Казусът „Витоша ски” – на полувремето резултатът е равен. Предстои решаващата втора част!

"Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и "Сдружение спортно туристическо дружество "Мотен" спечелиха делото във Върховния административен съд (ВАС) срещу дружеството "Витоша ски" АД. Ски инструкторите оспорваха в съда наложените им четири пъти по-скъпи ски карти за сезона 2009-2010 година. Тогава сезонните карти за обикновените скиори струваха 590 лева, а тези за инструктори - 2000 лева. Според тях "Витоша ски" АД е злоупотребило с господстващото си положение, тъй като е собственик на съоръженията на Витоша. Петчленният състав на ВАС се е произнесъл с решение № 718/2012г., с което отменя решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която твърди, че "Витоша ски" АД не е злоупотребила с господстващо положение.

В предишносъобщение подробно разказах развитието на казуса "Витоша ски" АД. Да си го припомним съвсем накратко:

Случаят се отнасяше до цените на картите и системата за отстъпки, чрез която се предоставя 15% намаление на лифт-карта за туристи, които ползват пълно ски оборудване или ски учител от "Витоша ски училище" ЕООД, както и отстъпка от 20% за лифт-карта при ползване на пълно ски оборудване и ски учител едновременно. По този начин „Витоша ски” АД въздейства негативно на конкурентната среда като предлага икономически по-изгодни оферти на своите клиенти. В същото време в течение на няколко поредни зимни сезона дружеството определя необосновано високи цени за лифт карти, извличайки необосновано големи печалби. С това си поведение „Витоша ски” АД засяга неблагоприятно стопанската дейност на останалите ски училища като чувствително завишава разходите им, а оттам и себестойността на предоставяната от тях услуга „обучение по ски и сноуборд”. В същото време ски училищата са принудени да задържат крайните цени за своите клиенти на същите нива, за да запазят конкурентоспособността си спрямо "Витоша ски училище" ЕООД. За да ограничат загубите си, останалите ски училища са били принудени да намаляват заплащането на ски и сноуборд учителите, което е довело до загуба на квалифицирани кадри.

С решение № 1338/ 26.10.2010г. КЗК постанови, че не е извършена злоупотреба са господстващо положение. Решението беше обжалвано от „Сдружение на витошките ски и сноуборд училища” и Сдружение „Спортно туристическо дружество „Мотен” и отменено от ВАС с Решение № 11098 от 2011г. Накратко основните аргументи за това бяха, че:

• За да се приеме, че дадени цени са прекомерно и необосновано високи е необходимо да се установи разумни ли са те с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга. КЗК не е съпоставила себестойността на услугата с пазарната цена и по този начин не е установила маржа на печалбата, който значително се отличава както по отношение на двете различни групи потребители – скиори и ски-учители, така и по отношение на двата сезона, което автоматично поставя въпроса за обосноваността на тази разлика.
• За да обоснове разликата в цените на услугата „превоз чрез въжени съоръжения” спрямо различните потребители КЗК е приела, че самото естество на услугата предполага определяне на цена на ползващо съоръжението лице, поради което издаването на индивидуални карти отразява възможността именно конкретният учител да ползва съоръжението и е свързано с ефективността на собствената му стопанска дейност. Според ВАС обаче това как ще бъде издавана и заплащана картата е обстоятелство, което по никакъв начин не влияе нито на цената й, нито на възможността конкретният субект да я ползва. „Витоша ски” АД не е представило и не е обосновало различна себестойност на услугата, предназначена за ски-учител и за скиор;
• Според ВАС необосновани са изводите на КЗК и при сравняване на цените на картите за същия вид потребители на сходни пазари в други курорти, които също работят при господстващо положение на съответния икономически оператор. Сам по себе си фактът, че на някой географски пазар съществува идентична цена на картата не може да обоснове „еднаква браншова ценова практика”. Освен това, според ВАС, КЗК не само законосъобразно е използвала подхода на сравняване на цената на услугата, но е направила и необосновани изводи, които са в противоречие с доказателствата по делото.

Това решение също бе обжалвано. На 13.01.2012г. ВАС – 5-членен състав се произнесе с решение по случая, с което окончателно отмени решение № 1338/26.10.2010г. на КЗК в частта по т.1, с която е установено, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 3 и т. 4 от Закона за защита на конкуренцията. 

Мотивите на 5-членния състав на ВАС

• 1.      По възражението на "Витоша ски" АД за недопустимост на съдебното решение в неговата отменителна част:

Според "Витоша ски" АД, субектите, инициирали производството пред КЗК, нямат признат от закона интерес за това. Аргументите са били, че пистите, на които  "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и "Спортно туристическо дружество "Мотен" осъществяват стопанска дейност, не са категоризирани, поради което те незаконосъобразно предоставят услугата - ски и сноуборд обучение на пистите в ПП "Витоша" и следователно не могат да търсят защита от държавен орган на свое незаконосъобразно поведение. ВАС е отхвърлил това възражение, като правилно е посочил, че за конкурентното право от съществено значение е фактическото положение, т.е. дали дадена дейност, която реално се осъществява, и която по принцип е от естество да доведе до реализиране на печалба в частен интерес, нарушава конкуренцията.  

• 2.      По съществото на касационните оплаквания:

5-членният състав на ВАС е посочил, че изводите на предходната съдебна инстанция относно наличието на нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК съответстват на събрания по делото доказателствен материал, поради което обжалваното съдебно решение е обосновано. Налагането на необосновано високи цени е една от формите на злоупотреба с господстващо положение, като изводът за обоснованост на цените следва винаги да бъде направен през призмата на икономическата стойност на предоставяната услуга. Налице е трайна практика на Съда на Европейския съюз, въвеждаща два подхода за доказване наличието или не на необосновано високи цени – сравняване на цената със себестойността на продукта и пазарно сравняване, поради което използването на комбинацията между двата подхода от страна на Комисията само по себе си е правилно. В същото време, обаче, КЗК не е извършила анализ, не е съпоставила себестойността и пазарната цена и по този начин не е установила маржа на печалбата. Цитирането на крайните цени на картите и направения извод, че процентът на печалба не е прекомерно висок, не представлява същински анализ в контекста на конкурентното право и това е попречило на Комисията да установи марж на печалба значително отличаващ се както по отношение на двете различни групи потребители – скиори и ски-учители, така и по отношение на двата сезона- 2008/2009 и 2009/2010г., и оттам да отчете обоснована ли е тази разлика.

Обосновано първостепенният съд не е споделил изводите на КЗК за наличието на стопанска логика в определянето на различни цени за крайни потребители (скиори) и за стопански потребители (ски-учители). Несъстоятелна е тезата, че за стопанския потребител стойността на картата е разход, който подлежи на приспадане от прихода, тъй като "Витоша ски" АД не е представило различна себестойност на услугата, предназначена за ски-учител и за скиор. Отречени са и наличието на изведените от КЗК логически аргументи за различна себестойност и ценообразуване, основани на много по-интензивното използване на съоръженията от ски-учителя. Себестойността на предлаганата услуга - ползване на въжени линии и лифтове, не зависи от това кой я ползва и с каква цел. А и Комисията не е изследвала въпроса защо ползването на съоръженията от ски- учител трябва да бъде заплатено близо два пъти (за дневна карта) и близо четири пъти (за годишна карта) по-скъпо от това на обикновен турист. Логика за това липсва, защото концесионерът "Витоша ски" АД сам е отразил само една себестойност на услугата.

ВАС е преценил за обосновани и изводите на тричленния състав, относно направеното сравнение със сходни географски пазари и ги споделя изцяло.

Касационната инстанция е преценила също така, че жалбите на "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища", и "Спортно туристическо дружество "Мотен" срещу съдебното решение са основателни в частта, в която първоинстанционният съда е приел липсата на извършени нарушения по чл. 21, т. 3 и т. 4 от ЗЗК.

За да отхвърли жалбата срещу твърдяното нарушение по чл. 21, т. 3 от ЗЗК, съдът е приел, че посочените две дружества и „Витоша ски училища” АД са конкуренти и сключват един и същ вид договор с „Витоша ски” АД (за превоз на ски-учители чрез въжени съоръжения). Съгласно практиката на ЕК и СЕО, дори когато се окаже, че съпоставяните договори са напълно еднакви, не може да се изисква от господстващото предприятие да предлага еднакви цени или други условия за клиентите си. Така, договорните различия, сред които най-често срещани са ценовите дискриминации, следва да се оценяват с оглед на това дали са значителни, даващи сериозни предимства на определен партньор, и дали имат своята обоснованост. В горепосочения контекст неправилно е да се приеме, че е налице обективна причина за различно третиране, тъй като през сезон 2009/2010г. всички учители са преминали на трудови договори към "Витоша ски" АД и са придобили статут на служители на ответното дружество. Всъщност тезата на КЗК е, че не съществува стопанска логика ски учителите да заплащат на работодателя си цените на лифт картите, при положение, че използват притежаваните от него съоръжения, предоставени им от същия работодател. Не е взето обаче предвид обстоятелството, че при съществуващи едни и същи договори, са предвидени различни условия за отделните контрагенти - за "Витоша ски училища" ЕООД, от една страна, и останалите ски училища, от друга. Не е отчетена липсата на обоснованост в ценовите различия. Комисията не е обсъдила субективното отношение на господстващото предприятие към дъщерното му дружество, довело от своя страна до неравнопоставеност на останалите клиенти, с които се намира в еднакви търговски отношения. Всъщност с провежданата политика "Витоша ски" АД предоставя конкурентно ценово предимство на "Витоша ски училища" ЕООД пред другите фирми.  

В допълнение на това поведението на господстващото дружество не цели подобряване на собствената му пазарна позиция чрез напр. провеждане на политика на "количествени" отстъпки, което може да послужи като обективна обосновка на пазарното поведение. Поведението на "Витоша ски" АД не може да се тълкува и като целящо по-високи обороти от увеличеното ползване на предоставяната от него лифт услуга, тъй като не повлиява на избора за ползването й от туристи и ски ученици. Поради това касационната инстанция на ВАС намира, че съдът не е следвало да потвърди изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 21, т. 3 ЗЗК, а е следвало да отмени решението й и да върне преписката за ново произнасяне по съществото на искането.

Неправилно е и постановеното решение в частта относно приложението на чл. 21, т. 4 ЗЗК. Първостепенният съд е приел, че в случая „Витоша ски” АД, като предприятие с господстващо положение на пазара на предлагане на услуги превоз чрез въжени съоръжения, предлага и услуги ски и сноуборд обучение, които са предмет на вертикално обвързания низходящ пазар, на който „Витоша ски” АД няма господстващо положение. Съдът е приел за доказано, че при закупуването на услугата ски-оборудване и ски-учител, „Витоша ски” АД предоставя отстъпка като максималният й размер е 15% за сезон 2008/2009г. и 20% за сезон 2009/2010г. Наред с това предходната съдебна инстанция е изложил мотиви, че процентът на отстъпката – 20%, е в рамките на обичайните ценови намаления и не може да повлияе съществено върху потребителския избор и е преценил, че искането да се анализират фактическите разходи за предлагания пакет от отстъпки е неотносимо, тъй като не фактическите разходи за предлаганите услуги, а възможността да обвържат потребителя е релевантно за това нарушение. Тези изводи обаче са неправилни, необосновани и в противоречие с установените факти по делото.

С разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК се забранява на господстващо предприятие да обвързва сключването на договор с поемането на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Обвързване има в случаите, при които предприятието с господстващо положение, принуждава своите клиенти да купуват стоки и услуги, по отношение на които то доминира, заедно със стоки и услуги, при които предприятието няма водеща позиция. С такива обвързани продажби може да се увреди конкуренцията на пазара, като се изключат или ограничат доставчиците, продаващи единствено обвързаните продукти. В резултат на обвързването потребителят би бил принуден, за да придобие желания продукт, да закупи и другия продукт, без да има право да избира друг доставчик за последния. Нарушението на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК включва господство на обвързващия пазар, обвързвано предлагане на различни продукта или услуги, принуда за закупуване на обвързания продукт, липса на обективна обосновка на избраната търговска практика.

В този смисъл изводът на първоинстанционния съд, не е съобразил, че отстъпката от 20 % води до близо 30 % по- ниска цена на услугите, предлагани от дъщерното дружество, което вече трудно може да се твърди, че не може да повлияе на поведението на потребителите на пазара на ски и сноуборд обучение. И в тази част от спора липсата на изследване на себестойността на услугата на вертикално засегнатия пазар е попречила на КЗК да извърши необходимия анализ на твърдяното нарушение по чл. 21, т. 4 ЗЗК.  Размерът на отстъпката не може да бъде дефиниран като "обичаен" такъв, след като същият може да доведе до отпадането на участници на вертикалния пазар. При това фактическите разходи за предлаганите услуги са в основата на ценообразуването на услугите, а цената на същите е именно факторът, който влияе върху поведението на потребителите и е в състояние да изкриви търсенето и предлагането на съответните пазари. В този контекст КЗК не е извършила и още един необходим анализ, който се свежда до това, че предоставената система от отстъпки от господстващото предприятие е възможна само с оглед на високите цени, определени за конкурентите на пазара на ски и сноуборд обучение.

В заключение касационната инстанция на ВАС е стигнала до заключение, че обжалваното решение в частта по приложението на чл. 21, т. 3 и т. 4 от ЗЗК е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Предвид липсата на съответен анализ от страна на КЗК съдебното решение следва да бъде отменено, както и решението на КЗК в частта, с която е установено, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 3 и т. 4 от ЗЗК.

Жалба на "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и "Спортно туристическо дружество "Мотен" е неоснователна относно твърдението за нарушение на чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Този текст забранява необоснования отказ да се достави стока или предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. В случая, обаче, не може да се установи такъв вид отказ. Установява се наличие на данни за експлоатативна злоупотреба по чл. 21, т. 1 от ЗЗК с икономически натиск, но не и преустановяване на доставките.

С настоящото решение на ВАС, което не подлежи на по-нататъшно обжалване, решение № 1338/ 26.10.2010г. на КЗК, в което бе установено, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл.21, т. 3 и т.4 от ЗЗК, се отменя.

Равносметката дотук е следната: В КЗК „Витоша ски” АД успя да спечели. В съда - загуби. В общи линии казусът започва от начало.

Процедурата оттук нататък предвижда връщане на преписката на КЗК, която следва да се произнесе отново по казуса съобразно дадените задължителни указания от ВАС по тълкуването и прилагането на закона.