Председателят на КЗК е приел, че
подадената жалба е недопустима, поради което и на основание чл. 201, ал. 1, т. 5 и ал. 2 от ЗОП е
отказал да образува производство по нея и я е върнал на подателя й. За да
постанови този резултат председателят на КЗК приема, че оспорения акт не попада
измежду решенията, действията и бездействията на възложителя, които подлежат на
контрол по реда на Глава двадесет и седма от ЗОП. Този извод е направен с оглед
разпоредбата на чл. 18, ал. 1 от ЗОП,
в който текст изчерпателно са посочени видовете процедури по този закон.
Оспорения протокол е издаден по обществена поръчка, по вид "Събиране на оферти с обява", на
стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП,
като този вид избор на изпълнител не попада в процедурите, по които се
възлагат обществените поръчки, поради което не попада и в приложното поле
на чл. 196, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Не подлежат на обжалване актовете на
възложителите, издадени по повод възлагане на обществени поръчки чрез събиране
на оферти с обява и покана до определени лица. Стойността на обществената
поръчка е в размер на 66 000 лв., като предметът й е услуга, невключена в
списъка по приложение №2. Обществената поръчка попада в обхвата на Глава
двадесет и шеста от ЗОП, озаглавена "Събиране на оферти с обява. Покана до
определени лица". Тази глава е извън обхвата на процедурите за възлагане на
обществени поръчки, изчерпателно изброени в чл. 18, ал. 1 от ЗОП, а на обжалване по реда на чл. 196, ал. 1 и 5 от ЗОП подлежат
решенията на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на
обществени поръчки, както и действията и бездействията им, с които се
възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурите (Определение № 682 от 18.01.2017 г. на ВАС)
Производството пред КЗК е
образувано срещу решение. на кмета на [община] за класиране на участниците и
определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Избор на външен
консултант за обследване и обединяване на съществуващи туристически маршрути на
българска територия от трансграничния регион Румъния – България“. В писмено
становище по жалбата възложителят е направил искане, на основание чл. 205, ал. 1
от ЗОП, КЗК да допусне предварително изпълнение на неговото решение, което
искане мотивирал с това, че обжалваната обществена поръчка е особено важна за
[община], в качеството на бенефициент по проект, който се реализира по
програмата за трансгранично сътрудничество между Румъния и България, в който
участват общо четири партньора и всички дейности са взаимосвързани. Допълнил
съображенията като посочил, че резултатите от процесната обществена поръчка
служат като начален продукт за дейност, възлагана от друг партньор по проекта,
който има определен срок за реализиране на дейностите, за които е отговорен и
че до края на м. 01. 2017 г. [община] -като партньор и бенефициент по проекта,
трябва да постигне заложения в програмата индикатор за ниво на усвояване на
средствата, поради което е необходимо незабавно стартиране на изпълнението на
дейностите по обявената поръчка, а в противен случай ще претърпи финансова
корекция в значителния размер на 25% от средствата по проекта.
КЗК е оставила без уважение
искането за допускане на предварително изпълнение като е съобразила нормите на чл. 205, ал. 4 и чл. 203, ал. 4 от ЗОП и
е посочила, че с текста на чл. 205, ал. 4 от ЗОП е регламентирано изключение от
общото правило на чл. 203, ал. 4 от ЗОП, което е приложимо само при наличие на
алтернативно уредените в текста предпоставки и не се тълкува разширително. КЗК
съобразила, че процесният проект е с голяма обществена значимост, но за да се
преодолее суспензивния ефект на жалбата срещу крайния акт, следва да е налице изключителност,
каквато в случая приела, че не е обоснована и доказана. Наред с това отчела и
обстоятелството, че възложителят не е представил доказателства в
подкрепа на искането си ,т. е. не е спазил изискването на чл. 205, ал. 2 ЗОП. (Определение
№ 781 от 19.01.2017 г. на ВАС)
Прави впечатление разликата между
Приложение № 1 – техническата спецификация и образец Приложение № 3. Безспорна
е разликата между тях, като част от показателите, посочени в Образец
Приложение № 3 липсват като описание на техническите спецификации, на
които трябва да отговарят булдозерите – предмета на поръчката. Законодателят е
дал достатъчно широка възможност на възложителите да опишат по четири отделни
начина техническите спецификации на предмета на поръчката, разписани в чл. 48,
ал. 1, т. 1-4 ЗОП. В конкретния случай не може да се определят какви са
работните характеристики или функционалните изисквания към булдозерите, които
следва да се доставят. Неяснотата не може да се преодолее и с образец
Приложение № 2, което по същността си преповтаря Приложение № 1. Разликата е
само в табличния вид на второто приложение. При липсата на техническа
спецификация, която ясно да сочи на работните характеристики или функционални
изисквания, които точно да определят параметрите на предмета на поръчката,
законосъобразно КЗК е направила извод, че е допуснато нарушение по чл. 48, ал. 1 ЗОП, което от своя страна води до
нарушение и на чл. 49, ал. 1 ЗОП,
защото при неясна техническа спецификация е нарушено правото на равен достъп
на потенциалните участниците до процедурата. Твърдението в касационната
жалба, че за участие в процедурата са били подадени три оферти, от което
следвало, че техническата спецификация е била ясна, не може да преодолее
допуснатото нарушение на материалния закон от страна на възложителя с решението
за откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС)
Втората група доводи в
касационната жалба са свързани с методиката за оценка не техническото
предложение. Безспорна е разликата при оценяването чрез точки на отделните показатели
Т2, Т3 и Т4. Но диапазонът между отделните степени на оценяване не е обоснован.
Той не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, съдържащо се във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка. Липсва и възможност за сравнение
и обективно оценяване на техническите предложения. По този начин
участниците са поставени в неравностойно положение, което дава възможност на
едни от тях да бъдат облагодетелствани, а други да бъдат елиминирани. (Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС)
КЗК не е възприела за основателно
възражението за прекомерност, което
й становище е правилно. От данните по делото безспорно се установява, че
упълномощеният адвокат се е запознал с материалите по делото, осъществил е
процесуално представителство пред КЗК, а освен това е представил и писмено
становище по съществото на спора. Не е без значение и крайният резултат от
изхода на този спор, който е бил в полза на дружеството-жалбоподател.
Адвокат Гебрев е осъществил в пълен обем правна защита и съдействие по
сключения договор, поради което правилно КЗК не е уважила възражението за
прекомерност. (Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС)
В Глава осма, Раздел “Необичайно благоприятни
оферти“ на ЗОП, чл. 72, ал. 1 от същия
закон е посочено, че когато предложение на участник, свързано с цена, което
подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по – благоприятно от средната
стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка,
възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото
образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането.
Съгласно следващите текстове обосновката може да се отнася до хипотези в чл.
72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, като получената обосновка се оценява по отношение на
нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава
участникът. В случая следва да се отбележи, че нормата е с императивен характер,
а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 103, ал. 1 от
ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената
предпоставка, като това действие не е предоставено на нейната самостоятелна
преценка. В съответствие със законовото си задължение, комисията е предоставила
на „Пътстройинженеринг“ АД 5-дневен срок за предоставяне на подробна писмена
обосновка за начина на образуване на предложени от него единични цени за видове
работи. Участникът е представил писмена обосновка на предложените цени за
изпълнение по определени показатели.
Относно тази част по обосновката,
която се отнася до икономически особености на производствения процес и предоставяните
услуги участникът декларира, че е единственото дружество, участващо в
процедурата, което разполага със затворен кръг от собствено производство на
всички основни материали, необходими за изпълнение на поръчката, а именно -
несортиран трошен камък, фракции и асфалтови смеси; производствените мощности на
асфалтова база и кариерно стопанство и отстояние до обекта. Отчетено е
твърдението на участника, че наличието
на описаните производствени мощности водят до формирани по-ниски производствени
цени. Въз основа на изнесените обстоятелства комисията обаче е направила
преценка, че наличието на собствена
асфалтова база и кариерно стопанство не биха повлияли на технологичното
фрезоване. Наличието на собствена асфалтова база и кариерно стопанство не биха
повлияли и на показател 2.3 и показател 2.4, които съответно са запълване
на единични пукнатини с широчина по-малка от 3мм с битумна емулсия и запълване
на единични пукнатини с широчина по-голяма от 3мм с подходящ материали на
битумна основа.
Относно обосновката за изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на строителните дейности, комисията
е отчела, че участникът декларира, че не използва наета техника и
че асфалтовата база е на отстояние 25 км. средно транспортно разстояние; осланя
се на несъществуващи изисквания в Техническа Спецификация на Агенция "Пътна
Инфраструктура" 2014г. и твърди, че са регламентирани допустимите отстоения
на производствени бази от обекта, с оглед времето за доставка на асфалтови
смеси с необходима температура, за осигуряване качество на изпълнените
асфалтови работи. Комисията, съобразявайки горепосоченото, отново е преценила,
че за използваните в поръчката асфалтови смеси Техническа Спецификация на
Агенция "Пътна Инфраструктура" 2014г. няма отношение и изисквания. По
отношение на изтъкнатото от участника притежание на собствена акредитирана
лаборатория, с оглед обосноваване на по-ниските цени, комисията е направила
относим собствен извод, че това обстоятелство не представлява изключително
благоприятни условия, тъй като всички участници разполагат с акредитирана
лаборатория.
Относно посоченото обстоятелството за тясна специализация при изпълнение
на идентични обществени поръчки и доказан дългогодишен опит в бранша, комисията
е посочила, че представена обосновка не се приема, тъй като чл. 72, ал. 2 от ЗОП конкретизира какъв
тип обосновка следва да се приеме.
Относно възможност за получаване на държавна помощ комисията е
установила, че участникът декларира, че работи по програми
"Младежка заетост" и програма за „Икономическо развитие и намаляване
на безработицата“, като този факт обуславя допълнителна икономичност и
възможност за осигуряване на по-ниска себестойност при изпълнение на строителни
дейности на територията на област Враца, като в конкретната процедура намалява
себестойността на формираната единична цена Въпреки възприетото, комисията е
преценила, че същото условие – работа по европейски програми за заетост, е
валидно и за останалите участници, поради което това не може да е обстоятелство,
обуславящо по-ниски цени. Помощният орган е подчертал, че хипотезата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предвижда,
обосновката да се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно
обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. В протокола е
отразено, че представените доказателства не са достатъчни и не се приемат от комисията
за пълни и обективни, поради което комисията счита, че не са налице обстоятелствата,
съгласно хипотезата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, поради което предлага участникът да
бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т.3 от ЗОП.
Важно е да се отбележи, че оценката
по отношение пълнота и обективност е предоставена на комисията, като е недопустимо
КЗК да се намесва в нейната оперативната самостоятелност, т.е. КЗК не е
допустимо да анализира и да преценява преценката на комисията на възложителя за
пълнота и обективност. Конкретно за посочената преценка специално създадени
правила за приложение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП няма, тоест няма законови
критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената
обосновка досежно нейната пълнота и обективност. Законодателят е предоставил това
на свободната преценка на членовете на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП,
назначени с цел подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите за избор
на изпълнител по съответния обект на процедурата. Оценката на комисията обаче
следва да бъде мотивирана, тъй като в противен случай ще е налице съществено
нарушение на разпоредбите на ЗОП. В случая, помощния орган на възложителя е
изложила своята преценка, като я е мотивирала и обосновала извода си, че не са
налице обстоятелствата, съгласно хипотезата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, поради
което на законово основание и при спазване на разписаната в закона процедура е
предложила за отстраняване офертата на „Пътстройинженеринг“ АД. (Решение № 101/27.01.2017г. на КЗК)
Според жалбоподателя решението на
възложителя е незаконосъобразно, като излага аргументи, че предлаганата от него
цена е пазарна. Във връзка с твърдението следва да се отбележи, че ЗОП
не борави с понятието „пазарна“ цена по отношение преценката дали една
цена отговаря на принципите на ЗОП при възлагането на обществени поръчки и
осигурява законовата ефективност при разходване на публични средства съгл. чл. 1, ал.1, т. 1 от ЗОП. В Глава Осма
от ЗОП е ситуиран раздел „Необичайно благоприятни оферти“, в който се определя,
че като когато предложение (в случая предложения на „Гарант - 90-Цонев и Сие“
ООД, гр. Враца) попадне в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, то ценовите
стойности следва да се обосноват съобразно установените законови критерии и
едва при приемане на получената обосновка от комисията, офертата може да бъде
допусната до последващия етап –оценяване и класиране.
„Гарант - 90-Цонев и Сие“ ООД
прави изчисления по отношение на евентуалното оценяване по Финансов показател на неговото
предложение (в случай,
че е бил допуснат до оценка на тази част от офертата му) и това на класирания на първо място участник и
счита, въз основа на направеното изчисление, че „възложителят е могъл да
изпълни два пъти повече строително-ремонтни работи с едно и също финансиране…“
Във връзка с изложеното, следва да се отбележи, че съгласно Раздел III “Обект и предмет на
обществената поръчка“, т. 10 „Предметът на обществената поръчка обхваща ремонт
на уличната мрежа на територията на Община Борован, съгласно техническа
спецификация“, не е налице заложена възможност възложителят да надвишава обема
на предвидените СМР при по – ниска цена на участник спрямо други конкурентни за
процедурата оферти. (Решение № 101/27.01.2017г. на КЗК)
С Решение от 14.07.2016г.,
постановено по н.а.х.дело № 4684/2016г. по описа на СРС, е потвърдено Наказателно
постановление (НП) №НП-ЗОП-28/01.03.2016г. на председателя на Сметната палата
на Република Б., с което е наложена имуществена санкция в размер на 500лв. на
основание чл. 132, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията след ДВ бр.93/2011г. във връзка с чл. 127в, ал. 2 ЗОП в редакцията ДВ
бр.12/2015г., за извършено нарушение на чл.
44, ал. 10 от ЗОП в редакцията ДВ бр.33/2012г. – затова, че към
31.03.2014г. не е изпратена в Агенцията за обществени поръчки обобщена информация по
образец, утвърден от изпълнителния директор на същата агенция за всички
изразходвани през 2013г. от Национална спортна база ЕАД средства във връзка с
обществени поръчки на стойност по чл.14, ал.4 и ал. 5 от ЗОП в редакцията ДВ
бр.33/2012г.
При упражняване на посоченото
правомощие, касационната инстанция констатира неправилно приложение на закона.
Не са налице основания за прилагането на чл.28 ЗАНН, но на основание чл. 3, ал. 2 ЗАНН въззивният съд е следвало
да прецени влязъл в сила по-благоприятен закон след издаването на НП.
С ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., е обнародван нов Закон за обществените поръчки,
в сила от 15.04.2016г., с който е отменен ЗОП, въз основа на който е издадено
процесното НП. Новият ЗОП в чл. 230,
ал.1, т.7 предвижда задължение за уведомяване на Агенцията за всички
разходвани средства за обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3, 4, 6 и
7 от същия закон, което задължение следва да бъде извършено до 31 март на
следващата отчетна година. За неизпълнение на задължението по чл. 230 в
действащия ЗОП не е предвидено обаче налагането на санкция, видно от
съдържанието на членове от 247 до 259 от същия закон. Следователно,
неизпълнението на задължението за представяне на информация в Агенцията за
обществени поръчки, не се санкционира с новия закон.
Посоченото представлява
по-благоприятен закон по смисъла на чл.3, ал.2 ЗАНН, на което основание
процесното НП следва да бъде отменено. Влизането в сила на новия ЗОП,
въззивният съд е допуснал неправилно приложение на закона, за което
касационната инстанция следи служебно. Предвид горното, е налице касационното
основание по чл.348, ал.1,т.1 вр. ал.2 НПК
за отмяна на обжалваното решение – поради неправилно приложение на закона. (Решение № 155 от 9.1.2017 г. по адм.д. №
9145/2016 г. на Административен съд – София)
Относно мотивите на възложителя
за неразделянето
на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, КЗК е
посочила задължението на възложителя визирано в чл.46, ал. 1 ЗОП. Съобразила е предмета на обществената поръчка,
който се състои от 66 на брой артикули, между които част от тях представляват
медицински изделия – високотехнологични системи, които са функционално и
технически независими едни от други, а останалата част са общолабораторни
прибори. Изискването на възложителя за едновременната им доставка, според КЗК е
ограничително, защото не осигурява равен достъп до участие и
конкуренция между потенциалните участници. На следващо място КЗК е съобразила и
нормата на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП,
според която не подлежат на обжалване решенията на възложителя относно мотивите за
невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции,
но по аргумент на противното и според съдържанието им, КЗК е приела, че мотивите
в случая подлежат на обжалване, доколкото липсват такива. Според
Комисията възложителят не е изложил мотиви, които да са адекватни на предмета
на поръчката и за невъзможността на този предмет да бъде разделен на обособени
позиции. Мотивите на възложителя са свързани с изпълнението на поръчката и са
относими към изпълнението на сключения договор с избрания за изпълнител, а не с
невъзможността за разделяне на предмета на поръчката. В тази връзка КЗК
е приела за основателно и възражението, че оферирането на който и да било от
66-те артикули може да доведе до отстраняването на потенциален участник,
обстоятелство, което противоречи на принципите за възлагане, визирани в чл.2 ЗОП.
Изискването посочено в раздел
ІІІ.1.1. от обявлението на възложителя участникът да притежава Разрешително за
търговия на едро с медицински изделия, КЗК също е възприела за
незаконосъобразно и несъответно с предмета на поръчката. В предмета на
поръчката са включени артикули, които по същността си не са медицински изделия
по смисъла на закона като лабораторна сушилня, сушилен шкаф, бъркалки,
центрофуги, пещи, помпи, стъклария, живачни термометри, дистилационна
апаратура, лабораторна камина, микроскопи и аналитични прибори. Предлагането им
може да се осъществи от потенциални участници, които не притежават Разрешение
за търговия на едро с медицински изделия по чл. 77 ЗМИ. Така поставеното
изискване от възложителя ограничава участието в процедурата
на участници, които са доставчици на съответните артикули, за които не се
изисква притежаването на разрешителното. (Решение
№ 1114 от 27.01.2017 г. на ВАС)
Възложителят е изискал към
ценовото предложение всеки участник да приложи „официален документ, издаден
от основния производител (вносител) или заверена от участника извадка от
официален бюлетин на основния производител (вносител) за периодично изменение
на цените (в лева)“, който документ следва да е актуален към датата на
издаване на решението за откриване на процедурата. Обратно на твърдението на
жалбоподателя – горепосоченото условие се съдържа на три места в документацията
за участие. В случая, съгласно фактически установеното, оспорваната процедура е
открита на 26.10.2016 г., като участникът - „Салина 7“ ЕООД е приложил документ,
актуален към 16.11.2016г. От изложеното е видно, че жалбоподателят не се е
съобразил с предварително обявените условия на възложителя. Решението за
откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала
задължителна, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. За
последните е налице задължение стриктно да се съобразяват и да представят
оферта в съответствие с изискванията на възложителя. За участниците и за
комисията не съществува свободата произволно да изменят предварително
одобрените изисквания, независимо от естеството на конкретното условие.
Законодателят ясно и конкретно е посочил в чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, че възложителят трябва да отстрани от процедурата
всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката. В закона не е предвидено разграничение в
зависимост от това, на кое точно условие не отговаря офертата, а изрично е
определено, че всяко несъответствие, без изключение, води до отстраняване. В
тази връзка, ирелевантни се явяват твърденията на жалбоподателя, касаещи
целесъобразността на поставеното условие (възражението, че базовата цена на
горивото към датата на подаване на офертите би следвало да е по-близка до
базовата цена на горивото към момента на сключване на договора с избрания
изпълнител и в този смисъл е по-добър индикатор за действителната цена по
договора; че официалната цена на горивото, произведено от нефтопреработващия
комбинат „Лукойл - Нефтохим Бургас“ е ноторно известна; оспорването на
твърдението, че използването на различна базова цена при формирането на
ценовото предложение на горивото води до невъзможност за сравнение и правилно
прилагане на критерия за възлагане „най-ниска цена“; твърдението че нарушението
е формално, несъществено и не влияе по никакъв начин на размера на ценовото
предложение на „Салина 7“ ЕООД). В разрез с предварително обявените условия
„Салина 7“ ЕООД е представило ценова оферта, която не отговаря на изискванията
на възложителя. В тази връзка участникът законосъобразно е отстранен от
участие.
В чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е предвидено, че комисията може, на всеки
етап от процедурата, при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от
участниците. Но реализирането на правните възможности по чл. 54, ал. 13
от ППЗОП зависи от волята на помощния орган и не- упражняването на същите не
може да бъде прието за нарушение на закона. Прилагането на тази разпоредба
е задължително в случаите, в които е възникнала необходимост, но ако помощният
орган счита, че такава не е налице, то той не е длъжен да предприема действия в
тази посока. Изводът се подкрепя и от граматическото тълкуване на правната
норма - използваният от законодателя полуспомагателен глагол „може“ определя диспозитивния
характер на разпоредбата.
Освен това, с оглед пълнота на
настоящото изложение следва да се посочи, че функцията на разяснението е да
даде допълнителна яснота по вече заявени данни, а в офертата на „Салина
7“ ЕООД не се съдържа документ, издаден от основния производител (вносител) или
заверена от участника извадка от официален бюлетин на основния производител
(вносител), актуален към датата на издаване на решението за откриване на
процедурата, каквото е изискването на възложителя. По реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП
не могат да се коригират ценови предложения, а само да разясняват вече
направените такива. (Решение № 55
от 19.01.2017 г. на КЗК)
В проверяваната процедура срокът
за получаване на офертите е незаконосъобразно намален от 45 дни до 30 дни. По
този начин е нарушен чл. 64, ал. 1 - ал.
3 от ЗОП (отм.) тъй като срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно
намален с 15 дни, което е с 33, 33 % по малко от законосъобразния срок от 45
дни. Поради това УО е потвърдил констатацията си за нарушение по т. 3 от
Методологията, но тъй като по същата процедура е установено друго нарушение и
предвид принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от
тях, е посочил, че за посоченото нарушение не следва да бъде налагана
допълнителна финансова корекция. […]
Предвидени са диференцирани
размери на финансовата корекция в зависимост от съотношението между срока за
получаване на документация и срока за получаване на офертите (в съответствие с
приложимите разпоредби), т.е. – законосъобразно определеният такъв. Съгласно
регламентацията в националното законодателство, в сила към момента на
провеждането на процедурата, при всяко намаляване на срока за получаване на
офертите, дори и основателно, се стига до съотношение, което е по-малко от 80 %
и за което се предвижда налагането на финансова корекция. Предвид това
обстоятелството дали намаляването на срока за получаване на оферти е законосъобразно
или е в нарушение на ЗОП е от значение за обстоятелството дали финансовата
корекция следва да е за сметка на бенефициера.
Съгласно разпоредбата на чл. 64,
ал. 3 ЗОП (отм.), изискуемият от закона – чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), срок от 52
дни може да бъде намален допълнително с 5 дни, ако „възложителят предостави
пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако
в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена“. По
делото не се спори, че цялата документация за участие в обществената поръчка е
публикувана на официалния интернет сайт на възложителя. Наред с това, същият е
посочил изискването документа за закупена документация за участие да представлява
част от съдържанието на офертите. Поради това предоставеният достъп до
документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен.
За участниците е налице изискване за закупуване на документацията, което води
до извод, че не може да бъде извършеното законосъобразно намаление на срока за
подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Необходимостта
от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен
достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от
възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи
фактически, т.е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на
релевантния образец на документите – този, получен не по електронен път, а чрез
фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място,
време и цена. Действително в нормата на чл.
25, ал. 1, т. 13 от ЗОП (отм.) се изисква в обявлението за обществената
поръчка да фигурира място и срок за получаване, цена и начин на плащане на
документацията. При положение обаче, че на кандидатите е осигурен пълен достъп
до документите по електронен път разходите на възложителя за отпечатване и
размножаване на документите са нула, а мястото на получаване е електронният му
адрес.
Предвид изложеното по-горе не се
установява, че срокът за получаване на офертите незаконосъобразно е бил намален
на основание чл. 64, ал. 2 от ЗОП.
Не се спори също, че срокът по чл. 64,
ал. 1 от ЗОП от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) може да бъде
законосъобразно намален със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП, тъй като обявлението е изпратено за
публикуване по електронен път. Изложеното води до извод, че независимо от
констатациите за наличие на нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), определеният от възложителя срок за получаване
на офертите не е по-кратък от законоустановения (36-7 дни). Възложителят е
изпратил обявлението за обществената поръчка на 24.02.2012 г., а срокът за
закупуване на документация за участие е до е 16.03.2012 г., т.е. 21 дни след
изпращане на обявлението. Определеният от него срок за получаване на офертите
до 26.03.2012 г., т.е. - 31 дни. Той представлява 67, 74 % от срока за подаване
на офертите. В т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е
предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на
офертите и срока за закупуване на документацията е по-малко от 80 % е налице
твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, поради
което е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите
по засегнатия договор. С оглед обаче националното законодателство, установяващо
отклонение
с финансов ефект, без да е установено нарушение на ЗОП (отм.), на
основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от
Методологията финансовата корекция не следва да е за сметка на бенефициера,
тъй като не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.
Предвид изложеното настоящият състав приема, че обжалваният акт е издаден в
противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен.
Отмяната на настоящия акт за
наложена корекция не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, върху
който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за
законосъобразност на всички основания по
чл. 146 от АПК. (Решение № 477 от 16.01.2017 г. на ВАС)