„ЕВН България Електроразпределение” АД пое ангажименти за преустановяване на злоупотреба с господстващо положение и КЗК прекрати производството срещу него

След връчване на Твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, от страна на „ЕВН България Електроразпределение” АД (ЕВН ЕР), дружеството предложи поемане на задължения, които КЗК одобри и прекрати образуваното производство с решение № 1775 от 20.12.2011г. 

Производството бе образувано по искане на „Спайдър Електроникс” ООД, гр. Бургас. във връзка с присъединяването на два негови обекта към електроразпределителната мрежа.

Казусът накратко

Със закупуването през 2007 г. на земеделски земи, „Спайдър Електроникс” ООД започва развитието на инвестиционни намерения за изграждането на фотоволтаични централи за производство на електроенергия от възобновяеми енергийни източници („ВЕИ”). На основание чл. 49, т. 1 и във връзка с чл.50, ал. 1, т. 2 от НареНаредба № 6 „Спайдър Електроникс” ООД подава два броя искания за проучване на условията и начина за присъединяване, спазвайки установените с вътрешни правила на ЕВН ЕР процедура, форма и ред. В законоустановения срок ЕВН ЕР не предявява претенции за непълнота или неизрядност на документите и след извършени проучвания издава Становища за условията и начина на присъединяване на фотоволтаичните централи. Според молителя, независимо че ВЕЛ Бистрец е в непосредствената близост до двата имота, нито една от двете фотоволтаични централи не е присъединена към него. На запитване от страна на „Спайдър Електроникс” ООД, ЕВН ЕР отговоря, че електропроводът не е под напрежение, амортизиран е и е негоден да послужи за присъединяване на централите. Молителят счита, че присъединяването на централата чрез изграждане на 29 километрово въздушно трасе до подстанция Средец е нерентабилно и поради тази причина проектът е замразен. При посещение на място дружеството установява, че ВЕЛ Бистрец е изцяло възстановен, намира се под напрежение и е годен да поеме присъединяване на нови мощности. На това основание дружеството подава искане Становището за присъединяване да бъде преразгледано. След разглеждане на жалбата, ЕРП-ЕВН издава ново Становище, в което точката на присъединяване е: ”най-близкия подходящо оразмерен метален стълб на ВЕЛ "Бистрец”. „Спайдър Електроникс” ООД счита, че заблуждаващите действия на ЕВН ЕР и процедурите по обжалване са забавили реализацията на проекта за фотоволтаична централа с 15 месеца. В последствие „Спайдър Електроникс” ООД достига втори етап от процедурата по присъединяване към мрежата - сключването на Предварителен договор за присъединяване на електрическа централа. Дружеството е изпълнило всички условия съобразно издадените от ЕВН ЕР становища и през месец март 2010г. входира в ЕВН ЕР искания  за изготвяне на Предварителни договори за присъединяване на двата обекта. ЕВН ЕР обаче не е изпълнило законовото си задължение да изготви договора в срок. На среща представител на ЕВН ЕР заявява, че на двата електропровода ВЕЛ Пънчево и ВЕЛ Бистрец, достигащи на разстояние 400 метра от площадката на централите, няма свободни мощности за присъединяване, поради поети ангажименти към други клиенти на ЕВН ЕР и по-късно молителят получава предложение за сключване на Предварителен договор, в което са променени точките за присъединяване. Новите точки са на отстоянието около 29 километра. Поради тези промени „Спайдър Електроникс” ООД отказва да сключи предварителните договори, тъй като точките за присъединяване се определят в Становището, което ЕВН ЕР издава на основание чл.52 ал.1 и чл.55 ал.1 от Наредба № 6, след което те се приемат за установени и непроменяеми. В същото време липсата на Предварителен договор спира развитието на инвестиционното намерение, тъй като е документ, от който зависи техническото проектиране и доказва достигнат етап на развитие при преговори за финансиране на проекта. С подобни действия ЕВН ЕР съзнателно възпрепятства осъществяваната от дружеството стопанска дейност и нарушава чл. 21 ал. 5 от Закона за защита на конкуренцията.

Твърдения за извършени нарушение

След извършено проучване КЗК връчва Твърдения за извършено нарушение (ТИН) по чл. 21, ал. 5 ЗЗК от страна на „ЕВН България Електроразпределение” АД, изразяващо се в отказ за присъединяване към електроразпределителната мрежа и съответно в злоупотреба с господстващо положение. В хода на производството са разгледани пазара на производство на електроенергия от възобновяеми източници и пазара на разпределение на електрическата енергия през разпределителните мрежи. Анализът е показал, че на разпределителното предприятие е вменено задължението да присъедини всеки производител на електрическа енергия (чл. 116, ал. 1 на ЗЕ), разположен на съответната територия, т.е. би могло да се дефинира подпазар - присъединяване на електрически централи на производители на електрическа енергия, но доколкото това е част от задълженията на ЕВН ЕР в изпълнение на лицензията, КЗК е преценила, че въпросът за по-тясното дефиниране на продуктовия пазар, в една неконкурентна и вертикално структурирана среда, може да бъде оставен отворен. За да се гарантира непрекъснатост на доставката на електрическа енергия, с оглед обществената й значимост, отделните нива, на които се осъществяват сделки, са обект на регламентиране в посоченото законодателство. От тази гледна точка, двата разгледаните продуктови пазара са нормативно определени и субектите, които участват на тях следват специалните правила на отношения и процедури, установени за осъществяване на съответната дейност. В този смисъл те нямат свободно поведение на пазара, независимо от пазарната си позиция. В географски аспект границите на съответния пазар се определят от територията, на която ЕВН ЕР упражнява лицензията си  по разпределение на електрическа енергия и обхваща  области на Югоизчточна България:  Пазарджик, Стара Загора, Бургас, Сливен, Ямбол, Хасково, Кърджали и Смолян.  Това е и територията, на която молителят „Спайдър Електроникс” ЕООД желае да изгради и присъедини към електроразпределителната мрежа две фотоволтаични централи. В конкретния случай е възможно по – тясно сегментиране на географския пазар, като включващ територията на подстанция Средец и  двата електропровода Бистрец и Пънчево, които в различни свои актове ЕВН ЕР определя като най-близка съществуваща точка (от разпределителната си мрежа) за присъединяване на обектите на молителя. Въпреки това, в настоящото производство КЗК не е счела, че подобно тясно определяне на географския пазар е необходимо с оглед на факта, че  ЕВН ЕР е единственото електроразпределително предприятие, което осъществява дейност на територията на горепосочените 9 области. Тясното определяне на географския пазар не би могло да се отрази нито на определянето на пазарното положение на електроразпределителното предприятие като господстващо, нито на анализа на неговото поведение спрямо молителя.

Мотиви, с оглед на които КЗК предявява твърденията за извършено нарушение

Твърденията за извършено нарушение обхващат периода от датата, на която „ЕВН България Електроразпределение” АД предоставя на „Спайдър Електроникс” ООД до момента на изготвяне на определението за връчване на ТИН. По силата на предоставената му от ДКЕВР лицензия за разпределение на електрическа енергия, ЕВН ЕР  има право единствено да осъществява дейността по разпределение на електрическа енергия на територията на Югоизточна България. Следователно нормативно установените изисквания правят ЕВН ЕР единствен участник с господстващото положение на пазара на разпределение на електрическа енергия в деветте области на Югоизточна България.

КЗК е установила, че поведението на ЕВН ЕР, свързано с промяната на условията за присъединяване, по същество представлява отказ за присъединяване към електроразпределителната мрежа и съответно злоупотреба с неговото господстващо положение по смисъла на чл. 21, ал. 5 от ЗЗК. Наредба № 6 е приета от Министъра на икономиката, енергетиката и туризма, на основание чл. 116, ал. 7 от ЗЕ с цел да определи условията и реда за присъединяване на потребители и производители на електроенергия към електроразпределителната или електропреносната мрежа. В чл. 2, ал. 1 се предвижда, че електрическа централа се присъединява към съответната мрежа въз основа на: проучване  на условията и начина на присъединяване; предварителен договор за присъединяване;  договор за присъединяване, сключен между преносното или съответното разпределително предприятие и лицето, поискало присъединяването на обекта. Последователността на извършването на тези действия се урежда в ал. 2 от същия член 2 от Наредбата. Следователно според нормативната уредба, процедурата за присъединяване се състои от три последователни действия или етапа, които са взаимосвързани и завършването на всеки един етап е предпоставка за започване на следващ етап с цел не само влизане в договорни отношения с електроразпределителното предприятие по повод присъединяване на електрическа централа, но и с цел нейното изграждане. Становището за условията и начина за присъединяване към електроразпределителната мрежа представлява първи етап в нормативно определената процедура и в него се определят техническите изисквания за присъединяване. Следователно още на първия етап от процедурата електроразпределителното предприятие извършва изчисления и проучване на конкретните условия за присъединяване в дадена конкретна точка. ЕРП има и задължение в становището да посочи минимална схема на присъединяване, съобразена с най–близката съществуваща точка от разпределителната мрежа, според наличните мощности на съответното напрежение за присъединяване. Това означава, че посочената в становището точка се определя след съответно проучване на тези параметри. Становището поражда ангажимент за ЕРП да резервира мощност в точката, определена за присъединяване. Самото ЕВН ЕР посочва, че е приело вътрешно правило - становището да важи една година, за да може мощността на присъединявания обект да бъде взета предвид при всяко извършване на мрежови изчисления във връзка с всички постъпили в последствие искания.

Вторият етап от процедурата за присъединяване е подписването на предварителен договор за присъединяване. ЕВН ЕР, поради задължаващия характер на издаденото от него становище, е следвало да предложи същите условия и в предложението си за сключване на предварителни договори с цел да се гарантира последователността предвидена в нормативната уредба. Предвидените ред и условия създават правна сигурност. Те пораждат у производителите легитимни очаквания за тяхното спазване от ЕРП, особено в рамките на специфичната законодателна рамка, предвидена с цел насърчаване на производството на енергия от ВЕИ.

Важно е да се отбележи също така, че нормативната уредба предвижда възможността единствено Становището, което определя начина на присъединяване, да бъде обжалвано пред ДКЕВР и впоследствие пред ВАС. Законодателят не предвижда възможност предложението за Предварителен договор да бъде обжалвано. При това положение именно въз основа на параметрите, заложени в Становището, производителят преценява дали проектът е рентабилен и следва ли да продължи инвестиционните си намерения за изграждане на електроцентрала и встъпване в договорни отношения за нейното присъединяване.

В конкретния случай, с последващата промяната на параметрите, молителят е бил лишен не само от предвидената в нормативната уредба възможност да обжалва, но и от възможността още на първия етап от процедурата да прецени дали проектът е рентабилен и дали следва да осъществи инвестиционните си намерения като премине към следващите етапи.

Изменените точки за присъединяване на двете фотоволтаични централи отстоят на по–голямо разстояние от парцелите (22 километра), където е предвидено да бъдат изградени, което води до оскъпяване на проекта. В същото време „Спайдър Електроникс” е изпълнило като добросъвестен търговец всички условия и срокове в нормативната уредба и във вътрешните правила на ЕВН ЕР и електроразпределителното предприятие е имало нормативно определеното задължение да предложи договор, отговарящ на условията посочени в предварителното становище.

ЕВН ЕР може да промени тези условия само при наличие на обективно обстоятелство настъпило в периода от издаване на становището до предложението за предварителен договор и извън негов контрол. Подобно обстоятелство би могло да бъде техническа неизправност на мястото, предложено като точка за присъединяване, която настъпва при условия независещи от ЕВН ЕР. Според него обаче промяната се е наложила поради нови изчисления, които са показали „недопустими изменения на напрежението”. КЗК обаче не е приела подобно обстоятелство за обективно, тъй като  техническите възможности на електроразпределителната мрежа в конкретната точка за присъединяване е трябвало да бъдат отчетени към момента на издаване на Становище, а не към момента на изготвяне на договора.

Установената злоупотребата с господстващо положение има антиконкурентен ефект поради изключването на потенциален конкурент от пазара на производство на електроенергия от ВЕИ, с което се засягат потребителските интереси в дългосрочен план. В случая трябва да се отчете и факта, че електроразпределителната мрежа представлява „съществено съоръжение”, тъй като е инфраструктура, достъпът до която е необходимо условие за навлизане на конкуренти на пазара за производство не електроенергия. Въпреки че по принцип предприятията имат право да избират свободно своите контрагенти, в настоящия случай, ЕВН ЕР е имало задължение приоритетно да присъединява всеки производител на енергия от ВЕИ. При тези условия всяка злоупотреба с господстващото положение има за директен ефект невъзможността на производителя на електроенергия от ВЕИ да навлезе на пазара и да предлага своя продукт. Дори и към настоящия момент регулацията да не позволява ефективна конкуренция между производителите на електроенергия от ВЕИ, то една от целите на европейската и национална политика е увеличаване на дела на ел. енергията от ВЕИ и постепенно преминаване към свободна конкуренция, която да доведе до по–ниски цени на енергията от ВЕИ за потребителите.

Предложение за поемане на задължения

След връчване на твърденията за извършено нарушение, ответното дружество се е възползвало от възможността по чл. 75 от ЗЗК и е предложило поемане на задължения. Посочило е също така, че е започнало преговори с молителя в производството, в рамките на които ще се уточни какви инвестиции в мрежата е в състояние да предприеме, за да осигури приемливи технически условия за присъединяване. „ЕВН България Електроразпределение” АД е поискало КЗК да му предостави срок от 60 дни, в рамките на който да предостави конкретните задължения, които предлага да поеме с цел ефективно преустановяване на антиконкурентното поведение, което е предмет на предявени твърдения за извършени нарушения.

С Определение по Протокол № 1070 от 08.07.2011г., на основание чл. 63 от ЗЗК, КЗК е приела за разглеждане предложението и е предоставила на дружеството срок от 60 дни, в рамките на който да представи предвижданите задължения. В последствие това е направено в указания срок. Молителят по преписката е изразил становище, че е запознат с предложените от ЕВН ЕР задължения и е напълно съгласен с тях и с приключване на производството по реда на чл. 75 от ЗЗК.

Предложените от ЕВН ЕР задължения се изразяват в следните действия:

• Провеждане на преговори със „Спайдър Електроникс” ООД и постигане на споразумение относно присъединяването, съвпадащо с инвестиционните намерения на молителя. ЕВН ЕР е заявило готовност да инвестира необходимите средства, за да осигури допълнително договорения със „Спайдър  Електроникс” ООД размер на предоставена мощност, както и желаната от инвеститора точка на присъединяване с цел да се увеличи капацитета на мрежата като се вземат предвид интересите на потребителите  а електрическа енергия, сигурност, непрекъснатост, безаварийност.
• ЕВН ЕР се ангажира да извърши инвестицията в рамките на три месеца след получаване на разрешение за строеж от компетентния орган.
• ЕВН ЕР предлага присъединяване на фотоволтаичната централа, проектирана от "Спайдър Електроникс" ООД да бъде с максимална мощност до 1500 kW.

В резултат на направената инвестиция, ЕВН ЕР счита, че присъединяването ще може да се извърши към желаната от инвеститора точка, намираща се в непосредствена близост до собствените му поземлени имоти. Двете дружества са разгледали и друго техническо решение, а именно – изграждане на нов електропровод, с който да се осигури възможност за присъединяване на цялата първоначално заявена генераторна мощност (2 х 1300 kW), което обаче се е оказало неизгодно. Освен това при присъединяване на първоначално заявената генераторна мощност (2 х1300 kW) към съществуващата разпределителна мрежа има риск да бъдат нарушени действащите норми и показатели за качество и сигурност на електроснабдяване. Поради това двете дружества са подписали  Спогодба и ЕВН ЕР се е задължило да изготви Допълнително споразумение - Анекс към предварителните договори, с който се решават спорните въпроси и се постига взаимноизгодно решение, като дружеството поема задължение да извърши всички необходими действия, включително и необходимите инвестиции за реконструкция на ВЕЛ Бистрец. 

Оценка на предложенията за поемане на задължения

При оценката на предложените задължения КЗК е взела предвид всички обстоятелства, относими към конкретния случай, както и становищата, представени в процедурата по разглеждане на предложението.

По-конкретно е взето предвид, че ЕВН ЕР се е ангажирало да извърши необходимата реконструкция, включваща подмяна на проводника с максимално допустимото по стандартите сечение. По този начин ЕРП осигурява и максимално възможния капацитет на електропровода. Следователно предложените задължения са напълно пропорционални на тежестта и продължителността на твърдяното нарушение, тъй като те осигуряват достъп на молителя до електроразпределителната мрежа като премахват твърдения противоправен ефект.

Въпреки че, ново договорената мощност на обекта не е първоначално заявената, направеното предложение съвпада с инвестиционни намерения на молителя. 

Предложените задължения способстват за пълното и ефективно преодоляване на антиконкурентните проблеми и възстановяват ефективния конкурентен процес на пазара за производство на електроенергия от ВЕИ. От това следва, че предложените задължения са адекватни и достатъчни. КЗК е преценила също така, че задълженията са съразмерни, въпреки присъединяването на по–малка от първоначално заявената мощност. Това е така доколкото поетите ангажименти ще осигурят присъединяването на фотоволтаичната централа при спазване на нормативно определените задължения на ЕВН ЕР - да осигурява непрекъснатост на снабдяването и качество на доставяната електрическа енергия. Предложените задължения са съобразени с капацитета на мрежата и са в съответствие с действащите хармонизирани стандарти за качество на напрежението.

Разглежданите задължения са незабавни. ЕВН ЕР се ангажира да извърши необходимите инвестиции в рамките на три месеца след получаване на разрешение за строеж от компетентния орган. Подписването на Спогодбата и Анекса, които обективират предложените от ЕВН ЕР и приети от молителя задължения (реконструкция на електропровода и присъединяване на обекта) представляват конкретни действия, които целят ефективно преустановяване на поведението на ЕВН ЕР, по отношение на което КЗК е предявила твърдения за извършено нарушение.  

Предложените задължения отговарят на критерия за относимост, тъй като са пряко свързани с предмета на производството и ясно отговарят на същността на предявените твърдения за извършено нарушение. Не на последно място предложените задължения подлежат на обективен контрол.

Предложените задължения изпълняват изискването за безусловност. Те са формулирани така, че изпълнението им зависи изцяло от волята и поведението на ЕВН ЕР. Фактът, че страните се споразумяват, че действието на Спогодбата и валидността на постигнатите договорености са под условие и валидността на същите незабавно се прекратява ако КЗК постанови решение, с което наложи имуществена санкция на ЕВН ЕР – това не противоречи на определянето на задълженията като безусловни. Задълженията се предлагат от ЕВН ЕР доброволно. В тази насока в Правилата на КЗК се посочва, че доброволният характер на поемането на задължения е свързан с липсата им на обвързващ характер за съответните предприятия до постановяване на окончателно решение, с което КЗК одобрява поемането на тези задължения (§ 3 от Правилата). Следователно предоставените от ЕВН ЕР условия за присъединяване на обекта на молителя могат да бъдат поставени под условие приключване на производството по реда на чл. 75 от ЗЗК.

В заключение КЗК приема, че предложените от „ЕВН България Електроразпределение” АД задължения, удовлетворяват критериите за оценка, заложени в § 15, ал. 1 от Правилата и са подходящи да бъдат одобрени на основание чл.75, ал.2 от ЗЗК.

На това основание е прекратено и производството по преписката, доколкото вече не съществуват основания за неговото продължаване.