Отказът за предоставяне на достъп до поверителна информация в производствата пред КЗК не подлежи на самостоятелно обжалване. Къде е всъщност проблемът?

Темата, която ще развия по-долу е изключително чувствителна. С последните си определения ВАС прилага стриктно закона, но това оставя леко горчив вкус и аз ще се опитам да обясня защо. Изложила съм доводи, които са само част от една дълга и не лесна дискусия. Ако тезата ми звучи едностранчиво и насочена единствено в защита на интересите на обвинените в нарушение, то не е защото пренебрегвам значимите интереси на останалите участници в процеса, нито защото не осъзнавам, че понякога страните правят опит да злоупотребяват с правото си на защита. Всъщност, първо ще преразкажа последните решения на ВАС, после ще обясня практиката на КЗК и се надявам в края на изложението да стане ясно какво имам предвид.

Петчленен състав на ВАС потвърди предходното решение на 3-членния състав на ВАС (№ 7116 от 20.05.2011), с което бяха отхвърлени частните жалби на търговските вериги против шест определения на КЗК за отказ да се предостави достъп до поверителна информация.

Отказът на Комисията е направен след връчване на Твърдение за извършени нарушение (ТИН) на няколко дружества, опериращи на пазара чрез търговски вериги за хранителни стоки. Това са „Метро кеш енд кери България” ЕООД, „Билла България” ЕООД, „Кауфланд България ЕООД енд Ко” КД, „ХИТ Хипермаркет” ЕООД, „Максима България” ЕООД и „Пикадили” АД, а твърдението е за извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващо се в прилагане на общи механизми за координиране на търговската им политика на пазара за доставка на стоки, както и на маркетинговата им политика при осъществяването на промоции. С определението е разяснено правото на страните и заинтересованите лица на достъп до материалите по преписката по реда на чл.55 от ЗЗК. Дружествата са подали молби, съдържащи различни искания, които могат да се обобщят както следва:

• предоставяне на пълната версия на определението за предявяване на ТИН;
• предоставяне на достъп до пълната версия на всички материали за търговските условия и практики между
• достъп до поверителните материали, посочени като защитена тайна.

Всяка молба е разгледана поотделно и по всяка е налице произнасяне с отделно определение. При това са постановени шест определения, които са обжалвани.

КЗК е обобщила видовете поверителна информация в три основни групи:

Първата обхваща данни във връзка със стопанската дейност само на търговските вериги и има всеобхватен характер. Това е наложило на свой ред подразделянето й в три самостоятелни подгрупи:

• обща информация за осъществяваната стопанска дейност от всяко дружество;
• обобщена информация относно прилаганите от него изисквания за доставка на стоки, изброени в примерен порядък и
• обобщена информация относно договорните отношения на всяка страна с нейните доставчици /без обаче да са включени конкретните договори с тях/.

Втората група обхваща взаимоотношенията между всяка търговска верига и нейните доставчици.

Третата е във връзка с търговските отношения между доставчиците на търговските вериги и трети лица – дистрибутори на едро и дребно.

При анализа си, извършен след подаване на искания за достъп до информация, КЗК е приела, че поверителната информация свързана със стопанската дейност на търговските вериги има най-съществено значение за установяване и доказване на твърдените нарушения, както и за упражняване правото на защита и че на всяко едно от трите дружества е достатъчно да им се предостави достъп до информацията, дадена от самите тях.

По отношение на идентична информация, но предоставена вече от доставчиците, КЗК е преценила, че разкриването й може да увреди било техните интересите, било интересите на трети лица – дистрибутори. Поради това е квалифицирала тази информация като „чувствителна” по смисъла на т.17.2 от Правилата за достъп и е отказала достъп на страните до нея. КЗК е оставила без уважение исканията на всяка страна за достъп до поверителните материали в останалата им част.

В производството по обжалване на този отказ 3-членен състав на ВАС е изразил следните аргументи (№ 7116 от 20.05.2011): Правоотношенията във връзка с предоставянето на право на достъп до материалите в производството са предмет на регламентация в разпоредбата на чл. 55 от ЗЗК. По същността си тя е във функционална връзка с етапа на доказване на предявените ТИН на правилата на конкуренцията. Поради това и нормата на чл. 74, ал. 2 от ЗЗК урежда правото на страните и заинтересованите лица на достъп до материалите по преписката, препращайки към правилата на чл. 55 ЗЗК. Както в националното, така и в европейското право, волеизявленията на органа във връзка с доказването и съпътстващите го доказателствени искания, направени от страните, не подлежат на самостоятелен съдебен контрол, доколкото те са пряко и неразривно свързани със законосъобразността на крайния акт, доколкото са неразделна част от проверката за неговата законосъобразност.  

Изключение от така посочените общи правила е предвиденото право на обжалване на определението по чл. 55, ал. 2 ЗЗК. То е въведено като единственото възможно правно средство за защита на всяко лице, което в хода на преписката е предоставило поверителна информация и която ще се разкрие и използва от комисията. Определението, с което ще се разкрие дадена информация се съобщава само на лицето, което я е предоставило. Нормативно уреденото право на жалба е с оглед изключително сериозната вреда, която може да последва от неправомерно предоставяне на определена информация на конкурент и то след като икономическият оператор вече се е позовал на поверителния характер и е обосновал характера на търговска тайна на тази информация. В този смисъл, в междинното производство по предоставяне на достъп до поверителни материали, не са обект на засягане права на страните, които са поискали предоставянето на достъп до сочените от друго лице поверителни данни. Зачитането на правото им на защита, включващо и право на определен достъп до поверителни данни, е относимо към крайния акт до степен, обуславяща неговата законосъобразност.

Така ВАС е стигнал до извода, че на самостоятелно обжалване подлежи само определението на КЗК, с което се разкрива заявена от конкретно лице поверителна информация. Касае се за изключение от общото правило за необжалваемост на актовете на администрацията във връзка с процеса на доказване, което следва да се тълкува стриктно, а не разширително. Правото на самостоятелно обжалване не би могло по пътя на разширителното тълкуване да се разпростре и върху определянията на КЗК, с които се отказва разкриване на поверителна информация и предоставяне на достъп до нея в полза на страните по преписката. Според съда, в същия смисъл следва да се тълкува и правилото на т.18.3 от Правилата за достъп, което само повтаря разпоредбата на чл. 55, ал. 2 от ЗЗК.  

Поради изложените съображения ВАС е стигнал до извода, че липсва акт, който да подлежи на самостоятелен съдебен контрол, поради което частните жалби се явяват процесуално недопустими в частта им, в която се иска достъп до поверителните материали, представяни от други лица и са оставени без разглеждане.

По нататък в решението съдът е посочил, че в чл. 55 от ЗЗК и Правилата за достъп е прогласен общият принцип за предоставяне на достъп до материалите на страните и на конституираните заинтересовани лица. Едно от изключенията е в случаите, при които лицето, предоставило информацията се е позовало на нейната поверителност. Законът допуска нейното разкриване и съответно използване от комисията при наличието на двете изчерпателно формулирани в чл. 55, ал. 3 материални предпоставки:

• ако тя е от съществено значение за доказване на нарушението или
• ако е от съществено значение за упражняване правото на защита на ответната страна.

Достатъчно е една от тях да е налице, за да се преодолее обявената поверителност на информацията. При оценката им КЗК е задължена да вземе предвид всички относими фактори, вкл. и значението на информацията за установяване на нарушението, доказателствената й сила и доколко тя има чувствителен характер, т.е. разкриването й би могло да увреди интересите на далото я лице. Терминът „чувствителна информация” няма легално определение и се преценява за всеки конкретен случай. КЗК е преценила, че следва да се запази поверителността на информацията, дадена от търговските вериги и техните доставчици, обективирана в сключени конкретни договори, тъй като разкриването й на ответните страни - конкуренти е в състояние да увреди интересите на предоставилите я субекти. КЗК е счела, че данните, предоставени от търговските дружества относно първата група, посочена по-горе, до които е разрешен достъп са безусловно необходими, както за доказване на твърдените нарушения, така и за упражняване на правото на защита срещу предявените твърдения за нарушения. В изпълнение на принципа за равенство в производството, те са предоставени на всички ответни страни в еднакъв обем. Характерното за тези данни е техният обобщен вид. Касае се за обща информация, свързана със стопанската дейност и обобщена информация относно прилаганите от търговските вериги спрямо доставчиците им изисквания за доставка на стоки и общите и типови условия на търговските им взаимоотношения.

Петчленният състав на ВАС, пред който е било обжалвано горното решение е постановил Определение № 14038 от 01.11.2011г., с което е оставил в сила решението на 3-членния състав със следните аргументи:

ВАС е намерил за неоснователни доводите на жалбоподателите за неправилно интерпретиране на разпоредбите на чл. 64, ал. 2, във вр. с чл. 55 от ЗЗК. Съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК, не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, които са част от производствата по издаване или изпълнение на индивидуални или общи административни актове или са част от производствата по издаване на нормативни актове. Тяхната незаконосъобразност се преценява от съда при оспорване на крайното решение, с което производството пред КЗК завършва и върху чиято законосъобразност рефлектират.
С разпоредбата на чл. 55, ал. 2, пр. 3 от ЗЗК се създава изключение от общото правило което следва да не се тълкува разширително. Не е регламентирано право на обжалване, когато информацията е приета от КЗК за поверителна. Освен това разпоредбата изрично посочва, че за определението се уведомява само лицето, посочило я като поверителна и само то има правен интерес да обжалва определението за разкриване на информацията, тъй като разкриването й пред останалите страни засяга единствено неговите права.

По еднотипен начин се е произнесъл ВАС (с Определение № 14864 от 15.11.2011г.) и по друго сходно дело, образувано по жалби на "ДАТЕКС" ООД, „Елтрейд” ООД, „Тремол” ООД и "Дейзи Технолоджи” ООД против определения на КЗК, с които е отказан достъп до поверителна информация по преписката.

На 4-те дружества са предявени ТИН по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. С четири отделни определения КЗК е предоставила достъп до част от поисканите материали, а за друга част е отхвърлила искането на всеки от жалбоподателите. В определенията е указано, че подлежат на обжалване пред ВАС в 7-дневен срок от уведомяването и в този срок те са обжалвани.

И в този случай ВАС е преценил, че в съответствие с чл. 63 от ЗЗК, с обжалваните определения Комисията се е произнесла по въпроси, с които не се решава спорът по същество и които не подлежат на обжалване. Съдът е преценил, че достъпът до материалите не е неограничен с оглед защитата и на други признати права на страните в производството. Правомощие на КЗК е да приеме, че дадена информация не е поверителна и може да бъде разгласена, за което се произнася с определение, което подлежи на обжалване по реда на чл. 64, ал. 2 от ЗЗК. На съдебен контрол подлежи разкриването на защитена от закона поверителна информация, доколкото се нарушават правата на лицето поискало защита, а не отказът да бъде разкрита в полза на останалите страни в производството.

Най-интересното в този случай е, че събраните по преписките материали са били почти изцяло представени от четирите дружества, като повечето от тях в последствие са обявили, че не възразяват част от информацията, които са посочили първоначално като поверителна да се разкрие. Въпреки това обаче КЗК е дала достъп само до определена информация и не е зачела волята на страните, които са се отказали от твърденията си за поверителност, което резонно поставя въпрос всъщност чии интереси точно защитава регулаторът.  

 

В този казус има и друг проблем, който обаче ще остане да бъде разрешен от ВАС при обжалване на законосъобразността на крайния акт. Логиката на разпоредбите, гарантиращи ефективно и адекватно упражняване на правото на защита на ответните страни е да осигурят достъп до разкритите поверителни материали по преписката преди изтичане на срока, който е е даден на ответните страни за представяне на възражения по ТИН. Този извод се налага и от задължението за ответната страна да представи едновременно с възраженията си всички доказателства, с които разполага в своя подкрепа и с които КЗК не разполага или не е ползвала при изготвяне на ТИН. В случая обаче, КЗК се е произнесла по искането за предоставяне на достъп след изтичане на този срок и едва след като ответните страни вече са били принудени да подадат възраженията си. Подобно поведение поставя ответните страни в крайно неблагоприятната ситуация да излагат аргументи и съображения, без да са наясно нито с фактическата обстановка (поради множеството заличавания в ТИН), нито с доказателствата, на които се основава Комисията. Дори и да откаже достъп до исканите материали, КЗК е длъжна да се произнесе по този въпрос преди изтичане на срока за възражения. Ако времето не й е достатъчно, за да извърши преценка дали да разреши достъп и до кои точно материали, тя следва да удължи и срока за възражения, тъй като т. 18, ал. 3 от Правилата за достъп не предвиждат възможност Комисията да замълчи по този въпрос. Произнесеното по-късно определение не може да санира този порок в процедурата, доколкото за ответните страни не съществува възможност да оттеглят или да променят дадените вече възражения. 

 

Откъде произтича проблема?

С посочените няколко определения на ВАС се налага практиката, че страните, обвинени в нарушение на ЗЗК, могат да поискат разкриване на информация обявена за поверителна, но Определението, с което КЗК се произнася по този въпрос не може да бъде обжалвано в частта, в която е отказано разкриване на такава информация. Обжалване е допустимо единствено в частта, с която се допуска разкриване на определена защитена информация и то единствено от лицето, което я е предоставило.

Тази практика на съда, въпреки тенденцията да се наложи като трайна, продължава да е спорна по няколко причини.

На първо място все още не е ясно къде точно е балансът между защитата на различни права в процеса. Безспорно е, че достъпът до предоставената от страните и други заинтересовани лица или от трети страни информация, която е посочена като търговска тайна, следва да бъде ограничен. Защитата на техните интереси е значително улеснена от самата законова уредба. Това впечатление произтича от факта, че е за да бъде третирана като защитена дадена информация е напълно достатъчно лицето, което я предоставя да я посочи като поверителна. Комисията на този етап не прави никаква собствена преценка дали въпросната информация действително е от такъв характер. Оттук нататък до края на производството цялата тази информация остава недостъпна за ответните страни, включително и в случаите, в които е налице опасност да бъдат обявени за нарушители и да понесат високи имуществени санкции.

Тук законът, търсейки именно баланс между интересите на тези, които се предоставили информация и правото на защита на обвинените в нарушение, допуска изключение и посочва случаите, в които поверителната информация следва да бъде разкрита. 

Те са посочени в чл. 55, ал. 3 от ЗЗК и се свеждат до случаите, в които определени материали са от съществено значение за доказване на нарушението или за упражняване на правото на защита на ответната страна. Тази формулировка съдържа 2 хипотези като в първата от тях се засяга интересът на КЗК – тя е тази, която преценява дали дадени доказателства и материали са от съществено значение, за да може да докаже извършено нарушение и ако прецени, че е така следва да ги разкрие. Във втората хипотеза обвинените в извършено нарушение предприятия, преценяват коя информация им е необходимо, за да упражнят пълноценно правото си на защита. В общи линии тези на пръв поглед противоположни интереси се припокриват, доколкото за ответните страни и упражняването на правото им за защита е достатъчно да могат да оборят онези доказателства, на които КЗК се позовава, за да докаже нарушението. Това обаче означава, че Комисията трябва внимателно да прецени и отдели всички доказателства, на които се позовава и които са от съществено значение и да ги разкрие, още преди да предостави достъп на страните и конституираните заинтересовани лица до преписката. Ако Комисията не стори това ответните страни ще бъда принудени да организират защитата си „на сляпо”, което е в грубо нарушение на принципа за справедлив процес.

На практика Комисията към настоящия момент не извършва предварителна оценка на информацията, която събира в хода на проучването и не упражнява ефективно правомощието си по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. До момента в практиката на Комисията няма постановено Определение, с което още при приемане на дадено доказателство, посочено от предоставящата го страна като поверително, да е направила самостоятелна преценка, дали то действително има такъв характер и ако няма да се произнесе в този смисъл. На практика всичко, което страните предоставят и посочат като поверително се приема за такова. Не е известно и Определение на КЗК, с което първоначално приета като поверителна информация, но в последствие оказала се от съществено значение за доказване на нарушението да е разкрита преди предоставянето на достъп. Внимателният прочит на т. 16 от Правилата показва, че съществуват 4 отделни хипотези за преценка на КЗК относно поверителността на предоставяната й информация и тази преценка се извършва на различни етапи. Практиката до момента обаче сочи, че до разкриване на информация се прибягва единствено по инициатива на обвинените в нарушение предприятия. От няколкото определения на КЗК и ВАС по този въпрос става ясно, че така или иначе достъп се предоставя до определена информация с аргумента, че тя е „от съществено значение за установяване и доказване на твърдените нарушения”, което пък означава, че достъп до нея е трябвало да бъде предоставен и без засегнатите предприятия да го искат изрично, доколкото задължение на Комисията е било да прецени важността на тази информация на предходен етап. Това е най-късно моментът, в който КЗК изготвя ТИН и вече е наясно какви нарушения твърди, че са извършени и въз основа на каква информация и доказателства е стигнала до тези изводи. 

Тук трябва да се отбележи и още едно затруднение, пред което се изправят ответните страни в производството и то се свежда до това, че в повечето случаи Определенията на КЗК за предявяване на ТИН съдържат толкова много заличена информация, че за тях е трудно да се ориентират във фактическата обстановка като цяло и още по-трудно да преценят каква информацията да поискат да им бъде разкрита. Силно затруднено е и разбирането на анализите на КЗК, в които се правят чести препратки към поверителна информация или към раздела с установени факти, където голяма част от тях са заличени. При това заличаването често се прави по такъв начин, че на места се губи изобщо логиката на изложението, което прави невъзможно да се проследи цялостния анализ на КЗК, респективно силно затруднява упражняването на правото на защита по преписката.

Причината да се стига до подобни актове отново се крие в произволното позоваване на поверителност на информацията от тези, които са я предоставяли и в неупражняване на правомощията от страна на КЗК по чл. 55, ал. 2, пр. 3 от ЗЗК и т. 16 от Правилата за достъп. Дори ответните страни да се позоват на правото си на защита на един по-късен етап, те не разполагат с възможност за обжалване на определението на КЗК.

Комисията проявява пасивност и по отношение на друго свое правомощие, заложено в закона. Съгласно чл. 55, ал. 2, пр. 2 от ЗЗК всяко лице, което посочва определени материали за поверителни трябва да изложи мотиви защо ги смята за такива, както и да предостави същите материали във вариант, в който са заличени данните, които смята за поверителни. Това изискване на закона обаче също не се контролира ефективно от КЗК. Въпреки че формално КЗК посочва това изискване в писмата, с които иска информация в доскорошната си практика те не упражняваше контрол за неговото спазване.

Това което може да се обобщи в резултат на налагащата се практика не е насочено срещу правната уредба, която все пак прави опит да намери баланс между различните интереси в процеса. Още повече, че проблемът за осигуряването на достъп до поверителна информация  е общоевропейски, датира още от началото на правоприлагането на европейските актове в областта на конкуренцията и е постоянно актуален, без да е намерил еднозначното си решение. Проблемът донякъде е свързан и с правото, прогласено в чл. 6, пар. 1 от ЕКПЧ[1] на справедлив процес, който се оценява въз основа на принцип на състезателност.  ВАС, опирайки се на европейската практика, посочва в определенията си, че условие за тази преценка е възможността този принцип "да бъде претеглен спрямо определени права и интереси". По-нататък, цитирайки отделни решения от европейската практика става ясно, че „принципът на състезателност предполага правото на страните в процеса да се запознаят с представените пред водещия орган доказателства и да ги обсъдят”, като в „някои случаи може да е необходимо отказването на такъв”. От тези съждения излиза, че общото правило е да се предоставя достъп, като от него са допустими изключения. В следващите цитати на други решения се казва, че „защитата на търговските тайни, е провъзгласен като общ принцип”. Очевидно е, че еднозначно мнение по въпроса няма и преценката се прави за всеки конкретен случай, като идеята е да се постигне баланс между ефективната правна защита и спазването на правото на защита на търговската тайна, но всичко това трябва да е подчинено на една ясна и безспорна цел – развитие на справедлив процес и разкриване на обективната истина.  

И тъй като във всяко едно производство интересите на страните са противоположни: едната страна ще се стреми да обяви за поверителни почти всички данни, които предоставя на разследващия орган, а другата - да получи максимален достъп до тях, то изключително важна е ролята на КЗК. Тя трябва да изгради ясни и недвусмислени критерии относно това, кои данни биха могли да представляват поверителна информация и стриктно да се придържа към тях. Такива критерии впрочем има развити донякъде в Правилата за достъп, но проблемът е повече в тяхното правилно и своевременно прилагане, отколкото във формулировката им. Поради това Комисията трябва трайно и настоятелно да прилага тези критерии още в момента, в който събира информация, а не да оставя инициативата за това изцяло в ръцете на предоставящите я лица. По този начин постепенно ще се изгради последователна и непротиворечива практика, която ще създаде правна сигурност, ще повиши конкурентноправната култура и ще дисциплинира участниците на пазара. Не бива да се стига до опасна комбинация между правна уредба, която в известна степен облекчава защитата на търговската тайна и бездействие на правоприлагащия орган, който би трябвало стриктно и критично да следи да не се злоупотребява с това право.

Фактът, че законосъобразността на отказа за предоставяне на достъп може да се обжалва заедно с крайното решение не може нито да извини проявите на бездействие от страна на административния орган, нито да се използва като формален аргумент, че това ще гарантира правото на защита на ответните страни. Антитръстовите нарушения са едни от най-тежките икономически нарушения и в интерес на цялото общество е те да бъдат разкривани в рамките на ефективен и законосъобразен процес. Защото отмяната на крайното решение на КЗК поради процедурно нарушение може и да е възмездие за нарушителя, чието право на защита е било накърнено, но ще бъде и  провал на справедливостта.

Изложените по-горе съображения се отнася не само до разследванията на картели и злоупотреби с господстващо положение, а и до оценките на концентрации на стопанска дейност, нотифицирани пред КЗК. В следващо изложение ще бъде направен сравнителен анализ между различни решения на КЗК в областта на концентрациите, за да се види колко различно се схваща понятието за търговска тайна и колко безкритично се приемат желанията на страните за обявяване на представена от тях информация за поверителна. 

Въпреки уговорката, че материята, свързана с търговската тайна е изключително сложна и трудна за еднозначно тълкуване, все пак трябва да се положат максимални усилия за правилното й разбиране и боравене с нея.

---

[1] Европейската конвенция за правата на човека.