Практика по прилагането на ЗОП – Свързани лица

За целите на възлагането на обществени поръчки ЗОП препраща към дефиницията за „свързани лица“, съдържащата се в Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Съгласно т. 13 от ДР на ЗППЦК "свързани лица" са:

 а) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество;

              б) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице;

              в) лицата, които съвместно контролират трето лице;

г) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително.

А съгласно т. 14 от ДР на ЗППЦК, "контрол" е налице, когато едно лице:

 а) притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице; или

б) може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице; или

в) може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Наличието на свързаност между кандидати или участници е самостоятелно правно основание за отстраняването от участие в процедурата, като на отстраняване подлежат всички „свързани“  кандидати или участници, без значение дали отговарят на останалите законови изисквания и на поставените от възложителя условия участие в процедурата.

Помощната комисия на възложителя е длъжна служебно да следи за наличието на „свързаност“.

Съдебна практика

Производството пред КЗК е образувано по срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр.и.д. кмет на Община Червен бряг за прекратяване на процедура по вид "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188". С решението е одобрена покана за участие в обществена поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, отправена до общо три дружества, поканени на преговори. Съгласно решението за откриване, основание за отстраняване на участници от процедурата е включително това по чл. 101, ал. 11 от ЗОП - когато участници са свързани лица.

За да отмени атакуваното пред нея решение за прекратяване на процедурата, като незаконосъобразно, КЗК е приела, че не са били налице фактическите и правни основания за издаване на решение № РД-09-436/03.10.2023 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 и 9 от ЗОП. По-конкретно КЗК счита, че възложителят не е доказал, че при откриване на процедурата е допуснато съществено нарушение, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е обявена.

ВАС е отменил решението на КЗК като неправилно и необосновано. Незаконосъобразно в решението си КЗК приема, че отправянето на покани за участие в преговорите по откритата процедура на договаряне без предварително обявление до две свързани лица, които не могат да вземат самостоятелно участие в нея, не представлява нарушение, налагащо прекратяването й при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Двама от поканените участници "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД имат един и същ собственик на капитала, който е и управител на двете търговски дружества. В противоречие с така установените данни, КЗК прави извод, че двете дружества не представляват "свързани лица" по смисъла на ЗОП, без да съобразява определението по § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, препращащо към § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на ЗППЦК, а оттам и че няма пречка те да бъдат самостоятелни участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка според чл. 107, т. 4 от ЗОП (налагаща отстраняването от участие в процедурата на кандидати или участници, които са свързани лица). Наред с това, КЗК неправилно приема за незаконосъобразни и изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата, поради невъзможността тя да се проведе при спазване на основните принципи на закона, като например осигуряването на конкуренция с цел обезпечаване на ефективност при разходването на публичните средства.  Така, за да отмени решението за прекратяване на процедурата, мотивирано с допуснатия пропуск при преценка на дружествата, до които е отправена покана за участие в преговорите, съответно - с възникналата необходимост от съществени промени в условията и обхвата на поръчката, които биха променили и кръга на заинтересованите лица, КЗК се обосновава единствено с липсата на свързаност по смисъла на § 1, т. 13 ДР от ЗППЦК, между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД. В решението си Комисията напълно игнорира факта, че след като капиталът на двете еднолични дружества с ограничена отговорност, поканени за участие в преговорите за възлагане на процесната обществена поръчка, е собственост на едно и също физическо лице, то тези две юридически лица са несъмнено "свързани" по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" от Допълнителните разпоредби на ЗППЦК, според която "свързани лица" са и лицата, чиято дейност се контролира от трето лице. Такъв "контрол" в случая е налице съгласно легалната дефиниция на това понятие, дадена с § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, доколкото едно и също физическо лице - едноличен собственик на капитала на двете дружества, може да взема всички решения от компетентността на общите им събрания, да определя управителните им органи и да упражнява решаващо влияние при вземането на решения във връзка с дейността им. По същество, легалните определения на понятията "свързани лица" и "контрол", съдържащи се в § 1, т. 13 и т. 14 ДР от ЗППЦК, (и към които препраща текста на § 2, т. 45 от ЗОП, определящ свързаните лица по смисъла на този закон) налагат да се възприеме именно застъпената от възложителя теза - че е налице свързаност между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" ДР от ЗППЦК, в качеството им на лица, чиято дейност се контролира от трето лице, респективно - че е налице обстоятелство налагащо отстраняването им от участие в процедурата. В изложените от КЗК съображения едностранчиво е обсъден само факта, че двете дружества имат един и същ управител, без изобщо да е съобразено релевантното за спора обстоятелство - че същото физическо лице, в качеството му на едноличен собственик на капитала на двете дружества, упражнява по отношение на тях "контрол" по смисъла на § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, поради което е осъществена хипотезата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. (Решение № 4004 от 03.04.2024 г. на ВАС)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" от ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Основанието за отстраняване не изисква доказване на настъпили факти, при осъществяването на които двете дружества да са упражнили решаващо влияние при вземане на конкретно решение във връзка с дейността на асоциацията. Основанието за отстраняване препраща към дефинитивни понятия, които определят рамката, при която може да се допусне упражняване на решаващо влияние при вземане на решение, свързано с управлението на трето юридическо лице. В случая е направен анализ на устава на сдружението с нестопанска цел, в чиито управителен орган участват представляващите двете търговски дружества, които са отстранени от възлагателната процедура. След този анализ, законосъобразен е изводът, че е допустима хипотеза, при която решение, свързано с управлението на сдружението може да бъде взето само с гласовете на представляващите търговските дружества […] и […], участници в процедурата. След като такава хипотеза е допустима, то тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на §1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на ч. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура.

Без значение е представеното в касационното производство писмено доказателства, тъй като то не удостоверява, че към момента на провеждане на възлагателната процедура е било вписано в търговския регистър обстоятелство имащо значение за преценката, извършена от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В преписката е представено удостоверение от Агенцията по вписванията - регистър БУЛСТАТ, с актуалност към 20.02.2018г., от което е видно, че като членове на управителния съвет на сдружението са вписани С. П. Н. – К. и Т. Л. Т., в качеството им на представляващи търговските дружества [фирма] и [фирма], участници в процедурата. Към момента на удостовереното обстоятелство тези две дружества не могат да участват със самостоятелни оферти във възлагателната процедура, с оглед изричната забрана по чл.101, ал.11 от ЗОП. (Решение № 7782 от 11.06.2018 г. на ВАС)

***

Неоснователно в жалбата се твърди че в процедурата по чл. 18, т. 1, т. 13 от ЗОП, поради спецификите й, възложителят, още при отправяне на поканата до съответните участници, следва да съобрази разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Неоснователен и обвързаният с това довод за неправилност на заключението на КЗК в насока, че при подадена една оферта е безпредметно разглеждането на това твърдение. Действително КЗК е посочила, че при постъпила в хода на процедурата една оферта е безпредметно да се изследва свързаност между двете поканени лица. Тези мотиви обаче са отнесени към предходните изводи на Комисията досежно лицата, по отношение на които е в сила забраната на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, а именно потенциалните кандидати/участници. Съгласно § 2, т. 19 от ДР на ЗОП, "кандидат" е стопански субект, който е подал заявление за участие в ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или участва в ограничен конкурс за проект, а съгласно § 2, т. 59 "участник" е дефиниран като стопански субект, който е представил оферта или идеен проект, или е поканен да участва в преговори. Следва да се отбележи обаче, че преценката относно наличието на свързаност в процедурата по смисъла на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа се извършва с оглед декларираните от участника данни в ЕЕДОП, доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване чрез представяне на ЕЕДОП. Видно от съдържанието на одобрената покана за участие в процедурата, в т. 3 от нея е предвидено деклариране на основанията за задължително отстраняване чрез попълване в част III, буква „Г“, раздел „Специфични национални основания за изключване“ на ЕЕДОП, като обстоятелствата посочени в 3.4.3 са относно свързаните лица. Институтът на свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта, какъвто не е настоящия случай. Освен това, както правилно е отбелязано от КЗК, действията на възложителя са обвързани от императивната разпоредба на чл. 107, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 11 от ЗОП да отстрани кандидати или участници, които са свързани лица, едва след като се запознае с представените от кандидатите/участниците заявления/оферти и въз основа на съдържащите се в тях документи и декларираните обстоятелства. В този смисъл задълженията на възложителя да изследва свързаността между участниците възниква едва на етап разглеждане на заявления за участие и оферти, а не при изпращане на поканата участие в процедурата. При това не може да бъде споделено обратното виждане на касационния жалбоподател, включително и мотивирано със спецификите на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Доколкото систематичното място на чл. 101, ал. 11 от ЗОП е в Глава единадесета „Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“, следва да се приеме, че законодателят не диференцирал забраната за участие на свързани лица в зависимост от вида на процедурата. (Решение № 6376 от 28.06.2022 г. на ВАС)

***

КЗК е приела, че двама от участниците в процедурата – „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, която препраща към легалните дефиниции, дадени с § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. Участниците попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД пряко като съдружник и „Герт Груп“ ЕООД непряко и по друг начин, чрез едноличния си собственик на капитала – „Проекти ХХІ“ ЕООД, осъществяват съвместно контрол върху трето лице „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД по смисъла на § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК. Комисията се е позовала на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, според която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП същите следва да бъдат отстранени от участие. В разглеждания случай комисията на възложителя не е установила посочената свързаност между двамата участника, поради което в нарушение на чл. 107, т. 4 ЗОП не е отстранила от участие „Герт Груп“ ЕООД, впоследствие определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на другия участник – „Сенстрой“ ЕООД, КЗК е отбелязала, че това дружество е отстранено от участие с крайния акт на възложителя на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, не е оспорило този резултат, поради което е ирелевантно отстраняването му на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП.

Обжалваното решение е прието за правилно от ВАС. В § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като такъв е налице, когато едно лице може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице /б. „б“/ или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице /б. „в“/. За да е налице хипотезата на чл. 107, т. 4 от ЗОП, не е необходимо да се установява, че участниците са упражнили контрол върху трето лице, извършвайки конкретни действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, а е достатъчно да се установи, съобразно легалните дефиниции в § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, че съществува възможност за осъществяване на такива действия. В случая двама от участниците в процедурата „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД притежава 66% от капитала на трето юридическо лице – „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, а „Проекти ХХІ“ ЕООД – 34 %, но последното дружество е едноличен собственик на капитала на другия участник – „Герт Груп“ ЕООД. Видно от чл. 8.1 от Устава на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД общото събрание на съдружниците се състои от всички съдружници, а според чл. 8.2 всеки съдружник има толкова гласа, колкото са дяловете му в капитала на дружеството. В компетентността на общото събрание е да избира управител, прекратява мандата му, определя неговото възнаграждение и го освобождава от отговорност. При тези данни участникът „Герт Груп“ ЕООД, независимо че не е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, чрез едноличния си собственик на капитала „Проекти ХХІ“ ЕООД, който е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, може да осъществява непряко контрол при определяне на повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на това юридическо лице. Законосъобразен е изводът на Комисията, че двамата участника са свързани лица.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че за да се приеме свързаност между двамата участника - „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД в хипотезата на лица, които съвместно контролират трето лице, следва това трето лице, в случая „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, също да е участник във възлагателната процедура. Тези доводи не намират законова опора в приложимите ЗОП и ЗППЦК. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП „свързани лица“ са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. В разглеждания случай е безспорно установено, че двамата участника попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ ДР на ЗППЦК - контролират трето лице, пряко и непряко и по друг начин, като е възможно да извършат действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК и като такива са „свързани лица“. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на съдебно решение на ВАС, тъй като същото е постановено при различна фактическа обстановка, като спорният въпрос по делото е бил дали правният режим на „свързаните лица“ е приложим спрямо кандидати и участници за всяка обособена позиция отделно или общо за цялата обществена поръчка, какъвто не е настоящият случай. (Решение № 2251 от 02.03.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е анализирала разпоредбите на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, легалните дефиниции на понятието „свързани лица“, съгласно § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща § 2, т. 45 от ЗОП, както и „контрол“ съобразно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК, и е съобразила, че хипотезите по § 1, т. 13, б. „а“, „б“ и „в“ се отнасят до юридически лица, а буква „г“ касае физически лица. С оглед твърденията на жалбоподателя за свързаност между юридически лица с аргумента, че между управителя на „Триера“ ООД и един от съдружниците на „Сейнт Джордж“ ООД е налице родство по сватовство от първа степен, Комисията е изложила, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Позовала се е на категоричната практика, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. КЗК изрично е отбелязала, че свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, а поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо. Според КЗК комисията за провеждане на процедурата, въз основа на постъпилия от страна на „Тиви Груп Индъстри“ ООД сигнал, законосъобразно е привела твърдяната свързаност под хипотезата на § 1, т. 13, буква „г“ от ДР на ЗППЦК и е счела, че не е налице основание за отстраняване на двете дружества по чл. 107, т. 4 от ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство, но това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица. Поради това КЗК е счела, че свързаност по смисъла на ЗОП, респ. ЗППЦК в конкретния случай не е налице и поради това не е допуснато закононарушение, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие.

ВАС приема това решение за правилно. (Решение № 4585 от 11.04.2024 г. на ВАС, а също и Решение № 6303 от 13.06.2023 г. на ВАС, Решение № 7664 от 8.06.2018 г. на ВАС, Решение № 752 от 27.06.2019 г. на КЗК и др.)

***

В случая КЗК е извършила дължимата проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, при което е стигнала до обоснован извод, че двама от участниците в процедурата "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД, за които жалбоподателят твърди, че са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, в действителност не са такива. Вярно е, че едноличен собственик на капитала на "Земекоп" ЕООД е акционерното дружество "Дарзала Холдинг", в чийто съвет на директорите влизат Т. Колелиев – управител на "Земекоп" ЕООД, В. Петров и Н. Младенова. Не е спорно също, че, Я. Колевски – управител на "О-Рент" ЕООД е един от собствениците на акционерното дружество, с притежание 2% от капитала на дружеството. В контекста на горепосочените обстоятелства не може да се направи извод, че някое от юридическите лица, участници в процедурата, може да осъществява контрол по смисъла на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК върху горепосоченото трето юридическо лице. Не е установено също двете юридически лица, участници в процедурата, да са контролирани от "Дарзала Холдинг" АД. След анализ на тези данни законосъобразно КЗК е приела, че двамата участника не са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, респективно – не е налице основание за отстраняването им от участие по чл. 107, т. 4 от ЗОП. (Решение № 2334 от 28.02.2024 г. на КЗК)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно т.13 б.“а“ "Свързани лица" са: лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол”, като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Избраният изпълнител „ВМ Враца 2018“ ДЗЗД, съгласно договор от 16.03.2018 г., е учредено от следните съдружници: “ПСТ Видин“ ЕОД, „Пътища – М“ ЕООД, „Пътинженеринг- М“ АД и „Пътстройинженеринг“ АД. Видно от удостоверенията за актуални правно състояние „ПСТ Видин“ ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е „ПСТ Груп“ ЕАД, което е подало самостоятелна оферта по настоящата процедура. Правилен се явява изводът на съда, че тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на чл. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура и е следвало същите да бъдат отстранени от процедурата. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че изборът на изпълнител по проведената процедура с участник, който е следвало да бъде отстранен е незаконосъобразен и е изцяло в нарушение на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. (Решение № 4775 от 23.04.2020 г. на ВАС)

 

 

 

Съкращаване на сроковете при открита процедура по ЗОП (чл. 74, ал. 2 и ал. 4)

За да се приложи дадената с разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки: 1. възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и 2. невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви.

Освен в националното законодателство, въпросът е предмет на регулиране и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко действие и се ползват с примат над вътрешната правна уредба.

 

Условия за съкращаване на сроковете

Разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП установяват изключения от правилото, които именно поради този си характер следва да се тълкуват стриктно. Предвидено е, когато обявлението е изпратено за публикуване между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване и ако то включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4 (чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП), както и при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка (чл. 74, ал. 4 от ЗОП), възложителят да може да съкрати срока, като укаже такъв, по-кратък от 35, но равен на или по-дълъг от 15 дни. (Решение № 12000 от 22.12.2022 г. по адм. д. № 7350 / 2022 г. на ВАС)

***

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратки срокове (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2).

В настоящия случай обявлението за предварителна информация за обществена поръчка с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси …“ е изпратено за публикуване в указания от цитираната норма времеви диапазон. Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на сроковете. Iпоред предписанието на чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗОП в процесния документ се включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4.

Видно данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС, като изрично е отбелязал и предназначението на предварителното оповестяване – намаляване на сроковете за получаване на оферти. Конкретно заявената функция на предварителната информация предопределя необходимото съдържание на обявлението, така, че да се гарантира съответствие на възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка съгласно указанията за попълване на формуляра (препратка под № 19), относими към раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности на участниците е задължителен компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да предизвика желаните от възложителя последици, респ. - да бъде припознато като основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", то в последвалото обявление за откриване на процедурата като критерий за възлагане е възприета само цената. Изхождайки от целта на предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти се явява неправомерно. След като не кореспондира на дължимото съдържание, съдът закономерно е отрекъл качеството на своевременно изпратеното за публикуване в ОВЕС и РОП обявление за предварителна информация да легализира въвеждането на по-кратък срок за получаване на оферти в бъдещата обществена поръчка. Съкращаването на срока с 15 дни, съставляващи 42,8 %, сочи на нарушение с финансово влияние, тъй като ограничава възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат. Не опровергават този извод възраженията на касатора за проведена преди процесната обществена поръчка процедура с тъждествен предмет на възлагане, прекратена на основание чл. 202 от ЗОП, в която срокът за получаване на оферти е бил 47 дни, нито доводите му за идентичност на участниците в двете процедури. Щом веднъж е открил процедура съобразно срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП (след обявлението за предварителна информация), не намира правна опора изборът на по-кратък такъв в последващото възлагане със същия предмет. Съвпадението на броя и индивидуализацията на кандидатите в двете процедури с еднакъв предмет не изключва засягане на конкуренцията и не елиминира вероятността от негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС вследствие на нарушението. Позоваването от страна на оспорващия на кореспонденция с УО по въпроса дали е допустимо обявлението за предварителна информация да се използва за съкращаване на срока в конкретната процедура е неотносимо към обективните критерии за проверка на законосъобразността на санкционния акт, респ. – към обективните признаци от състава на нарушението. Предварително изразеното мнение от органа, макар и несъответно на принципа за предвидимост, няма обвързващо действие. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

Настоящият съдебен състав споделя напълно становището за липса на основания за съкращаване на сроковете за подаване на оферта по реда на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Както правилно е отбелязала КЗК, за да се приложи дадената с разпоредбата възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви. Изложените от възложителя по конкретната обществена поръчка такива не водят до извод за изпълнение на въведените с ал. 4 на чл. 74 от ЗОП изисквания. Правилно е отбелязано, че наредбата, задължаваща болничното заведение да разполага с нарочна лаборатория е влязла в законна сила на 01.01.2020 година, а е била публикувана, т.е. известна повече от месец по-рано. Липсват данни за релевантни за производството, предприети през десетте изтекли месеца до вземане на решението за обявяване на обществената поръчка от възложителя действия по осигуряване изпълнението на вменените му с текста на чл. 20 от Наредбата задължения. При така установеното от събраните по производството доказателства, следва да се приеме за обоснован извода за липсата на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което да е невъзможно спазването на срока по ал. 1 по смисъла на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Дали на евентуалните кандидати в производството ще бъде даден 15 или 30 дневен срок за подаване на оферти, не би довело до изпълнение на задължението на възложителя за осигуряване на нужната според Наредбата лаборатория. В случая, предметcj на поръчката е „Реновиране на помещения предвидени за изграждане на специализираната химико-токсикологична лаборатория….…“, което не изключва възможността за осигуряване на действието на такава в налични помещения, до привеждането на предвидените такива в годно за ползване състояние. Данни за невъзможност за предприемане на такива действия, възложителят не е представил.

За пълнота следва да се отбележи, че възложителят е бил в състояние да се възползва от дадената от закона възможност да публикува предварително обявление по реда на чл. 23 от ЗОП, при което би си осигурил законосъобразно възможността за съкращаване на срокове за подаване на оферти на основание чл. 74,  ал. 2, т. 1 от ЗОП, след осигуряване от компетентната държавна структура, на средствата за реновиране на помещения за лаборатория, в случая Министерство на вътрешните работи. (Решение № 3384 от 11.04.2022 г. по адм. д. № 1667/2022 на ВАС)

***

Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 от ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Тъй като се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено и обвързано от пълното и точно удовлетворяване на законовите предпоставки, така, че въпреки редукцията на времето за подаване на оферти да бъдат охранени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и да бъде обезпечена целта за ефективно разходване на публичния финансов ресурс, като разширителното им тълкуване е недопустимо. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

"АА Медикъл България" ООД е обжалвало пред КЗК решение № F368901/05.05.2023 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за откриване на открита процедура при съкратени срокове по чл. 74, ал. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека“.

КЗК е анализирала предпоставките за законосъобразното прилагане на съкратения срок при „ускорена“ открита процедура по чл. 74, ал. 4 ЗОП и е приела, че същите са налице, тъй като в обявлението за обществена поръчка възложителят е изложил подробна обосновка за избора на тази процедура, както и невъзможността да бъде спазен срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Възложителят е обосновал  наличието на спешна необходимост от посочените по-горе тестове и е посочил връзката с предходно открита на 11.01.2023 г. в РОП процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител M3, за осигуряване на апаратура за Центровете по транфузионна хематология /ЦТХ/ в страната, която касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба № 5/2005г. на M3. За доставката на тази апаратура M3 е уведомило НЦТХ, в което е посочило, че новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба № 5/2005 г. за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата, каквито изрични указания са дадени с писмото. Дейността по преработване на Плана е аналитична и продължителна във времето. В мотивите си възложителят е посочил, че наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват, както и че срокът за получаване на оферти следва да бъде намален, с оглед административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005. Технологичното време за провеждане на обуславящите процедури - поръчката по ЗОП с Възложител - M3, и административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005г. за 2023 г. е необходимо да се компенсира. Единствената възможност за това е прилагане на ускорената процедура по чл. 74, ал. 4 от ЗОП.  

Поради това КЗК е приела, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава и спешността от откриване на процедура при съкратени срокове.

ВАС е възприел изцяло този извод на КЗК и допълва, че текущото разходване на тестове обосновано може да доведе до спадането им под определен критичен минимум, в резултат на което дейността на ЦТХ не само може да бъде затруднена, но и напълно блокирана, обстоятелство което безспорно обуславя определянето на срок по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Регламентираният в посочената норма 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице. Съдът е подчертава, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок, което означава, че съкратеният срок не е затруднил нито него, нито други потенциални участници в процедурата. (Решение № 553 от 15.06.2023 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10096/25.10.2023 г. на ВАС)

***

Процесната възлагателна процедура е за доставка на лицензи за поддръжка и обновяване на съществуващи в Агенция "Митници" софтуерни продукти, като за действащите лицензи е осигурена поддръжка до 30.04.2018 г. съгласно договор за изпълнение на предходна обществена поръчка, сключен с "Гравис България" АД. С писмо от 09.03.2018 г. изпълнителят по действащия договор за доставка на посочените лицензи е уведомил ползвателя на услугата за въвеждане от производителя на допълнителна такса при прекъсване на поддръжката, поради което при сключване на договор за поддръжка след 01.05.2018 г. агенцията следва да заплати с около 48 000 лв. без ДДС повече от първоначално предвидената стойност за доставка и поддръжка на същите лицензи. Погрешно интерпретирайки това обстоятелство като налагащо спешно възлагане на поръчката в контекста на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, възложителят е предвидил значително по-кратък срок за получаване на оферти от минимално дължимия, в резултат на което за изпълнител е избран същият доставчик – "Гравис България" АД.

Сключеният договор за доставка и поддръжка на лицензите е срочен и датата на изтичането му е била известна на възложителя, от една страна, а от друга - промяната във финансовите условия, свързана с осигуряване непрекъсвамост на поддръжката, е в сила от 15.01.2018 г. В този смисъл при полагане на дължимата грижа адресатът на финансовата корекция е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти. Аргументът му, че лицензите могат да се ползват за период от няколко месеца без да бъдат актуализирани и без това да засяга функционирането на системата, е несъстоятелен. Възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие. В годишния План-график на обществените поръчки не е предвидено застъпване на поддръжката. С оглед принципа за доброто управление и естеството на дейността, възложителят е следвало да осигури непрекъсваемост на ползваната услуга, независимо от нововъведената такса. Потребността от възлагане на поръчката произтича не от допълнителната финансова тежест, а от изтичането на срока на действие на предходния договор за поддръжка и необходимостта от ползване на новите версии на съществуващите лицензи за извършване на дейността. В този контекст определянето на нова такса от производителя не представлява обстоятелство, обуславящо спешност на възлагането и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Като не е планирал дължимото своевременно продължаване на поддръжката на лицензите, респ. – не е предприел действия по надлежно провеждане на възлагателна процедура с цел осигуряване на непрекъсната актуализация, санкционираният бенефициер не може да оправдае в случая залагането на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 51 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

 

Изменение на условията при процедури със съкратени срокове и срокове за обжалване

При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът за предложения за промени в условията на процедурата, посочени в обявлението или в поканата за потвърждаване на интерес, или в документацията за обществената поръчка е 3-дневен.

Съответно срокът, в който възложителят може да направи такива промени е 5-дневен от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или от изпращане на поканата. (чл. 100, ал. 5 от ЗОП)

***

Председателят на КЗК, с разпореждане, е отказал образуване на производство по реда на ЗОП с довод, че 10-дневният срок започва да тече след изтичане на 5-дневния срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответна поръчка в РОП. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е 3-дневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен (чл. 100, ал. 5 от ЗОП).

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл. 100, ал. 5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в РОП. Налага се извод, че 5-дневният срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневният срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. по адм. д. № 9450/2018 на ВАС)

***

В настоящия случай предмет на оспорване е решение на възложителя за откриване на процедура по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и обявлението е публикувано в електронния регистър на АОП под уникален № 02851-2023-0030 на 13.09.2023г. Следователно 5-дневният срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП е изтекъл на 18.09.2023г., след което е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбата на „Медина Мед“ ООД е заведена в деловодството на КЗК с вх. № ВХР-1844 на 21.09.2023г., когато вече е изтекъл визираният 5-дневен срок за промени в условията, при които е обявена обществената поръчка, и е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване на решението на възложителя. Ето защо незаконосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата на основание чл. 201, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по съображения, че е подадена преди изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП. В случая е приложим съкратения срок по чл. 100, ал. 5 ЗОП и жалбата е подадена в срока по чл. 197, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 100, ал. 5 ЗОП. По изложените съображения обжалваното разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство,  следва да се отмени като неправилно, а преписката – да се върне на КЗК за продължаване на производството по жалбата на „Медина Мед“ ООД. (Определение № 10093 от 25.10.2023 г. по адм. д. № 9858 / 2023 г. на ВАС)

 

 Практика по прилагането на ЗОП – Мерки за доказване на надеждност (чл. 56 от ЗОП)

По силата на чл. 56 от ЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, той има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел участникът може да докаже, че:

• е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени;
• е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение;
• е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи , и е изпълнил конкретни предписания , технически , организационни и кадрови мерки чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения;
• е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда.

Съгласно чл. 45 от ППЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 или чл. 55, ал. 1 от ЗОП и преди подаването на офертата, той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП, а като доказателства за надеждността на участника се представят следните документи:

• по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - документ за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение;
• по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП - документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства.

Практика 

Установените правила във връзка със задължителните и незадължителните основания за отстраняване, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивираното им приемане от възложителя се простира както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. С оглед на тези съображения, настоящият състав, счете че изводът на КЗК за наличие на основания за безусловно отстраняване на участника ДЗЗД „Ново село 22“ за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон. В този смисъл е и решение по дело №С-465/11 на СЕС, в чиито диспозитив изрично е записано, че принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават, с оглед защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и за запазване на лоялната конкуренция между икономическите оператори, национална правна уредба, която да задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза на установено професионално нарушение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

***

Доказателствената тежест за установяване наличието на релевантните за разпоредбата на чл. 56, ал.1 от ЗОП юридически факти е за участника в процедурата, но въпреки това от страна на същия не са представени доказателства за предприети от него мерки гарантиращи надеждността му, не са правени пред адм. орган и пред съда такива доказателствени искания, нито пък са навеждани твърдения за наличието на такива факти. При тези обстоятелства, правно невъзможно е да бъде споделено твърдението на жалбоподателя за допуснати от адм. орган съществени процесуални нарушения на разпоредбите на чл. 34 и чл. 35 от АПК - предназначението на процедурата е да обслужва приложението на материалния закон, а след като в случая не е имало в хода на адм. производство твърдение за съществуването на релевантните за нормата на чл. 56, ал.1 от ЗОП факти, то няма как липсата на изследване на несъществуващи факти да представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. (Решение № 135 от 03.02.2023 г. на Административен съд – Варна)

***

КЗК не споделя мотивите на комисията за провеждане на процедурата в частта, в която е прието, че за извършени и санкционирани нарушения по чл. 61, ал., чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Безспорно текстът на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП препраща към нормите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1, чл. 63, ал. 2 от КТ, като чл. 56, ал. 1 от ЗОП изрично реферира към чл. 54, ал. 1 от ЗОП без да изключва от обхвата визираните разпоредби от КТ. Следователно, с оглед разпоредбите на закона, съдружникът „Диана Комерс-1“ ЕООД, за когото са установени извършени нарушения на трудовото законодателство по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, разполага с правната възможност да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, разписани в чл. 56, ал. 1, т. 1-4 от ЗОП. Единственото изключение от възможността да се представят мерки за доказване на надеждност, което е регламентирано в закона е хипотезата на чл. 56, ал. 5 от ЗОП[1], която е неотносима в настоящия случай и предвид императивния й характер не може да се прилага по аналогия. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК; Решение № 1499/17.02.2022 г. на ВАС).

***

Законодателят ясно е предвидил, че участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като в ЗОП никъде не е регламентирано, че нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП не намира приложение в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо съдът намира за недопустимо по тълкувателен път да се извеждат и създават допълнителни ограничения пред участниците, които не са предвидени изрично в ЗОП. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приложил на чл. 56 от ЗОП – "Мерки за доказване на надеждност", който текст предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. От решението на възложителя е видно, че не са взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени в офертата. Вместо това, комисията на възложителя е вписала в Протокол № 1, че няма да разгледа мерките за надеждност, предприети от участника, защото същите не са приложими към извършеното нарушение. Императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП изисква мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. Мерките, които участникът може да предложи и докаже са изброени от законодателя в чл. 56, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП са посочени алтернативно, а не кумулативно. С оглед на това, дори да се приеме становището, че предложените от отстранения участник мерки не са между посочените в т. 4, тъй като чл. 62, ал. 3 от КТ не е включен в този текст, то помощният орган на възложителя е бил задължен да обсъди останалите хипотези, предвидени в т. 1, 2 и 3 от чл. 56, ал. 1 от ЗОП, което в случая не е направено. В този смисъл е постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове - решения по адм. дело № 2461/2020г., по адм.д. № 2873/2020г, по адм.д. № 4799/2020г. и др., в които ВАС категорично се е произнесъл, че при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал.1 от ЗОП е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. При тези данни съдът приема, че когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл. 56, ал. 1 от ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да обсъди предприетите мерки и в пределите на оперативната му самостоятелност е да прецени дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, предвидено в чл. 56, ал. 4 от ЗОП, е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. (Решение № 15659/16.12.2020 г. на ВАС)

***

Предвид вида на извършените и установените с влезли в сила наказателни постановления нарушения от страна на участника, помощният орган на възложителя обосновано е приел, че мерките по чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП са неприложими. Не могат обаче да се приемат доводите по отношение на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предоставяща възможност на участника да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Комисията за провеждане на процедурата неправилно е обвързала приложимостта на мярката единствено в хипотеза на санкциониране на дружеството за неизпълнение на предписание или за създаване на пречки на контролен орган на основание чл. 415 от КТ, във връзка с чл. 404 от КТ. Видно от текста на чл. 56, ал. 1, т. 3 от КТ изпълнението на дадените предписания не е единственото формулирано от законодателя условие, с изпълнението на което може да се доказва надеждността. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Помощният орган на възложителя „с цел пълнота на аргументите в полза на неприемане на представените от участника мерки за надеждност“ е извършил дължимата проверка по реда на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е описала подробно както изложената в еЕЕДОП информация за предприети мерки за надеждност, така и конкретно представените доказателства в тази насока. Обсъдила е приложените на основание чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП писма от ИА „Главна инспекция по труда“ ведно с предприетите мерки от дружеството, като е заключила: …че видно от декларираните данни и приложените документи, с които се доказват предприетите мерки за надеждност, част от наказателните постановления за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от КТ, предхождат предприетите мерки за надеждност. Преобладаващата част от връчените наказателни постановления, а именно: НП № 03-013005/04.11.2020 г., НП № 03-013006/04.11.2020 г., НП № 03-013347/23.12.2020 г., НП № 23-003780/19.01.2021 г. и № 23-003730/19.03.2021 г. за нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, са за извършени нарушения след датите на посочените документи за предприемане на мерки за надеждност. При тези данни комисията е приела, че предприетите от участника мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения. Така направеното заключение от една страна съответства на приложимата в настоящия случай хипотеза на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изискваща кумулативно не само предприемането на технически, организационни и кадрови мерки, но и тези мерки да са довели до предотвратяване на нови нарушения. В приложеното писмо на ИА „Главна инспекция по труда“, явяващ се документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства по смисъла на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП, не се удостоверява безспорно обстоятелството, че предприетите технически, организационни и кадрови мерки въведени със Заповед № 053/02.12.2020 г. са довели до предотвратяване на нови нарушения от същия вид с оглед наличието на наказателни постановления, издадени в рамките на три месеца след приемане на разглежданата мярка.

Доколкото хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква постигане на целта „да се предотвратят нови нарушения“, то с представените писмата от ИА „Главна инспекция по труда“ ДЗЗД „КГДК“, участникът не е доказал, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, тъй като тези мерки не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения“. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Не е спорно между страните, че „Дари Комерс – НА“ ООД е санкционирано с НП № 12-001521/18.03.2021 г., издадено от директора на ДИТ – Монтана за нарушение на чл. 63, ал. 2 от КТ, нито обстоятелството, че наложената имуществена санкция е заплатена доброволно на 19.05.2021 год. Правният спор е дали заплащането на въпросната санкция представлява основание, задължаващо АО да се произнесе във връзка с надеждността на кандидата при преценката си дали е допустим за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, респективно непроизнасянето по този въпрос представлява ли допуснато съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на обжалвания административен акт.

Касационният съдебен състав намира, че съобразно разпоредбите на чл. 56, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП, ответникът е имал задължението да разгледа молбата на касатора, чрез която е бил сезиран с искане да разгледа предприетите от кандидата мерки и да направи преценка за неговата надеждност по смисъла на закона, респективно да изложи мотивите за приемането или отхвърлянето им. Съобразно разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията.

Нито в обжалвания административен акт, нито в друг акт, издаден от оценителната комисия на министъра на транспорта и съобщенията, е налице произнасяне по смисъла на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, респективно не са изложени изискуемите от тази разпоредба мотиви за преценка на представеното от кандидата писмено доказателство и свързаното с това искане за преценка на неговата надеждност по смисъла на закона. Горното съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на обжалвания административен акт, съставляващо основание за неговата отмяна, което не е отчетено от първоинстанционния съд при постановяване на обжалваното решение. (Решение № 10381 от 31.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно ал. 3, т. 2, б. "б" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на три години от датата на влизането в сила на акт на компетентен орган, с който е установено наличието на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 и 3, освен ако в акта е посочен друг срок. Действително, НП № 23-002254 от 09.05.2018г., издадено на "МиБМ Експерс" ООД за нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ е влязло в сила на 14.03.2019 г., а решението на възложителя е с дата 14.03.2022г., тоест, по отношение на него към датата на оспорения административен акт са изтекли три години от влизането в сила на акта по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. НП № 23-002253 от 03.05.2018г., обаче, е влязло в сила на 31.05.2019 г., тоест предвиденият от закона тригодишен срок по отношение на това НП не е изтекъл, поради което незаконосъобразно КЗК, при наличието на описаното по-горе спорно обстоятелство, напълно игнорирайки писмените доказателства, представени от жалбоподателя, е формирала извод за обоснованост на констатацията на възложителя, че по отношение на този участник не са били налице основания за отстраняване, вместо да отмени атакувания акт. При наличието на противоречащи си доказателства досежно един от основните спорни факти по делото – налице ли са основания по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за отстраняването на „МиБМ Експрес” ООД, КЗК е следвало да отмени обжалвания акт на заместник-министъра на финансите и да върне преписката на възложителя за нова преценка досежно предпоставките за отстраняването на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, включително като изясни обстоятелствата, на които се дължи противоречивата информация в двата официални удостоверителни документа, единият от които събран от възложителя по служебен път, а другият- представен от "Стар Пост" ООД. При констатирано наличие на основание за задължително отстраняване на „МиБМ Експрес“ ООД, по реда на чл. 56 от ЗОП, възложителят следва да предостави възможност на дружеството да докаже, че е предприело мерки за надеждност, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП. (Решение № 7195 от 15.07.2022 г. на ВАС, с което се отменя Решение № 345/12.05.2022 г. на КЗК)

***

При наличието на повече от едно нарушение, установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, участникът следва да докаже, че е предприел мерки за надеждност по отношение на всяко едно нарушение, независимо дали нарушенията са еднакви или различни по вид. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3, in fine- „…чрез които да се предотвратят нови…нарушения.“, но такава е и правната и житейската логика, доколкото нови нарушения, особено ако са от същия вид, опровергават надеждността на предприетите мерки.

В конкретната хипотеза с представянето на писмо изх. № 20042183 от 05.06.2020г. от изпълнителния директор на ИА „Главна инспекция по труда“ участникът „Стар Пост“ е доказал по предвидения в чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП ред, че е предприел мерки за надеждност само по отношение на нарушението по чл. 61, ал. 3 от КТ, установено с първото наказателно постановление. В писмото изрично е посочено, че то се отнася само до нарушението по наказателно постановление № 02-0002319/09.05.2019г., а спрямо дружеството има издадени и други две наказателни постановления за нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, които към момента на издаване на писмото обаче все още не са влезли в сила.

Отделно от това, в настоящия случай описаните в писмото на ГИТ конкретни мерки са свързани с нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ, което вменява на работодателя задължение в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. От своя страна нормата на чл. 62, ал. 1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде сключен трудовия договор, а именно писмена такава. В представеното писмо от ГИТ не са удостоверени предприети от работодателя конкретни мерки, свързани с преодоляването на бъдещи нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ. Поради това същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, установени с наказателните постановления, посочени по-горе. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

Неправилно е застъпеното от жалбоподателя становище, че комисията на възложителя е допуснала нарушение, като е изискала служебно информация от „Главна инспекция по труда“ вместо да предостави на участника възможността по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи документ от съответния компетентен орган по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП. От протокол № 1 на комисията се установява, че разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП са спазени и на участника е дадена възможност да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл. 62, ал. 1 от КТ. Въпреки дадената възможност участникът не е представил документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства относно взетите мерки за надеждност. Дадените от комисията указания са напълно ясни и безпротиворечиви и съответстват напълно на нормативната регламентация относно начина на доказване на предприетите мерки, както и на изрично дадените в одобрената документация указания с какви документи следва да се докажат предприетите мерки за надеждност. Освен това помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение, изисквайки по служебен път от ИА „ГИТ“ данни относно извършени при дейността на жалбоподателя нарушения на КТ, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, доколкото чл. 54, ал. 13 от ППЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя, правомощие да проверява заявените от кандидатите данни чрез изискване на информация от други органи и лица във всеки един етап от процедурата. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

В разглеждания случай, на въпрос в ЕЕДОП в поле "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото", „Геострой“ АД - участник в ДЗЗД "МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ" е предоставил положителен отговор. Уточнил е, че по обществена поръчка с възложител община Бяла е сключен договор с обединение ДЗЗД „БОРОВО ЕКО“, съдружник в което е бил „Геострой“ АД. Възложителят по договора претендира неустойка за забавено изпълнение, като на това основание е прекратил договора за обществена поръчка и е предявил съдебен иск срещу изпълнителя за неустойка в размер на 3 475 538.78 лв. без ДДС или приблизително 22% от общата стойност на договора.

За декларираното обстоятелство на въпрос "Предприели ли сте мерки, с които да докажете своята надеждност?" „Геострой“ АД е посочил, че към настоящия момент производството е преминало през две съдебни инстанции, като и двете инстанции са постановили съдебни решения, с които исковете на Община Бяла са отхвърлени. Решението на втората инстанция все още не е влязло в сила. От страна на Община Бяла е подадена касационна жалба, която предстои да бъде разгледана от ВКС, като към настоящия момент все още няма произнасяне от ВКС относно допустимостта на касационното обжалване.

В протокол № 1, комисията на възложителя е коментирала представената в ЕЕДОП информация, като е установила, че към настоящия момент е налице висящ съдебен спор. Преценила е, че "наличието на висящо исково производство по осъдителни искове за неустоечни вземания срещу дружеството несъмнено предпоставя, че въпросът за виновното прекратяване на договора за обществена поръчка с Община Бяла не е окончателно уреден по смисъла на чл. 297 от ГПК с влязло в сила съдебно решение, както и, че решаването на този спор, е в изключителната компетентност на сезирания съд по исковото дело, в случая на ВКС и съгласно чл. 14, ал. 3 от ГПК всички други учреждения и лица (в това число и настоящата комисия, респ. възложителят) нямат правомощия да се произнасят дали „Геострой“ АД е виновен или не във връзка с прекратяване на описания договор и да изграждат изводи относно заявените от страните в това производство становища“. По-нататък помощната комисия посочва, че този съдружник в обединението – участник не представя същински мерки за надеждност нито доказателства за предприемане на такива, в резултат на което участникът е отстранен от процедурата.

В контекста на конкретния казус, КЗК е приела в своята практика, че за да се приложи хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на това правно основание да бъде отстранен от процедура по възлагане на обществена поръчка участник, е необходимо спрямо него да са изпълнени кумулативно следните условия: да е доказано неизпълнение на договор за обществена поръчка, което неизпълнение да е виновно и да е довело до предсрочно прекратяване на този договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, както и самото неизпълнение да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем.

Що се отнася до доказването на вина за неизпълнението, то възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В случая следва да се посочи, че публикуваната в АОП информация не трябва да приравнява с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП „Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване.“ По аргумент на противното, съгласно цитирания законов текст, участник за който не са налице съответните основания за отстраняване, не е необходимо да доказва своята надеждност, за да не бъде отстранен. В разглеждания случай се установи, че по отношение на „Геострой“ АД - съдружник в обединението ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“, не са налице посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно не е налице необходимост от доказване надеждността на участника, чрез предприети от него мерки. Доколкото, като аргумент в протокол № 1 на комисията и в решението на възложителя като фактическо основание е възприето именно липсата на представени мерки за надеждност, то отстраняването на участника ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“ се явява неправилно и незаконосъобразно.

В допълнение следва да се отчете, че комисията на възложителя е пренебрегнала задължението си в съответствие с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно което, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници, като в срок до 5 работни дни от получаването на протокола кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация (чл. 54, ал. 9 от ППЗОП). (Решение № 1218 от 23.11.2023 г. но КЗК)

***

Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. (Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС)

В случая безспорно е установено, че след подновяване на работата на комисията по чл. 103, ал.1 от ЗОП, възложителят, както сам признава, е имал знание за настъпилите промени в обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП от участника ДЗЗД „Ново село 22“ и не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника представяне на нова информация. При установено несъответствие на информацията, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да го посочи в протокола по ал.7 и да го изпрати на всички участници. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, участникът може да представи на комисията нов ЕЕДОП, като допълнително представената информация може да съдържа факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД „Ново село 22“, не му е дадена и възможност да представи по реда на чл.56, ал.1 от ЗОП доказателства, че е предприел мерки за неговата надеждност, въпреки наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП.

С оглед на тези съображения настоящият състав счете за незаконосъобразни указанията на КЗК по отношение на етапа, на който се връща за продължаване възлагателната процедура. Още повече, че с оглед на субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 173, ал. 2 от АПК, органът по преразглеждане може да даде само указания по тълкуването и прилагането на закона, а не както е процедирал в разглеждания случай с указание за определяне на конкретен участник за изпълнител на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че следва бъдат коригирани мотивите на КЗК относно етапа на който следва да се върне на възложителя процедурата, като бъде дадена възможност на участника ДЗЗД „Ново село 22“ да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

---

[1] Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.