Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLIII

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват отделно и тяхната относителна тежест, като при изготвяне на методиката следва да се спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. От правна страна правилно КЗК е приела, че оценката по техническия показател действително съдържа известен субективизъм, тъй като преценката е оставена на оперативната самостоятелност на всеки член на оценъчната комисия, но същевременно същата очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно, дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Посочила е, че оценката по техническия показател няма математически израз и не би могла да се вмести в математически алгоритъм, за да се обективира съответния резултат в конкретен брой точки, а се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя. Приела е, че определения начин на оценяване не влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото в т. 3, буква "б" на същата норма от закона, изрично се допуска такава възможност, както и че оценката, която помощния орган на възложителя извършва в резултат на своята експертни познания е необходимо да бъде мотивирана, чрез излагане на ясни и прецизни, собствени мотиви на комисията в протокола от нейната работата по разглеждане и оценяване на предложенията на участниците, което обезпечава възможността за извършване на съответен контрол от страна на КЗК и ВАС върху дейността на оценъчната комисия, с оглед спазване и правилно прилагане на законовите разпоредби.

Преценката на КЗК относно законосъобразността на Методиката е обща и кореспондира на възраженията направени от жалбоподателя, включително е относима и по отношение на подпоказателя „предложена организация на персонала“. Обективно КЗК е приела, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели" с тежест на "цената" - 40 т. и на "техническия показател" - 60 т. Съобразено е, че техническият показател е качествено измерим, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Съобразено е също, че възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, буква " б" от ЗОП в методиката за комплексна оценка на предложенията е определил стойностите на показателя в цифри като е посочил начинът за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, т. е. всеки член на комисията е длъжен да изтъкне конкретни мотиви при присъждането на съответния брой точки. Това без съмнение е относимо и към показателя „предложена организация на персонала“, който е с тежест 60 %, за който са разписани подробно критериите за оценяване на предложената от участника организация на персонала за осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, по степен на съответствие и определен брой точки.

В съответствие с чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от представената в т. 9 от решението на КЗК Методика за оценяване е налице съответствие с законовите изисквания на обявените от възложителя показатели и начинът на тяхното оценяване. В тази връзка обективно и правилно КЗК се е позовала на чл.70, ал.7, т.3, б. "б" от ЗОП относно допустимостта на експертната оценка на комисията, като във всички случаи следва тази оценка да е съобразена с определения от възложителя начин на оценяване и преценка за съответствие на техническото предложение на участника по степените обявени в Методиката. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС)

Жалбоподателят излага аргументи, че комисията неправилно го е отстранила от участие в процедурата, тъй като представеното от него техническо предложение в частта „Управление на риска“ е непълно и не покрива минимално определеното от възложителя съдържание, а именно Консорциум „Амфисия“ не е развил следните рискове: риск от забава при стартиране на работите, риск от неблагоприятни климатични условия и риск от откриване на неидентифицирани подземни комуникации. Съобразно документацията за участие в процедурата и конкретно одобрената от възложителя методика за комплексна оценка, техническото предложение на участника трябва да включва раздел „Управление на риска“, в който всеки участник следва да анализира, оцени и предложи мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка. В настоящата процедура от страна на възложителя са дефинирани следните рискове: 1) Времеви рискове, в това число: Забава при стартиране на работите и Закъснение за окончателно приключване; 2) Липса/недостатъчно съдействие/координация между възложителя и/или други участници в строителните дейности, включително неизпълнение на договорни задължения и 3) Трудности при изпълнението на строителните дейности, откриване на неидентифицирани подземни комуникации, неблагоприятни климатични условия. Всеки един подриск съставлява по своя характер самостоятелен риск, който участникът трябва да разгледа във връзка с изискването на възложителя. Указано е изрично, че когато участник не представи предложение по подпоказател „Управление на риска“, както и ако същото не отговаря на минималните изисквания към съдържанието му, с други думи не е обърнато внимание на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове, същият ще бъде отстранен от участие в процедурата. В конкретния случай Консорциум „Амфисия“ е разгледало посочените рискове. От страна на участника са дефинирани следните времеви рискове: „Изоставане от срока при текущо изпълнение на възложена дейност“ и „Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на възложен обект“. За тях е представено общо описание и анализ относно сфери на влияние на риска, вероятност от появата му, степен на въздействие, мерки за превенция за недопускане и/или за ранно предотвратяване на риска, мерки за предотвратяване на риска и последиците при настъпването му, мерки за мониторинг на риска по време на изпълнението на договора, както и дейности по контрол върху изпълнението на предложените мерки. Видно е, че участникът не предлага управление на времевия риск „Риск от забава при стартиране на работите“. В своя защита посочва, че в техническото предложение е използвана широкообхватна матрица за анализ, оценка и управление на риска. По-конкретно, в жалбата поддържа, че коментираният от комисията като липсващ в предложението му - „Риск от забава при стартиране на работите“, е разгледан в обхвата на описаните в образец № 1-3 „Времеви рискове“. Твърдението не отговаря на действително установеното. След извършена проверка КЗК констатира, че действително рискът от стартиране на строително-монтажните работи не е разгледан и анализиран от участника. Съдържанието на спорния риск не може да се идентифицира с някой от времевите рискове, описани в техническото предложение на Консорциум „Амфисия“, включително с дефинираните техни проявления, доколкото рискът от забава при стартиране на СМР се различава както от риска от изоставане от срока при текущо изпълнение, така и от риска от закъснение за окончателно приключване на обекта. Предвид изричното условие в документацията участникът да обърне внимание на всеки един от идентифицираните рискове, КЗК приема за правилни констатациите на комисията, че така изготвеното изложение „Управление на риска“ от техническата оферта на жалбоподателя не покрива изискванията на възложителя, което съставлява самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата. Задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя (чл. 39, ал. 1 от ППЗОП), представяйки ясна и точна информация. Комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да съобразява тези условия, както и заложените в ЗОП и ППЗОП. Противно на твърдението на жалбоподателя, че помощният орган „не е могъл да разбере и съответно да оцени предлаганата от участника структура и процес на управление на риска“, КЗК счита, че не следва оценителната комисия да тълкува волята на участника при възникнала неяснота, тъй като в тежест на заинтересованото лице е да представи коректно и недвусмислено данните в своята оферта. Целта е да бъде приложена правилно методиката за оценяване, като се избегне субективния фактор в оценката на офертите, както и да се осигури равнопоставеност на всички заинтересовани страни. В случая следва да се отчете и факта, че предложение, направено от участник - потенциален изпълнител, става неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка и всяка неяснота в него би могла да доведе до затруднения при изпълнението на поръчката. В този смисъл е и константната практика на КЗК. По отношение на твърденията в жалбата, касаещи и останалите посочени по-горе рискове, КЗК счита, че не следва да ги обсъжда, тъй като това няма да доведе до саниране липсата на обсъдения риск и да доведе до друг извод, различен от установения, а именно, че жалбоподателят е правилно отстранен, тъй като е представил техническа оферта, която не отговаря на предварително одобрените условия. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

Както отбелязва и самия жалбоподател, видно от посочената от него част на документация, възложителят е изискал посочения списък като част от съдържанието на техническото предложение. В тази връзка следва да се подчертае обстоятелството, че задължителното съдържание на последното е определено от законодателя в нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, където са изброени неговите съставни части и разисквания „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка“ не фигурира като задължителен документ. Съгласно б. „ж“ на цитираната норма, възложителят е в правото си да изиска друга информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката, но в случая КЗК счита, че въпросният списък смислово не попадат в приложното поле на разпоредбата на цитираната норма. По своето естество той се явява писмено доказателство, което по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП удостоверява определен критерий за подбор, предвиден по смисъла на чл. 63, ал. 1, т.1 от ЗОП. В контекста на изложеното следва да се има предвид, че чл. 63 от ЗОП предвижда какви изисквания за подбор могат да бъдат поставяни към кандидатите/участниците, а чл. 64 с какви документи се доказва изпълнението им, като съдържащото се в този член изброяване е изчерпателно. На етап провеждане на процедурата удостоверяването на разисквания критерий за подбор се осъществява посредством попълването на ЕЕДОП, като представянето на този списък като надлежно доказателство в тази насока, може да бъде осъществено в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП.

От изложеното може да се заключи, че дискутираният списък, заедно с доказателства за извършени доставки/услуги, удостоверявайки изпълнението на критерий за подбор, не следва да съставлява част от императивно определеното съдържание на техническото предложение на дадения участник в обществената поръчка. Т.е. по смисъла на чл. 64 от ЗОП неговото място е сред документите, свързани с доказване на изпълнение на критериите за подбор, които се представят по указания за това ред в цитираните по-горе законови разпоредби.

Така установеното обстоятелство, както бе посочено също се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 118 от 13.02.2018г. на директора на ТП „ДЛС-Тракия, и по трите му обособени позиции. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

В т. 2.1. е поставено изискване уредите да разполагат с „измервателни пътеки 4“. Според жалбоподателя това условие въвежда конструктивно изискване, което заедно с останалите технически параметри определя конкретен продукт на конкретен производител. След отправено искане за разяснение на тази част от техническата спецификация, възложителят посочва, че при определяне на конкретните изисквания са отчетени няколко обстоятелства: уредите са предназначени за търговски измервания, взети са предвид условията на работа на ултразвуковите разходомери, идентифицирани са факторите, които оказват влияние върху тяхната точност, както и е извършена съпоставка с конкретните нужди на „Булгартрансгаз“ ЕАД. Проучени са прилаганите от производителите на ултразвукови разходомери на газ технически решения и е направена оценка на техните предимства. Посочено е, че уредите съответстващи на изискванията на Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за хармонизиране на законодателствата на държавите членки за предоставяне на пазара на средства за измерване, са конструирани с три, четири или повече измервателни пътеки. Възложителят обосновава, че необходимостта от повече измервателни пътеки се свързва с нуждата от измерване на разхода на деформирани потоци или за повишаване точността на измерване, което от своя страна предполага допълнителни функционалности или допълнителна измервателна система, които възложителят не цели. Отбелязва, че в по-голяма част от случаите такава система не е предназначена за търговско измерване, т.е. подобни уреди не биха отговорили на търсените от „Булгартрансгаз“ ЕАД функционалности. Поради това не е поставено по-високо изискване за точност, тъй като потребностите на възложителя се удовлетворяват от техническо решение с 4 измервателни пътеки.

Според КЗК определянето на спорното изискване се обуславя от специалните нужди на възложителя. Изборът дали ултразвуковите разходомери да имат допълнителна измервателна система, т.е. да бъдат с повече от 4 измервателни пътеки, която не е за търговско измерване, но предлага допълнителни диагностични функции, без да може да се използва за търговски измервания, е в преценката на възложителя. Следва да се отбележи, че в случая се касае за отделен параметър от техническите и метрологични изисквания към ултразвуковите разходомери, част от техническата спецификация. Сам по себе си този параметър не навежда към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респ. елиминиране, на определени лица или някои продукти. Възражението на жалбоподателя е именно в тази насока, но трябва да се отбележи, че в жалбата не се посочва името на визирания от „Газтехника“ ЕООД производител. Не се посочва и кой конкретен продукт има предвид жалбоподателя като отправя подобна претенция. Липсват и доказателства. Необходимо е да се каже, че разгледани в цялост, техническите изисквания към доставяните уреди в голямата си част са зададени в рамка на определени величини. Възложителят не залага точна стойност на величините и мерните единици, напротив, борави с параметри като „по-голямо“, „да не надвишава“, „не по-ниска“, „не по-висока“. В случая се установява, че не са посочени точни и дефинитивно определени стойности на голяма част от техническите особености, а сам по себе си спорният параметър не характеризира конкретен производител, продукт или търговска марка.

Освен това, КЗК кредитира доказателствата, представени от възложителя към депозираното по преписката становище. Видно от същите чуждестранните дружества Елстер Инстромент, Германия (Elster-instromet), Камерон Шлумбергер Къмпани, Германия (Cameron Schlumberger company), СИК, Германия (SICK) и Емерсън, САЩ (Emerson), са производители на ултразвукови разходомери с 4 измервателни пътеки. Информация за наличието на повече от един производител на подобни уреди, притежаващи спорната характеристика, е общодостъпна чрез публичните сайтове на посочените по-горе компании.

Предвид изложеното, КЗК приема, че доколкото обжалваната характеристика не сочи конкретен производител и модел, то твърденията за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, респективно нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП и изисквания на чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са неоснователни. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От данните по делото се установява, че възложителят е изпратил решение № 31/15.10.2018г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител първо на 15.10.2018г. с писмо с обратна разписка, с доставчик „Български пощи“, на посочения от ДЗЗД "Никополис билд" адрес - гр.Пловдив, ул. "Подофицер Георги Котов" №18, ет.1. Дружеството не е намерено на този адрес, като пратката се е върнала с отбелязване, че адресатът е "непознат". Затова възложителят на 19.10.2018г. отново е изпратил посоченото решение на същия адрес, но този път чрез куриерската фирма "Спиди". От онлайн системата за проследяване на доставки на "Спиди" е записано "неуспешна доставка“ на 22.10.2018г., „говорено с получателя“, „получателят ще вземе пратката от офиса“. Така на 22.10.2018г. пратката е върната в офиса на куриера - Пловдив–Брезовска. На 23.10.2018г. П. Димитрова като представител на получателя ДЗЗД "Никополис Билд" е получила пратката, което е удостоверено с положения от нея подпис.

При така установеното са неоснователни оплакванията на частния жалбоподател, че не е спазен редът по чл. 43, ал. 2 от ЗОП за съобщаване на решението на възложителя. Според тази разпоредба - в б.“б“ от нея, е посочено, че решенията се изпращат на адрес, посочен от кандидата или участника - чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка. В случая пратката по куриерската фирма "Спиди" №50080506520 е препоръчана и на подписаната разписка от П. Димитрова - като представител на ДЗЗД "Никополис Билд", е удостоверено нейното получаване. Неоснователно се твърди, че неправилно пратката е изпратена до поискване в офис на "Спиди". Така е, защото куриерската фирма е удостоверила, че самият получател е заявил този начин на доставката до него. (Определение № 4420 от 26.03.2019 г. на ВАС)

В разпоредбата на чл. 210 от ЗОП е регламентиран въпроса с призоваването и връчването на съобщения в производството пред КЗК. Съгласно ал. 1 - страните се призовават на посочените в жалбата адреси, а според ал. 2 - страните се смятат за уведомени, а призовките или съобщенията - за връчени, ако са им изпратени на посочените от тях електронен адрес или факс.

В конкретния случай в жалбата до КЗК има посочен и електронен адрес, и факс, но на адвокат Д. Гроздев. След като една от нередовностите на жалбата е била липсата на пълномощно на лицето, което е подписало жалбата да подава жалба до КЗК, както и да предприема съответните действия в производството пред КЗК при обжалване на процедурата по ЗОП, то това указание е следвало да бъде дадено не на пълномощника, който няма пълномощно и затова не е доказана представителната му власт, а е следвало да се даде на самия жалбоподател, който има посочени два адреса в жалбата. Надлежно оформено пълномощно следва да представи упълномощителя, а не пълномощника. Затова е без правно значение изпращането на това указание на ел.поща на адвоката, която не е ел.поща на жалбоподателя, поради което неизпълнението на това указание не влече неблагоприятните последици за отказ да се образува производство. Относно другите две указания, то е следвало също да бъдат изпратени на адресите на участниците в ДЗЗД "УЛИЦИ РАДНЕВО", както предвижда ал. 1 на чл. 210 ЗОП.

С оглед изложеното, обжалваното разпореждане ще трябва да бъде отменено. (Определение № 2148 от 14.02.2019 г. на ВАС)

В частната жалба са релевирани доводи, че разпореждането е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Излага, че председателят на КЗК не е съобразил, че възложителят на 24.07.2018 г. е публикувал на профила на купувача исканите разяснения. Според жалбоподателя, на същата дата възложителят е публикувал съобщение до всички участници, че поради постъпила жалба всички действия по обявената процедура се преустановяват, поради което, според жалбоподателя, срока за обжалване на дадените разяснения започвал да тече от възобновяването на действията по процедурата за възлагане на обществена поръчка, а не както е възприето в обжалваното разпореждане на председателя на КЗК. Смята, че обжалването е направено в срока по чл. 197, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК. Иска да се отмени разпореждането и се присъдят разноски.

С разпореждане № Ротк. ЗОП – 405 от 04.12.2018 г. председателят на Комисията за защита на конкуренцията е отказано образуване на производство по реда на ЗОП по жалба вх. № ВХР-2414/ 12.11.2018 г. и жалбата е върната на дружеството жалбоподател „ЕНЕРГИЯ” ЕООД- гр. Казанлък.

С разпореждането е прието, че жалбата е подадена след 10 дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като Разясненията, дадени на дружеството са публикувани на профила на купувача на 24.07.2018 г., а жалбата против тези действия на възложителя е подадена едва на 01.11.2018 година.

По делото безспорно се установява, че възложителя е публикувал разясненията на профила на купувача на 24.07.2018 г. Следователно, 10-дневният срок за обжалване на по чл. 197, ал. 2 ЗОП е започнал да тече от датата на публикуване на разясненията на профила на купувача 24.07.2018 г. и е изтекъл на 03.08.2018 г., а жалбата е изпратена по куриер на 01.11.2018 г. и заведена в деловодството на КЗК на 02.11.2018 г., поради което като просрочена е върната на жалбоподателя на основание чл. 201, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Наведените в частната жалба доводи, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК са неоснователни. Това е така, защото ЗОП е специален закон, който изключва приложението на общия закон - ГПК. ЗОП урежда специфични правоотношения, които отношения изискват специален ред за обжалване, чрез който може да се обезпечи необходимата бързина при разглеждането на жалбите и приключването на правните спорове в изключително кратки срокове пред КЗК и пред Върховния административен съд. Ако се допусне оспорване без ограничение на времето, това сериозно би застрашило правната сигурност при осъществяване на обществените поръчки. С оглед на това законодателят е преценил, че законният 10 - дневен срок за обжалване е приложим към всички жалби, с които КЗК е сезирана. (Определение № 730 от 17.01.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба срещу решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка може да подава всяко заинтересовано лице. Легална дефиниция за „заинтересовано лице“ се съдържа в т. 14 на § 2 от ДР на ЗОП. В конкретния случай, КЗК констатира, че жалбата срещу решението за откриване на процедурата и срещу даденото от възложителя Разяснение с изх. № БТГ 24-00-579(2) от 07.03.2019 г. е подадена в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, определен съответно по чл. 197, ал.1, т. 1 от ЗОП за решението за откриване и по чл. 197, ал. 2 от ЗОП – за разяснението. Доколкото бе установено, че жалбата е подадена в законоустановения срок и към датата на депозирането й в КЗК, жалбоподателят е имал качеството на „заинтересовано лице“, т. е. правна легитимация да оспори акта на възложителя, с който е открита процедурата и действието по предоставяне на разяснения, то възражението на „Булгартрансгаз“ ЕАД следва да се приеме за неоснователно.

Мотивите на КЗК в тази насока са следните: качество „участник“ в процедура за възлагане на обществена поръчка, по легална дефиниция на т. 59 от § 2 от ДР на ЗОП, придобива лице, представило оферта за участие в процедурата. КЗК не споделя становището на възложителя, че след като „Газтехника“ ЕООД не е подало оферта за участие, дружеството няма интерес да обжалва процесното решение за откриване и разяснение. Това е така, защото е бъдещо несигурно събитие дали по отношение на тази евентуално подадена оферта няма да се констатират непълноти, липси, несъответствие на информацията и респективно този вече „участник“ да бъде отстранен по причина, именно която той атакува с жалбата си като „заинтересовано лице“. С други думи, при обжалване на решение за откриване на процедура, респ. разяснение, е без значение за правото на обжалване дали жалбоподателят е подал оферта или не. Това е така, защото причината да не подаде оферта може да е именно наличието на ограничителни условия по процедурата, които се оспорват с жалбата пред КЗК. Нещо повече, самият законодател не обвързва това право с подаването/неподаването на оферта или заявление за участие. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От събраните по преписката доказателства се установи, че в таблиците от техническата спецификация по обособени позиции /ОП/ № 2 и № 3 в действителност е посочено допустимо отклонение от вътрешната дължина +/- 1,75 см. В таблицата където са изискванията към мострата/те, които трябва да се изпитат от Акредитирана лаборатория – стр.6 в техническата спецификация за ОП №2 и стр.9 в техническата спецификация за ОП №3 този показател е +/- 1 см. Предвид установеното разминаване, възложителят, в отговор на запитване е предоставил разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., в което е изложил наличие на технически грешки в изписването на размерите на панталоните по обособени позиции № 2 и № 3, като изрично е уточнил, че вътрешната дължина на панталона следва да бъде 85,5+/-1,75 см., а не както е записано 85,5+/-1,00 см. Доколкото в настоящия случай установеното несъответствие е коригирано, то следва да се приеме, че съществуващата неяснота за потенциалните участници е преодоляна и на този етап не е налице порок в обжалвания акт, обосноваващ неговата отмяна. Необходимо е да се посочи, че законодателят е предвидил промените в условията на процедурата, да се извършват по реда на чл. 100 от ЗОП с обявлението за изменение или допълнителна информация. Също така в чл. 33, ал. 5 от ЗОП е въведена изрична забрана с разясненията да не се въвеждат промени в условията на процедурата, което съгласно фактически установеното, възложителят в конкретния случай не е спазил. Доколкото обаче, предмет на настоящото производство е акта за откриване на процедурата, чиято отмяна се иска от жалбоподателя, а не действията на възложителя по издаване на оспореното разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., което е придобило правен стабилитет с влизането си в сила, КЗК намира, че възражението за въвеждащи с разяснението недопустими условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се явява преклудирано. В този смисъл е необходимо да се отбележи, че действията и бездействията на възложителя по издаване на разяснения по условията на процедурата (чл. 33 от ЗОП), подлежат на самостоятелно обжалване, съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП, като с оглед факта, че жалбоподателят не се е възползвал от това си право и не излага в процесната жалба искане за отмяна на конкретното разяснение на възложителя, то довода му в тази насока не следва да се обсъжда по същество. (Решение № 612 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 32, ал.1, т. 2 от ЗОП задължава възложителите да предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Ал. 2 предвижда в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес да се посочи интернет адреса, на който е достъпна документацията за участие. В разглеждания случай в РОП е публикувано обявление за обжалваната процедурата, в което е указано, че документацията за обществената поръчка е достъпна за неограничен и пълен пряк безплатен достъп на: (URL) https://uacg.nit.bg/publiccontests/oppr-smr2.html. Този адрес обаче препраща към профила на купувача, поддържан от УАСГ, по партида за обществена поръчка, която е открита на 15.03.2018г., и в тази връзка отговаря на установените факти довода на жалбоподателя, че в обявлението е посочен линк, който препраща към стара процедура. Същата процедура обаче е прекратена. Информацията за прекратяване е отбелязана ясно и недвусмислено на интернет страницата и не предизвиква съмнения, че публикуваната там документация за участие вече е невалидна/неприложима, тъй като решението с което е одобрена е отменено от КЗК. В случая може да се приеме, че допусната техническа грешка от страна на възложителя, която грешка е несъществена, тъй като в обявлението по разглежданата процедура е отбелязан и още един линк https://uacg.nit.bg, рефериращ към всички открити от УАСГ процедури, където е обявено, че на 15.03.2019 г. е открита процедура за проектиране и изпълнение на СМР по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. След натискане на предоставената активна връзка, същата препраща към партидата на обществена поръчка, заведена в Регистъра на АОП с №00859-2019-0001 и открита с обжалваното решение. На същата страница е отбелязано, че документацията за участие е публикувана на 15.03.2019г. в 16:33ч., което се потвърждава и в представеното пред КЗК становище. Тоест възложителят е изпълнил задължението си произтичащо от изискването на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП и е предоставил достъп до документацията за участие, относима към обществена поръчка, открита с Решение №120/15.03.2019г.

Жалбоподателят навежда довода, че на интернет адрес .... е съществувал надпис „Моля не теглете файловете (засега) …“, за което прилага разпечатка от профила на купувача с дата 28.03.2019г. и приема, че с това му е ограничен достъпа до документацията за участие. Следва да се уточни, че представената разпечатка не може да се приеме, като доказателство за неосигуряване на достъп до документацията за участие. Към настоящият момент подобен надпис не съществува. Освен това липсват и всякакви други писмени доказателства, индикиращи наличието на подобен надпис, както и колко дълго е съществувал, ако действително е бил публикуван в профила на купувача, както и дали предоставената връзка за изтегляне на документацията не е била активна през това време.

От прегледа на представената разпечатка е видно, че по процесната обществена поръчка възложителят е публикувал текст „Изтеглете документацията за участие във файлов „zip“ архив“, като е посочил и хипервръзката към нея. От така отразената информация може да се предположи, че тегленето на самата документация е било активно и всеки желаещ е можел да отвори/изтегли същата и да се запознае с нея, дори и хипотетично да е съществувал надписа „моля, не теглете файловете (засега)….“. На практика всяко заинтересовано лице, ако е било добросъвестно е можело да се запознае с наличната документация и да предприеме действия по изготвяне на оферта за участие, която при необходимост е имало възможност впоследствие да бъде съобразена с евентуални допълнения или уточнения, направени по реда на чл. 33 от ЗОП. Предвид изложеното КЗК приема, че по настоящата обществена поръчка, достъпът до документацията за участие, предвиден по реда на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП е бил осигурен. (Решение № 611 от 23.05.2019 г. на КЗК)