Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVI

Безспорно е пропускането на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП, в който възложителят, чието решение за определяне на изпълнител е обжалвано, може да поиска предварително изпълнение. Искането за предварително изпълнение следва да се направи в срока за представяне на становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, т.е три дни от получаване на уведомлението от КЗК за образуването на производство по жалбата срещу решението.

Характерът и целта на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП го изключват от приложното поле на чл. 63, ал. 1 ГПК. Несъвместимо с предмета на процесуалния закон за уреждане на производствата по граждански дела /чл. 1 ГПК/ е очакването за включването на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП в изброяването по чл. 63, ал. 3 ГПК, като условие да се дисквалифицира прилагането на продължаването на срока по чл. 63, ал. 1 ГПК. Спецификата на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП е функция на дължимото ограничаване във времето на възможността с временната мярка по чл. 205 ЗОП да се преодолее забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Затова и опорочаването на процедурата от възложителя засягащо възможността на подалия жалбата да участва в нея, при допуснато предварително изпълнение, е скрепено със санкцията по чл. 215, ал. 5 ЗОП.

Срокът за искането по чл. 205, ал. 1 ЗОП би бил спазен и при нередовно сезиране на решаващия орган заради задължението да съдейства за изправяне на нередовностите на процесуалното действие. Така съществуването и пределите на представителната власт на лицата, подали от името на заявителя за продължаване на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП са ирелевантни предвид съдържанието на искането и неприложимостта на института на продължаването на срока. (Определение № 10843 от 12.09.2017 г. на ВАС; в тази насока вж. и мотивите на ТР № 4/03.02.2017 г. по тълк.д. № 4/2015 г. на ОСГТК на ВКС)

Съгласно чл.205, ал.4 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. За да се допусне предварително изпълнение обаче, разпоредбата на чл.205, ал.4 от ЗОП изисква още една предпоставка и тя е наличието на обективна необходимост от защита на тези интереси. Доказването й е изцяло в тежест на възложителя. Именно защото възложителят не е доказал тази предпоставка КЗК не е допуснала предварително изпълнение. В случая възложителят не е представил доказателства относно моментното състояние на пътната настилка на процесните магистрали, за да обоснове спешност от осъществяването на предмета на обществената поръчка, свързан с отстраняването на конкретни пътни дефекти. Възложителят не е изложил и доказателства, обуславящи нуждата от срочно изпълнение на дейностите по обществената поръчка, нито такива, касаещи застрашаваното на животът и здравето на лицата, пътуващи по посочените магистрали, както и че от забавянето на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда.

След като възложителят не е изпълнил задължението си по чл.205, ал.2 от ЗОП да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, налагащи допускане на предварително изпълнение, КЗК обосновано го е оставила без уважение. (Определение № 10457 от 10.08.2017 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията се произнася по това искане, като съгласно ал. 4 на чл. 205 ЗОП допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител по изключение - когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. В случая са налице именно визираните от цитираната норма, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Предметът на последната е пряко свързан с осигуряване на система за управление на събития, акредитация и регистрация на делегациите за целите на Българското председателство на съвета на Европейския съюз 2018 г., като подготвителните международни срещи започват още септември 2017 г. и обосновават своевременното изпълнение на поръчката в особено важен държавен интерес, а от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Посочените основания са достатъчни за допускане на предварителното изпълнение, поради което правилно КЗК е постановила определението си и е приложила ЗОП. При наличието на основанията по чл. 205, ал. 4 ЗОП, настоящият състав приема оспореният акт на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразен. (Определение № 10435 от 09.08.2017 г. на ВАС)

Осъщественият контрол на процедурата от АОП, не изключва последваща проверка от управляващия орган, поради което и доводът в тази връзка е неоснователен, а проведената процедура е в съответствие с правилата за извършването й. По силата на §8, ал. 2 от ПЗР от ЗУСЕСИФ приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от Министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмен период 2007-2013 г. […] Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в чл. 13 от Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Размерът на финансовата корекция определен от УО ОПТ съгласно чл.8, ал. 1, прилагайки диференциалния метод от Методологията, като равен на установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, определено на базата на анализ за съответствие с приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, т.е. размерът на финансовата корекция да е равен на установения размер на финансовата загуба, определен на базата на анализ на процедурата по възлагане на обществена поръчка или процедурата за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ. Анализът има за цел да се установи „нередността“-нарушението и да се оцени размерът на финансовата загуба, причинена от нередността.

Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа и в чл. 2, т.7 от Регламент №1083/2006 година на Съвета от 11 юли 2006 година относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на даден стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид следните три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид и характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно- следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. […]

Наложената финансова корекция е за употребата на конкретна марка при подготовката на количествените сметки за строителство без думите „или еквивалент“. […]

С тези разпоредби законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП(отм.) и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие. Твърдението на жалбоподателя, че при неизползване на конкретен геосинтетичен материал за армировка, а посочване само на техническите характеристики, използваните материали следва да са с по-високи редукционни коефициенти, по-ниска оразмерителна якост и в по-голямо количество, не кореспондира с посочената от него възможност за замяна на материала по чл. 20 от приложения към тръжната документация проект на договор за изпълнение на обществената поръчка. Видно от разписаните количества в сметка 1.3 част „Армирани насипни подпорни стени“/ л.132/, по т.6, 7, 8 и 9, мрежата Fortrac е и с различна цифрова идентификация. Общата сума за доставка и полагане на армираща геомрежа Fortrac е на стойност 161 377, 63 лева без ДДС. Предоставената възможност на изпълнителя по договора за замяна на строителния продукт би била изпълнима само и единствено при точно определени параметри като материал, натоварване, височина и други характеристики на армиращата геомрежа. (Решение № 9469 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Възложителят, в настоящата процедура е посочил в утвърдената документация, в съответствие с изискванията на чл.67, ал.2 от ЗОП, че ЕЕДОП се представя, когато е приложимо, за всеки подизпълнител и за всички трети лица, чиито капацитет ще бъдат ангажиран в изпълнението на поръчката. В същата, изрично е записано, че когато при изпълнение на поръчката участникът ще ползва капацитета на трети лица, последните трябва да отговарят на критериите за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Освен това е изискал, в изпълнение на разпоредбата на чл.65, ал.3 от ЗОП, участникът да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи в офертата документи за поетите от третите лица задължения.

Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че наличието на наети тежкотоварни автомобили, посочени в офертата му, не прави наемодателя на същите, трето лице, по смисъла на чл.65, ал.1 от ЗОП. Изложеното, че „като трето лице следва да се квалифицира единствено лице, чиито ресурс се привлича за нуждите на конкретната обществена поръчка, когато даден участник няма на разположение даден прехвърлим ресурс, било то човешки или технически“ не намират почва в материалноправната уредба, приложима по административния спор. Никъде ЗОП не прави разграничение между „постоянна налична техника“ при участника и „евентуално използвана такава, в случай, че участникът бъде определен за изпълнител“. Доводът на жалбоподателя, че наетата техника не следва да се третира като ресурс на трето лице, по смисъла на чл.65, ал.1 от ЗОП, тъй като не предоставя техника или човешки ресурс единствено за нуждите на конкретната обществена поръчка, не е основателен, доколкото не почива на законовоопределена дефиниция на понятието „капацитет на трето лице”, а единствено на субективната преценка на жалбоподателя за това. […]

Участникът коректно е представил нов ЕЕДОП, в който е уточнил, че два броя товарни автомобили са наети, а не собствен ресурс. Освен новопредставения ЕЕДОП, попълнен за участника, обаче, не е представен такъв за третото лице (наемодателя на тежкотоварните автомобили, съгласно представен от жалбоподателя договор, е дружеството [фирма]), нито доказателства за поетите от него задължения (договор за наем или др. релевантни документи). Доколкото наетата техника, декларирана в представения ЕЕДОП именно като такава, не представлява собствен ресурс, то тя несъмнено се явява ресурс на трето лице. Жалбоподателят изтъква, че двата тежкотоварни автомобила са наети дългосрочно, а не за целта участие в оспорваната процедура, респ. изпълнение на критериите за подбор по същата. Тъй като нормативната уредба не дава нарочна дефиниция, кои лица следва да бъдат третирани като „трети“, то трябва да се възприеме, че всички ресурси, извън собствените такива, следва да бъдат възприемани като ресурси на трети лица. Нито възложителите по процедурите за възлагане на обществени поръчки, нито участниците в тях, а още по – малко КЗК, в качеството й на контролен административен орган, могат и следва да правят преценка, кои ресурси участниците по процедурите ползват „дългосрочно“, и кои - единствено за целта изпълнение на съответната процедура. […] Императивната разпоредба на чл.65, ал.4 от ЗОП, обаче, изисква за третите лица да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния участник по процедурата, което задължение вменява разпоредбата на чл.67, ал.2 от ЗОП. Целта на закона е да се гарантира реалната обвързаност на посочения чужд капацитет, поради което, собственикът на съответния ресурс се ангажира пряко по процедурата, посредством изготвяне на нарочен ЕЕДОП и др. доказателства за поетите конкретни задължения. […] Не е основателно изложеното от жалбоподателя твърдение, а именно, че е нарушена разпоредбата на нормата на чл.54, ал.8 от ППЗОП, доколкото не му е предоставена възможност да представи допълнително доказателства към офертата си, а комисията „единствено е изискала от него представяне на нов ЕЕДОП с допълнително посочване на информация по отношение на правото на ползване на машините, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на дейностите предмет на поръчката, но не и представяне на доказателства по отношение на вещите, които не са собствени“. Uомисията е указала на [фирма] в протокол № 1 от работата си, че може да представи в законоустановения петдневен срок, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ЗОП, „нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация“. Така формулираното указание дава на участника възможност да представи на оценителния орган всички изискуеми документи, с които да отговори на заложените критерии за подбор, в т.ч.: нов ЕЕДОП, с коректно указана собствена или наета техника, ЕЕДОП за наемодателя – собственик на наетата техника, както и доказателства за разполагаемост на същата, напр. договор за наем, регистрационни талони и пр. […] В този смисъл, на жалбоподателя несъмнено е била предоставена възможност да преодолее констатираните липси/непълноти/несъответствия в депозираното заявление за участие, вкл. да представи ЕЕДОП за собственика на наемната техника, която планира да ползва, на основание договор с трето лице, както и други релевантни доказателства. Представените пред КЗК договор за наем с и свидетелства за регистрация, приложения към депозираната жалба срещу акта на възложителя за класиране и избор на изпълнител, не са входирани по процедурата именно след изричните указания за отстраняване на нередовностите в изготвения ЕЕДОП, а жалбоподателят ги представя едва на етап обжалване на акта на възложителя пред контролния орган, като доказателства към жалбата си. (Решение № 9472 от 17.07.2017 г. на ВАС)

В производството КЗК е извършила проучване и е събрала относимите по спора доказателства. Съгласно чл.208, ал.1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая обосновано и законосъобразно КЗК е отказала допускане до разпит свидетели, след като е съобразила, че представител на участника е присъствал при отваряне на офертите. Освен това обстоятелствата при отваряне на офертите са отразени в протокол №1, който е официален свидетелстващ документ, който не е бил оспорен по реда на чл.193 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, като отразените в него обстоятелства следва да се приемат за достоверни. От друга страна експертните становища се допускат с оглед необходимостта от специални знания, които решаващият орган не притежава или е налице трудност при формиране на преценката в определена област. В случая във връзка с преценката относно дописване номерацията на страници в ценовото предложение на участника [фирма], обосновано КЗК е приела, че не са й необходими специални знания и нужда от експертно становище, предвид наличната информация по преписката, поради което правилно не е допуснато експертно становище. В тази връзка с решението си КЗК е мотивирала липсата на нарушение при номериране на страниците на офертата. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл.53 от ППЗОП при промяна в датата, часа или мястото за отваряне на заявленията за участие или на офертите кандидатите или участниците се уведомяват чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. От фактическа страна е установено, че датата и часа на първото насрочено заседание на комисията не са променени, както и че по отношение на мястото не е променен адреса, а само конкретното помещение от този адрес на възложителя, както и че първоначално комисията се е събрала в библиотеката, което е отразено в Протокол №1, след което е предложено комисията да продължи работата си в друга стая на същия етаж на посочения адрес, в която условията на работа са значително по-добри. На публичната част от заседанието при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя - г-жа М. Г. Д.. При тези данни КЗК е приела, че не е допуснато нарушение, след като на публичната част на заседание е присъствал представител на жалбоподателя, която е имала възможност да направи възражение във връзка с извършената промяна на помещението. […] В случая за участника [фирма], след като се е явил негов представител на първоначално обявеното място на провеждане на заседанието, не е било необходимо извършване на уведомление по реда на чл.53 от ППЗОП. Действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците, по преместване в друго помещение на същия адрес обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, не съставлява нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на неговите права, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с негово участие и без възражения. […] Смисълът на разпоредбата е да се обезпечи участието на кандидатите или техни представители в публичната част на отваряне на офертите, чрез извършване на предварително уведомление. Участието на представител на кандидат в процедурата на датата, часа и мястото на провеждане на откритото заседание не съставлява нарушение на чл.53 от ЗОП, ако след откриване на заседанието в първоначално определеното помещение, по решение на комисията е променено помещението за отваряне на офертите, без да е извършено уведомление чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. Освен това в случая не е определен нов час, което да изисква уведомление в профила на купувача. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

В съответствие с чл.48, ал.6 от ЗОП получените заявления за участие или офертите се предават на председателя на комисията по чл. 51, за което се съставя протокол с данните по ал. 1, като протоколът се подписва от предаващото лице и от председателя на комисията. Законосъобразен е изводът на КЗК, че П. Х. е предаващото лице на получените оферти на председателя на комисията, която е и подписала протокола за предаване, поради и което нейното участие на публичното заседание е обективно обосновано. В това качество предаващото лице няма задължение за подписване на декларация за обстоятелствата по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и чл.51, ал.8 от ЗОП, след като не участва като редовен член в комисията и няма задължение за подписване на протокола от нейната работа. Протоколът на комисията за провеждане на процедурата е официален свидетелстващ документ, поради което отразените в него обстоятелства следва да се приемат за достоверни, поради и което позоваването на тях от КЗК е обосновано. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Твърдението на касатора, че следва да се оповести всеки един документ е неоснователно. В съответствие с чл.54, ал.3 от ППЗОП комисията отваря по реда на тяхното постъпване запечатаните непрозрачни опаковки и оповестява тяхното съдържание, а когато е приложимо – проверява за наличието на отделен запечатан плик с надпис "Предлагани ценови параметри". В този смисъл на разпоредбата комисията е изпълнила точно задължението си по оповествяне на съдържанието на опаковките. По тези действия на комисията присъстващият представител на [фирма] не е правил възражения, поради което следва, че отразеното в протокола е обективно представено. От друга страна правилно КЗК се е позовала на чл.54, ал.7, във връзка с ал.6 от ППЗОП, че помощният орган на възложителя разглежда документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя след приключване публичната част на заседанието. Оповестяването на съдържанието на опаковките с офертите е действие различно от самото разглеждане на документите за съответствие с изискванията на възложителя относно лично състояние и критерии за подбор. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл.66, ал.1 от ЗОП, поради това, че не е посочен вида на предвижданите за изпълнение от подизпълнителя работи, а единствено дела в подизпълнението. Обективно е установено от КЗК, че в представения ЕЕДОП, част II Информация за икономическия оператор, раздел Г "Информация за подизпълнителите" от участника [фирма], е вписан като подизпълнител [фирма]. В представения Образец № 2 от документацията ЕЕДОП на [фирма] същият е декларирал, че "ще осъществява приготвяне на болнична храна по диети, изпълняващ 50 % от поръчката", както и приложена Декларация за съгласие за участие като подизпълнител, като и в тази декларация се подчертава размера на участието - 50%. При тези данни КЗК е приела, че е спазено изискването на чл.66, ал.1 от ЗОП, след като е посочен делът на поръчката, който ще се възложи на подизпълнителя и неговото задължение за изпълнение, както и че в съответствие с ал. 9 отговорността за изпълнението на договора за обществена поръчка е на изпълнителя. Съгласно чл.66, ал.1 от ЗОП участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, както и трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Съгласно чл.66, ал.2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Съгласно чл.69, ал.9 от ЗОП независимо от възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя. […]

Разпоредбата на чл.66, ал.1 от ЗОП не изисква посочване на видовете дейности за изпълнение от подизпълнителя, а само дела от поръчката, каквото в случая е изпълнено. С ал.2 на чл.66 от ЗОП се изисква подизпълнителите да отговаря на съответните критерии за подбор според вида и дела на поръчката, който ще изпълняват и които се преценяват при разглеждане на документите за подбор. Следователно посочването на видовете работи, които ще се изпълняват не е задължителен елемент на офертата, а са относими при преценка изпълнението на критериите за подбор от подизпълнителя. Освен това в случая посоченият дял от поръчката от 50% не обуславя нарушение на чл.66, ал.9 от ЗОП, предвид на това, че нормата възлага отговорността при изпълнение на договора на изпълнителя, независимо от дела на участие на подизпълнител или подизпълнители. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Дружеството не оспорва, че е допуснало грешки при попълване на ценовата си оферта. Не намира основание обаче твърдението, че те са могли да бъдат отстранени посредством изискани му разяснения, от страна на помощния орган на възложителя, по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. На първо място следва да се посочи, че изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103 ЗОП, да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата. Нормата е диспозитивна и предоставя възможност на комисията да изисква разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Но тези разяснения не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, съобразно императивното правило на предложение последно на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В приложение 2 "Ценово предложение" изрично е посочено, че цената за изпълнение на строително-монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, се формира от цената за изпълнение на СМР и цената за допълнително възникналите и непредвидени видове работи, които са в размер на 10% от цената за СМР. Следователно, участникът е трябвало да посочи предлаганата от него цена за изпълнение на СМР и от нея да определи 10%, които да прибави към цената на СМР, за да получи такава цена, но със включена в нея стойност на допълнително възникнали и непредвидени работи. При определянето на последната, в предложението си, участникът е обърнал действията, като първо е посочил цена за изпълнение на СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи в размер на 875 428 лв. и от нея определил 10%, а впоследствие намерил разликата между двете стойности, посочвайки я като цена за изпълнението на СМР. Не налага извод в обратен смисъл и практиката на ВАС, на която касаторът се позовава, доколкото и трите визирани в жалбата съдебни решения, сочат на фактическа обстановка, съществено различна от процесния случай. (Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС)

Неоснователно е твърдението в касационната жалба - че определената цена за извършване на авторски надзор не влияе на ценовото предложение. Касаторът посочва, че сумата от 4 568,96 лв. представлява абсолютна стойност от 0,52191157% от оферираната цена за изпълнение на строителството. Съгласно изискването на възложителя, посочено в т. V.3 от документацията за участие, всички дробни числа, които могат да се получат при изчисляване на сумата се закръгляват към втория знак след десетичната запетая. Поради това правилно комисията е приела, че предложената цена не отговаря на заложените изисквания на възложителя, тъй като 0.52% от 875 428 лв. правят 4 552,22 лв. Цената за извършения авторски надзор представлява процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. Тя е максимално допустимата, посочена от участника, а възложителят ще я изплати на изпълнителя като процент от стойността на действително извършените и приети строителни дейности. При изработването на образеца на ценовото предложение възложителят се е стремял да внесе максимална яснота и точност при попълването му, като изрично е забранил внасянето на промени, изтриване или допълване. Освен това е предупредил участниците, че при неспазването на изискванията участникът ще бъде отстранен. Поради това, допуснатото несъответствие по този пункт от ценовото предложение, съставлява самостоятелно основание да се приеме, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя, а оттам и че правилно дружеството е отстранено от участие в процедурата, включително по процесната обособена позиция № 19. (Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС)

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXV

Не се кредитира твърдението на жалбоподателя, че с обявяването на 14 обособени позиции по АТС, но с подаването на оферти, оценяването и класирането по номенклатурни позиции, се създава неяснота относно методиката за оценяване и начинът за класиране на кандидатите. Както посочва „МЕДЕКС” ЕООД, в част ІІ, глава І „Предмет на обществената поръчка”, т. 2 „Обособени позиции и номенклатури” е предвидено обособяването на лекарствените продукти в 14 обособени позиции на основата на Анатомо-терапевтичен код (АТС) на продуктите, като всяка позиция съдържа номенклатури на лекарствени продукти, които освен по АТС са обособени и по международното им непатентно наименование (INN), начин на приложение и забележка (в приложимите случаи). Възложителят е предвидил възможност участниците да представят предложение за една или повече от номенклатурите в обособените позиции, включени в предмета на обществената поръчка, както и за една, повече или всички обособени позиции. Тази възможност е в съответствие с разпоредбата на чл. 30 от ППЗОП, съгласно която може да се предвиди представяне на оферти за една или повече от номенклатурите в обособените позиции, включени в предмета на обществената поръчка - при възлагане на обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти по Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина или на медицински изделия по Закона за медицинските изделия. В конкретния случай предмет на доставка са именно лекарствени продукти по ЗЛПХМ, като в обявлението за обществената поръчка, в част Описание на предмета са посочени отделните номенклатури, включени в предмета на съответната позиция. Изпълнено е и изискването на ал. 2 от цитираната разпоредба, а именно да бъде определен начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. В глава ІІІ „Критерии за възлагане на поръчката” е посочено, че оценката и класирането на постъпилите предложения се извършва въз основа на критерия „най-ниска цена”, като след провеждането на електронния търг за всеки лекарствен продукт, обособен в отделна номенклатура ще бъде сключено рамково споразумение с първите двама участници, предложили най-ниска цена за съответния продукт - глава ІV, част V „Сключване на рамково споразумение, чрез Електронна система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България”. Предвид така заложените от възложителя условия, КЗК не споделя доводите за допуснато нарушение при включването на номенклатури в обособените позиции, за които участниците ще могат да подадат самостоятелни предложения, съответно ще бъдат класирани съобразно предложените от тях цени. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

В конкретния случай включването на лекарствените продукти от Приложение № 2 към ПЛС в предмета на обществената поръчка е извършено на база извършена процедура по събиране на заявки за сключване на рамкови споразумения за закупуване на лекарствени продукти, чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България. Възложителят е открил процедурата по събиране на заявки, като регистрираните в системата лечебни заведения, съобразно приложените инструкции, е следвало да посочат необходимите им лекарствени продукти на база АТС, INN, лекарствена форма и мярка, като впоследствие, системата автоматично обобщава и сумира данните от всички подадени заявки. Тоест, в предмета на поръчката не следва да се включват всички лекарствени продукти от Приложение № 2 към ПЛС, както счита жалбоподателя, а единствено тези посочени от лечебните заведения в процеса на събиране на заявки, в зависимост от техните нужди и провеждани от тях терапии. Съобразно чл. 262, ал. 1 и ал. 2 от ЗЛПХМ, Позитивнияj лекарствен списък се изготвя и поддържа от Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти (НСЦРЛП) и в него са включени лекарствени продукти, класифицирани по фармакологични групи съгласно кода по анатомо-терапевтично-химичната класификация - АТС, със съответните международни непатентни наименования - INN, принадлежащите към тях наименования, със съответната дефинирана дневна доза/терапевтичен курс (съгласно указанията на СЗО), цена по чл. 261а, ал. 1 от ЗЛПХМ и т.н. Към момента на заявяването на лекарствени продукти в Електронната система лечебните заведения не са разполагали с информация по отношение на Притежателите на разрешения за употреба и търговските наименования на лекарствените продукти, която би могла да бъде насочваща към конкретен продукт или производител, поради което КЗК счита, че не е допуснато цитираното от дружеството нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП при определянето кои лекарствени продукти да бъдат включени в предмета на поръчката. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

КЗК възприема становището на възложителя, че в Електронната система провеждането на търга е организирано по начин, който дава възможност на всеки участник да подобри направеното от него предложение по максимално проследим и ефективен начин. В част V „Сключване на рамково споразумение, чрез Електронна система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България” е отразено, че резултатът от провеждането на настоящата процедура е сключване на рамкови споразумения по отделните номенклатури, като изборът на изпълнители по тях ще бъде извършен след провеждане на електронен търг по реда на чл. 89 - 91 от ЗОП. Преди провеждането на електронния търг, ще се извърши първоначална оценка на офертите в съответствие с избрания критерий за възлагане - най-ниска цена, като в получените покани класираните дружества ще разполагат с информация за мястото си в класирането по съответните номенклатури, съответно ще могат да изготвят анализ каква би могла да е минималната цена, която е възможно да оферират за съответният продукт. В документацията за участие изрично е предвидено, че всички участници ще бъдат поканени за участие в електронния търг, не по-рано от два работни дни преди неговото стартиране, което ще осигури възможност на участниците да извършат въпросния анализ. Процесът на провеждане на електронния търг е организиран по начин, даващ възможност всеки участник да проследи относителното си място в класирането. Както е посочено в приложеното към документацията за участие „Ръководство за потребители (търговци)”, при избор на поканен участник да участва в търга, за него се отваря форма, която се нарича „Електронен търг”, в която той може да проследи мястото си в класирането, предложената най-ниска цена за съответния продукт и предложената от него, като допълнителна сигнализация (в червено или синьо), индикира за наличие на еднакви или по-ниски ценови предложение от това на съответния участник. КЗК счита, че така въведените условия за провеждане на електронен търг не ограничават конкуренцията, доколкото участниците в процедурата ще разполагат с достатъчно време, за да извършат, съобразно самостоятелната си икономическа политика, анализ на временното си класиране в процедурата (след получаването на поканата за участие), съответно да извършат промяна на тези предложения след стартирането на търга. Допълнително следва да се отбележи, че съществува малка вероятност да е налице хипотеза, при която определен референт ще участва по всички 763 номенклатури, но дори и това да се случи, начинът, по който е организиран електронния търг, ще позволи на участника ефективно да подобри предложението си, съобразно неговите възможности. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

Неоснователно жалбоподателят счита, че подаването на оферти по отношение на процедурите по вътрешен конкурентен подбор следва да бъде ограничено до едно лечебно заведение, в един отрязък от време, в отделни лотове за отделните номенклатури. Основание за това твърдение дружеството намира в обстоятелството, че би могло да се достигне до хипотезата всичките 145 лечебни заведения да подадат покани за подаване на оферти в един и същ момент, което ще доведе до физическа невъзможност за тяхното подаване. Процедурата за вътрешен конкурентен избор/допълване на оферта е отразена в т. 8 от „Ръководство за потребители (търговци)”, където са дадени инструкции за подаване на предложение, създаване на чернова, преглед на подадени предложения, промяна, допълване или оттегляне, отваряне на предложенията и провеждане на електронния търг. На първо място следва да се отбележи, че процедурите по вътрешен конкурентен избор се провеждат от лечебните заведения, в качеството им на самостоятелни възложители и в този смисъл в тяхната оперативна самостоятелност е да планират момента на провеждането им. На следващо място, в рамките на процедурите по вътрешен конкурентен избор, изпълнителите по рамково споразумение няма да подават изцяло нови оферти, които да изискват физическо време за подготовка им. Доколкото процеса е изцяло електронен и се осъществява чрез Електронната система, всеки един изпълнител по рамково споразумение при покана от лечебно заведение няма да е необходимо да подготвя нова оферта, а ще представя вече създадената си в системата оферта, която е оценена и класирана на етап рамково споразумение. Както е посочено в т. 8.1 „Подаване на предложение” от инструкциите, заявлението за участие визуализира автоматично попълване на данните на участника от регистрацията му, техническото предложение представлява същата форма, подадена в откритата процедура от участника при кандидатстването му по централизираното възлагане и е за съотвентата/ите номенклатура/и единица/и съдържаща/и се в поканата. Ценовото предложение представлява формата, съдържаща се в Подадени ценови параметри от съответния участник при кандидатстването му по централизираното възлагане, като той ще има възможност да променя ръчно колоните, съдържащи цени за съответните номенклатури, по които е отправена поканата. При тези условия, КЗК не счита, че изпълнителите по рамковите споразумения биха били изправени пред реалното затруднение да подадат предложения по изпратените до тях покани, още повече, че към настоящия момент не може да бъде определено кои болници за кои лекарствени продукти са подали заявки, съответно кои изпълнители по рамково споразумение ще бъдат участници в техните процедури. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

Неоснователно жалбоподателят счита, че не е ясно на какви разпоредби на ЗОП и ППЗОП се е основал възложителя при посочването, че оспорваната процедура е изцяло електронна. В раздел V „Мотиви” от решението за откриване на процедурата  възложителят е посочил правните основания, на които е открил оспорваната в настоящото производство процедура. Разписано е, че същата е открита по вид, по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на нея ще бъдат сключени рамкови споразумения за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България, при спазване на чл. 81, ал. 1 и чл. 95, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Отбелязано е, че тя е изцяло електронна и всички действия, свързани с нейното обявяване и провеждане ще бъдат извършвани чрез Електронната система, достъпна на следния електронен адрес: https://cop.mh.government.bg/. Въз основа на нея ЦОПСЗ ще сключва рамкови споразумения чрез използване на електронни средства за комуникация в съответствие с изискванията по чл. 39 от ЗОП и при използване на електронен търг, който ще се провежда по реда на чл. 89 - 91 от ЗОП. Цитираната от „Топ Хоспитал Сървис” АД, гр. София норма на чл. 97 от ЗОП, въвеждаща задължение централните органи за покупки да провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки, чрез използване на електронни средства за комуникация в съответствие с изискванията на чл. 39 от ЗОП, действително съобразно § 29, т. 6 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.) влиза в сила от 01.01.2017 г. По силата на § 29, т. 1 от тази дата влиза в сила и чл. 39 от ЗОП - уреждащ обменът на информация при възлагане на обществени поръчки с електронни средства за комуникация, по отношение на централните органи за покупки - съгласно чл. 2, ал. 1 от ПМС № 146/2015 г. министърът на здравеопазването е Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване”. До влизането в сила на чл. 39 от ЗОП, съответно до влизане в сила на задължението по чл. 97 от ЗОП, неуредените въпроси относно предаването на информация при възлагане на обществени поръчки, съобразно § 24 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.), се уреждат с ППЗОП. В чл. 49 и чл. 50 от същия е уредена възможността документите за участие в процедурата да се подават по електронен път, както и задължението инструментите и устройствата за електронно подаване и получаване на оферти, заявления за участие и проекти, да не разкриват съдържанието на офертите, проектите и заявленията за участие, преди да настъпи съответния момент за тяхното отваряне, разглеждане и оценка. Нормата на § 29 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.) е процесуална и същата следва да се прилага от момента на влизането й в сила, тоест от 01.01.2017 г., като доколкото до нейното влизане в сила е предвиден редът, по който следва да бъдат организирани процедурите, чрез използване на електронни средства, КЗК приема, че обявените условия на процедурата са законосъобразни, а твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразно провеждане на процедурата се явяват неоснователни. Дружеството твърди, че Електронната система е ограничаваща и не отговаря на изискванията на чл. 39 от ЗОП, като доколкото не са изложени конкретни доводи и аргументи в тази насока, а именно кои функционалности на системата и по какъв начин противоречат на цитираната разпоредба, въпросното твърдение, като необосновано и недоказано, следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

Неоснователно жалбоподателят счита, че разкриването на предложените от участниците цени, преди започването на търга е в противоречие с разпоредбите на ЗОП. Съобразно текста на чл. 89, ал. 1 от ЗОП електронният търг е повтарящ се електронен процес, който започва след първоначална цялостна оценка на офертите и позволява те да бъдат класирани чрез методи за автоматично оценяване на представените в офертите нови, по-ниски цени и/или нови стойности, засягащи определени елементи от офертите. От анализа на цитираната разпоредба, следва извода, че провеждането на електронния търг започва след първоначална оценка на офертите, което в настоящата поръчка ще бъде извършено съобразно предложената най-ниска цена по съответните включени в предмета номенклатури от лекарствени продукти. В подкрепа на направения извод е и разпоредбата на чл. 90, ал. 4 от ЗОП, съгласно текста на която, преди провеждане на електронен търг назначената комисия извършва първоначална оценка на офертите в съответствие с избрания критерий за възлагане, след което тя изпраща едновременно покана до всички участници, чиито оферти са допуснати, съдържаща и резултата от първоначалната оценка на всяка оферта - чл. 90, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. В ЗОП не е предвидено задължение за възложителите да излагат изрични мотиви по отношение избора на използване на електронен търг за определяне на изпълнител, както счита „Топ Хоспитал Сървис” АД, гр. София. Съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗОП възложителите могат да провеждат електронен търг при възлагането на поръчка чрез открита процедура, ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне или процедура на договаряне с предварителна покана за участие, като това обстоятелство следва да е посочено в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата - чл. 90, ал. 2 от ЗОП, което в настоящия случай е изпълнено, видно от т. 1.7. от фактическата част. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

Неоснователно жалбоподателят счита, че възложителят необосновано е ограничил броя на изпълнителите, с които ще сключи рамково споразумение до двама. Според него по този начин се ограничава конкуренцията и се поставя в опасност цялата здравна система, тъй като при несъстоятелност на единия от двамата класирани участници, половината здравни заведения в страната няма да имат достъп до определен лекарствен продукт. На първо място следва да се отбележи, че в разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от ЗОП, не е посочен минимален брой изпълнители, с които възложителят следва да сключи рамково споразумение, доколкото е записано, че рамково споразумение е споразумение, сключено между един или повече възложители и един или повече изпълнители. Следователно възложителят има право на самостоятелна преценка с колко изпълнители ще сключи рамково споразумение. Обстоятелството, че при другите две поръчки, обявени от централен орган за покупки - ЦОП към Министерство на финансите, е посочено, че рамкови споразумения ще бъдат сключени съответно с пет и шест участника е неотносимо към настоящата процедура, доколкото касаят друг възложител. В оспорваната пред КЗК процедура, съобразно оперативната си самостоятелност, възложителят е посочил, че рамкови споразумения ще бъдат сключени с двама изпълнители, ако е налице достатъчен брой участници, които отговарят на критериите за подбор, или достатъчен брой предложения, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, за всяка една номенклатура от техническата спецификация. Неоснователен е аргумента на жалбоподателя, че при несъстоятелност на единия от двамата изпълнители ще бъде налице риск от невъзможност за доставка на лекарствения продукт по съответната номенклатура. За избягване на риска от невъзможност да бъде доставено определено лекарство, поради липса на произведени и осигурени количества от него, възложителят е въвел изискване участниците да представят декларация от притежателя на разрешението за употреба или производителя на лекарствения продукт, с която той следва да декларира, че е запознат с изискванията към лекарствените продукти, както и с посочените в процедурата количества за този лекарствен продукт, съответно да декларира, че е съгласен лекарствения продукт да бъде офериран от участника в процедурата. (Решение № 198 от 23.02.2017 г. на КЗК)

На основание установените факти по преписката, КЗК приема, че възложителят при провеждането на процедурата е допуснал съществено нарушение на разпоредбата на чл.32 от ППЗОП. От една страна, в документацията на обществена поръчка с предмет „Доставка на арматура за въздушни линии 20 kV“, не се съдържа посочване за какво ще бъдат използвани мострите, кои показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствие с техническите спецификации. От друга страна, възложителят в образеца на техническо предложение, под таблицата с техническите параметри на изделията, изрично е посочил следното: „За изпълнение на изискванията на възложителя се счита положителен отговор (ДА) на изброените в Таблица № 1 точки, както и прилагане на изисканите документи, доказващи изпълнение на изискванията. В случай, че дадена точка има подточки, то за изпълнение на изисквания по дадената точка се счита положителен отговор (ДА) на всичките й подточки“. В хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка, възложителят е изменил условията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. В документацията е посочено, че е достатъчно да се представи Таблица №1, с посочени в нея отговори „да“, за да се приемат за изпълнени изискванията към изделията, докато в хода на процедурата, възложителя, съответно неговата комисия, е подложила на изследване и изпитване представените мостри, без това условие да е обявено предварително, съгласно изискванията на чл. 32 от ППЗОП. Извършените действия от страна на възложителя и органа по чл. 103 от ЗОП, представляват нарушение на предварително заложените условия, поради което КЗК счита, че доколкото липсва изричен запис за изпитване на представените мостри, в приетата, утвърдена и влязла в сила документация за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, то в рамките на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, представените от участниците мостри не могат да бъдат използвани за преценка на съответствието на техническите параметри на изделията с изискванията на възложителя. Не е налице възможност за отстраняване на участник поради несъответствие на представената от него мостра, поради което „МАКРИС – ГПХ“ ООД е незаконосъобразно отстранен от процедурата заради несъответствие на техническото предложение.

КЗК приема, че с извършване на изпитания на представените мостри е нарушен принципа за публичност и прозрачност, с което е осъществено нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП. Провеждането на изпитания на мостри без предварително определени, ясни правила по отношение на мострите, води до невъзможност за спазване на принципите на публичност и прозрачност в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Допустимо е на основание чл.52, ал.5 от ЗОП и чл.32 от ППЗОП, възложителят да изиска мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, допустимо е и да се предвидят изпитания на мострите. В тези случаи обаче, възложителят е длъжен в документацията за участие да посочи изрично, за какво ще бъдат ползвани мострите, по кои показатели ще бъдат изпитвани, за да се установи съответствие с техническата спецификация, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде нарушена тяхната цялост или търговски вид. В настоящият случай, възложителят не е изпълнил изискването на чл.32 от ППЗОП, поради което и изводите, които е направил за несъответствие на представените от жалбоподателя мостри, представляват нарушение, както на установените в документацията за участие критерии, така и на съответните материалноправни разпоредби на ЗОП. В този смисъл КЗК счита, че процесните решения за класиране и избор на изпълнител № 474-ЕР-16-МР-Д-3/Р2/21.12.16 и № 474-ЕР-16-МР-Д-3/Р3/23.12.16. са незаконосъобразни. […] Освен това, КЗК намира, че доколкото в документацията за участие не са записани правила за предаване и съхранение на мострите и предвид невъзможността за идентифициране на мострите на отделните участници, както и липсата на записани правила за съхранение, води до невъзможност да се направи категоричен извод на кого от участниците принадлежат представените мостри, което от своя страна препятства възможността да се направи обоснован извод относно количеството, състоянието, комплектността и автентичността представените мостри, още повече, че такива действия не са отразени в Протоколите от работата на комисията. Наред с обстоятелството, че разглеждането и оценяването на мострите е станало без присъствието на представители на участниците, всичко изложено обосновава извода за нарушение на принципа за публичност и прозрачност при изпитване мострите на жалбоподателя „МАКРИС – ГПХ“ ООД. (Решение № 357 от 06.04.2017 г. на КЗК)

От представените пред КЗК документи по производството се установи, че възложителят е изискал към техническото предложение на участниците да бъде приложена, по образец, декларация във връзка с обстоятелствата по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици. На постъпило искане по чл.180 от ЗОП, дали е допустимо да не се представя декларация по чл.3, ал.8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици, за която има одобрен образец и е един от изискуемите документи за участие, като вместо това се декларират обстоятелствата в ЕЕДОП, възложителят е отговорил, че това е допустимо.

Предоставеното разяснение в тази част е незаконосъобразно. Целта на разяснението е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или др. такива при формулиране на условията на обществената поръчка. Думата „разяснение“ означава „тълкуване на нещо“, „обясняване в подробности“. Следователно предназначението на разяснението по обществената поръчка е да се обясни това, което вече е предоставено като информация, а не да промени предварително обявените условия, дори и с цел осигуряване на законосъобразност. Промяна може да бъде извършена при определени предпоставки (вкл. срок) и ред съгласно чл.179 от ЗОП (относим за процедура по вид „публично състезание“). Извън тези условия и срокове, промяна в условията на обществената поръчка е недопустима.

В конкретния случай, възложителят е поставил условие декларацията по чл. 3, т.8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици да е част от документите към техническото предложение на участника. Това условие е част от документация, която е одобрена с необжалваното и влязло в сила Решение IV-00099/14.11.2016г. и съответно същото условие е влязло в сила и е валидно за всички. Недопустимо е с разяснение да се променя това влязло в сила условие като се дава възможност участникът да преценя дали да декларира тези обстоятелства в ЕЕДОП или да представи изискуемата декларация по образец в техническото си предложение. Във връзка с горното и доколкото промяната е извършена в нарушение на чл.179, ал.1 от ЗОП, твърдението на жалбоподателя е основателно. (Решение № 516 от 16.05.2017 г. на КЗК)

Съгласно императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. КЗК счита, че цитираната норма не следва да се тълкува стеснително, т.е. не само планове и графици, но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не може да се използва като показател за оценка на офертите. Другата приложима разпоредба е чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, съгласно която показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (критерий за оценка - оптимално съотношение качество / цена), могат да съдържат: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Фокусът на законовата норма на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП е насочен върху персонала, а този на нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е върху дейностите. Тълкувайки разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, КЗК счита, че забраната за оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията за организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т.н. Същевременно няма законова забрана, по аргумент от чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗОП, възложителят да оцени организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, т.е. организацията на работа на екипа на участника може да бъде показател за оценка, включително част от дейностите, разбирани като елементи от организацията на работа, които са обвързани с цялостната визия на участника за изпълнение предмета на поръчката. (Решение № 135 от 02.02.2017 г. на КЗК)