преди съставяне на наказателното постановление е последвало изменение в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП /ДВ бр.40 от 2014 год., в сила от 01.07.2014 год./, но същото не касае размера на наказанието и не се отразява на законосъобразността на издаденото наказателно постановление, поради което не следва да бъде обсъждано. Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. Съдът не кредитира твърденията, изложени от страна на процесуалният представител на дружеството - жалбоподател в жалбата, че доколкото нарушението е извършено от тогавашния представляващ дружеството управител М.Т.Г., на когото също имало съставен акт за установяване на административно наказание и издадено наказателно постановление, не следва да бъде ангажирана и административно-наказателната отговорност на дружеството, чрез налагане на съответната „имуществена санкция". На първо място, съдът намира, че съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗАНН, административно-наказателната отговорност е лична. Същевременно обаче според разпоредбата на чл. 83, ал. 1 от ЗАНН отговорността на юридическото лице е обективна и тя не зависи от вината на физическото лице, чрез което е осъществено административното наказание. Следователно, за налагането на санкция по този ред е достатъчен самият факт на нарушението, като законодателят е разграничил двата вида отговорност, предвиждайки в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП успоредна отговорност, както на възложителя на обществена поръчка, чрез налагане на „имуществена санкция", така също и на лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 от ЗОП, чрез налагане на „глоба". Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло. (Решение № 243 от 25.05.2015 г. по н. д. № 465/2015 г. на Районен съд – Шумен)

За да възникне административнонаказателна отговорност по текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП за конкретен субект, по който текст всъщност е привлечена и отговорността на жалбоподателя „****“, е необходимо да се установи, дали възложителят в документацията за участие е заложил различни изисквания за участие в обществената поръчка към участниците. Съгласно цитирания текст от ЗОП ..."възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка...". Очевидно е, че в нашия случай възложителят „***“ в раздел IV„Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците" е заложил именно такива несъпоставими критерии, които са довели до нарушаване на принципа за равнопоставеност между участниците в обществената поръчка. Това нарушение от своя страна е довело до дискриминация на участниците от първата група - респ. "участниците осъществяващи дейност, сходна с предмета на поръчката", тъй като въздигнатите критерии по отношение на тях се явяват несъпоставими с тези на другата група участници, неосъществявали такава дейност. При изложените обстоятелства правилно е прието от наказващия орган, че заложените критерии по отношение на първата група се явяват несъпоставими и завишени в сравнение с изискванията, въздигнати по отношение на участниците от втора група/ респ. тези, които не са осъществявали дейност/. И тук е мястото да се подчертае, че в действителност право на възложителят е той, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да въздигне определени изисквания към участниците. Това негово право обаче е ограничено от генералната забрана, установена в разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от закона да не включва в обявлението условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. По своето съдържание забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Ето защо, след като е въздигнал различни и несъпоставими критерии към участниците, разделяйки ги на две отделни неравнопоставени групи, наказващият орган е нарушил основен принцип, очертан в новелата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от закона, а именно- принципа на равнопоставеност. По този начин същият е допуснал дискриминация по отношение на едната група участници /респ. първата група "участниците осъществяващи дейност, сходна с предмета на поръчката"/ тъй като изискванията към тях се явяват несъпоставими с тези на другата група участници.

А колкото до претенциите на защитата в насока за допуснато процесуално нарушение от страна на наказващия орган, изразяващо се в това, че от описанието на нарушението в обстоятелствената част на постановлението не става ясно кои участници са били дискриминирани, то тези претенции съдът счита за несъстоятелни и правно неиздържани. Следва да се посочи, че е налице конкретен доказателствен факт - въздигането на различни изисквания като критерии към отделните участници, които на практика са били разделени от възложителя на две несъпоставими групи. Сам по себе си този доказателствен факт е краноречиво доказателство за това, че е нарушен принципа на равнопоставеност на субектите участващите в обществената поръчка.

Що се отнася до претенциите на защитата за това, че неправилно и незаконосъобразно наказващият орган не е обсъдил и не е коментирал защо не е приел, че допуснатото от дружеството нарушение се явява „маловажен случай", по смисъла на чл. 28а от ЗАНН, съдът ги отхвърля изцяло. И това е така, тъй като разглежданият случай не съставлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. При това за подвеждането на процесното нарушение под хипотезиса на нормата на чл.28а от ЗАНН не следва да се съди само и единствено от това, че са липсвали вредни последици, както и че нямало подадени жалби срещу решението, с което е утвърдена документацията за участие в откритата процедура. Касае се нарушение, което изначално е дискриминирало участието на възможните изпълнители на поръчката, поставяйки ги в неравностойно положение и произтичаща от това дискриминация. Ето защо, процесното нарушение не може да се подведе под хипотезата на „маловажен случай". Още повече, че в резултат на коментираното нарушение е допуснато необосновано ограничение на участието на други евентуални изпълнители на обществената поръчка, които не са могли да вземат участие в нея. (Решение от 12.01.2015 г. по н. д. № 1650/2014 г. на Районен съд – Добрич)

Безспорно е по делото, че доц.д-р К. е лицето, което осъществява правомощията по чл.8 ал.3 от ЗОП. От събраните по делото доказателства по безспорен и категоричен начин е установено, че в нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2 ЗОП К. е одобрил обявление и документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, в които не е определил размера на гаранцията в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, каквото е изискването на цитираната разпоредба. В случая правилно и законосъобразно ВРС е приел, че като не е определил условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, наказаното лице е извършило вмененото му нарушение.

Неправилно и незаконосъобразно ВРС е приел, че в случая е налице основание за прилагане на чл. 28 ЗАНН. В ЗАНН не е предвиден критерий за маловажен случай на административно нарушение, като следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения. Преценката за „маловажност" на нарушението подлежи на съдебен контрол, тъй като е свързана с правилното приложение на материалния закон и в правомощията на съда при извършване на служебна проверка на обжалваното НП. Настоящата инстанция намира, че неправилно и незаконосъобразно въззивният съд е приел, че в случая е налице маловажен случай. Наложеното наказание е съобразено със законовия минимум, тежестта на нарушението и неговата специфика. В случая лицето е нарушило императивните изисквания на ЗОП относно условията и размера на гаранцията за участие за обществена поръчка. Обект на увреждане или засягане от нарушението са обществените отношения, свързани с принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки и осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Именно с оглед кръга на обществените отношения, които се засягат в чл. 34 ал. 2 ЗАНН е уреден и по дълъг срок от извършване на нарушението, след изтичане на който не се съставя АУАН. Определянето на гаранция за участие в процентно отношение от сумарната офертна цена на групата, за която се участва засяга /поставя под съмнение/ равнопоставеността на участниците и разкрива предварително предлаганата оферта. С оглед на гореизложеното, като е приел, че случаят е маловажен съгласно чл.28 ЗАНН, ВРС е постановил неправилен и незаконосъобразен акт, който следва да се отмени и да се потвърди издаденото НП. (Решение № 211 от 06.02.2015 г. по н. д. № 3970/2014 г. на Административен съд – Варна)

От събраните по делото доказателства се установява, че касационната жалбоподателка е заемала длъжността Началник отдал "Маркетинг, реклама иинформация в туризма " в МИЕТ 2011 година. При извършена финансова проверка, възложена със Заповед от Директора на АДФИ е установено, че на 18.04.2011 г., в качеството си на член на комисията, е подписала Протокол № 4/18.04.2011 г. на комисията, като по този начин е изразила съгласието си на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП да бъде изискана подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението за времето на изработване на цялото количество рекламни сувенири само на част от участниците, подробно посочени в протокола за извършена проверка, като по отношение на останалите участници комисията не е изискала предоставянето такава обосновка. Входа на проверката са изискани писмени обяснения относно неизискването на писмена обосновка по отношение на част от участниците, но такива не са дадени. За констатираното неизискване на писмена обосновка срещу касационната жалбоподателка в качеството й на член на комисията по провеждане на обществена поръчка и за констатираното неизпълнение от нейна страна на чл.70, ал.1 ЗОП, е съставен АУАН на 13.08.2013 г., а в последствие е издадено НП №11011712/2013/07.01.2014 г., с което на основание чл.128г, ал.1 ЗОП й е наложена глоба в размер на 500 лв.

Анализирайки подробно всички събрани в хода на процеса писмени и гласни доказателства, обосновано СРС е приел, че и с двете си деяния касационната жалбоподателка е осъществила състава на нарушението, визирано в чл. 70, ал. 1 ЗОП,според която разпоредба в редакцията, действаща към момента на извършване на нарушението, на комисията е вменено задължение при извършване преглед на офертите за обществена поръчка и когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Правилен е изводът на СРС, че касационната жалбоподателка като членна комисията носи административнонаказателна отговорност по реда на чл. 128г ЗОП, в която е предвидено административно наказание глоба за всеки член на комисията, който е нарушил разпоредбата на чл. 70 и други посочени текстове от закона.

Ангажирането на отговорността по посочените разпоредби от ЗОП на касационната жалбоподателка не е в противоречие със закона, защото съгласно чл. 72 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа състав на комисията и списък на консултантите, списък на участниците, предложени за отстраняване от процедурата, и мотивите за отстраняването им, становищата на консултантите, резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател,когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, класирането на участниците, чиито оферти са допуснати до разглеждане и оценяване, дата на съставяне на протокола в случай, че има такива - особени мнения със съответните мотиви на членовете на комисията. По делото не се установява касационната жалбоподателка да е подписала протокола с особено мнение по отношение на лицата, за които не е изискана писмена обосновка по реда на чл. 70 ЗОП, нито пък протоколът да не е подписан от нея, което да доведе до неправилно ангажирана административнонаказателна отговорност.

Неоснователно е касационното оплакване, основано на професията на административно наказаното лице и не притежаваната от нея компетентност в областта на математиката. Въпросното обстоятелство не е предвидено като законово основание, изключващо отговорността. Биха липсвали основания за ангажиране отговорността на член от комисията само в хипотезата на неподписване на протокола, невземане на участие в заседанието на комисията на посочената дата, подписването на протокола с особено мнение с ясно изразена воля за изискване на подробна обосновка или пък отказът да подпише протокола на комисията. Нито едно от тези обстоятелства в случая не е налице. Макар задължението по чл. 70 ЗОП да е на цялата комисия , тази разпоредба не стои изолирано от останалите разпоредби на ЗОП и в частност на чл. 72 ЗОП, а на по-силно основание в санкционната норма е предвидена отговорност за всеки член на комисията, който е нарушил разпоредбите в това си качество. (Решение № 3309 от 13.5.2015 г. по адм.д. № 435/2015 г. на Административен съд – София)

---

[1] В този смисъл е и константната съдебна практика и по-конкретно Решение № 5490 от 23.04.2014 год. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 год., IV о., Решение № 6997 от 11.06.2008 год. на ВАС по адм. д. № 2019/2008 год., IV о. и др.