Практика по приложението на Закона за обществените поръчки

Избрано от практиката на КЗК

Ако участник в процедура по възлагане на обществена поръчка е законосъобразно отстранен на едно основание КЗК оставя без разглеждане останалите му твърдения. (Решение № 1784 от 2011)

Когато в хода на процедурата е поискано разяснение от Възложителя във връзка със заложените от него количествено-стойностни сметки и той даде такова по законния ред и с него промени някои от първоначално заложените параметри по сметките, новите условия стават задължително квалификационно изискване за всички участници в процедурата и те трябва да съобразят офертите си с тях. В противен случай ще е налице оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и участникът ще бъде отстранен от процедурата. (Решение № 1771 от 2011)

Възложител е включил в документацията си по ОП следното изискване към участниците: „ако един ключов експерт, който е включен в екипа на един от участниците, е включен в екипа и на друг от участниците, тези участници ще бъдат отстранени от участие”. Според КЗК доколкото ключовите експерти са лица, с които участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки се намират най-често в гражданско – правни отношения и доколкото ключовият експерт сам по себе си не е самостоятелен участник в обществената поръчка, а част от екипа на участника, то се налага изводът, че горепосоченото изискване е неоснователно. Аргумент в подкрепа на горното е обстоятелството, че в ЗОП не се съдържа изрична забрана ключови експерти да са включени в екипа на повече от един участник в процедура за възлагане на ОП. Не без значение е и фактът, че един участник в процедурата – юридическо лице не би могъл да има контрол върху действията на ключовия експерт като трето лице, в случай че се намира с него в гражданско правни отношения и в този смисъл не би следвало да се санкционира за неговите действия във връзка с упражняване на професията му. (Решение № 1770 от 2011)

Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 2 от НВМОП, когато член на комисията на възложителя не може да изпълнява задълженията си по обективни причини или е отстранен поради наличие на обстоятелства по чл.19, ал.1 от наредбата, той се замества от резервен член, а когато това е невъзможно, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Обстоятелството, че член или членове на комисията не могат да изпълняват задълженията си не е основание за прекратяване на процедурата и не представлява нарушение на същата, което до води до невъзможност за финализиране на процедурата. Отделно от това, неспазването на посочения със заповедта 30-дневен срок за осъществяване на работата на оценителната комисия, също не е съществен порок на процедурата, доколкото разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от НВМОП предвижда срокът за приключване на работата на оценителната комисия да не бъде по-дълъг от срока на валидност на офертите, т.е. това е максималният срок, в рамките на който, оценителната комисия може да осъществи предвидените в закона правомощия. (Решение № 53 от 2011г.)

При обществена поръчка с предмет „Подготвяне и доставка на храни за детски, социални и здравни заведения”, изискването към участниците за наличие на две кухни, не е ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като чрез него се гарантира изпълнението на обществената поръчка. Макар да няма законово изискване за разделното приготвяне на болничната храна от тази за детските градини, то не е налице дискриминационен елемент в условието към участниците за наличие на 2 кухни - майки, в които да се приготвят храните, тъй като по този начин се минимизира риска от възможно кръстосано замърсяване, което гарантира в по-голяма степен здравето на децата, за които са предназначени част от храните. Отделно от това, възложителят не е задал като минимално изискване нито какъв да бъде капацитета на кухните, нито тяхното местоположение, което не възпрепятства участието в процедурата, а дава право на по-голям кръг лица да участват в нея. (Решение № 45 от 2012г.)

Следва да се прави разлика между минималните изисквания, на които следва да отговаря обединението като цяло, т. е. не следва да се покриват от всеки участник в обединението, а да се покрият общо от обединението, от една страна, и доказателствата по чл. 56, ал. 3 на ЗОП, които следва да се представят от всеки член на обединението, когато то не е юридическо лице, от друга. Когато участник в процедурата е обединение, създадено във формата на гражданско дружество, част от документите в офертата, включително и доказателствата за икономическото и финансовото състояние на кандидатите и относно техните технически възможности и/или квалификация се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението (чл. 56, ал. 3 от ЗОП). Това обаче не означава, че всеки от участниците в обединението трябва да отговаря самостоятелно на поставените от възложителя изисквания. Доколкото участниците в обединението ще изпълняват заедно договора за обществена поръчка, то при прилагането на минималните изисквания към участник- обединение, преценката следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси, да ползват тези на останалите участници в обединението. (Решение № 40 от 2012г.)

Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, протоколът на комисията на възложителя съдържа резултатите от разглеждане и оценяване на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. Когато критерият за оценка е най-ниска цена, то цитираната норма не е приложима, съответно не е необходимо да се включва и кратко описание на предложения на участниците, които не подлежат на оценка. (Решение № 21 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС

В случаите на провеждани обществени поръчки, подлежащи на предварителен контрол по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 22, чл. 20а и Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, императивното изискване на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (което изисква в състава на комисията да бъде включен и външен експерти от списъка по чл. 19) не се прилага, тъй като би се стигнало до дублиране на целения от законодателя контрол. Разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП е приета със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 94/2008г. и въвежда механизъм за по-голяма прозрачност и обществен контрол върху действията на възложителите с бюджетни средства при провеждане на процедури за усвояването им. (Решение № 2743 от 2011г.)

ВАС е отменил решение на КЗК № 1362/06.10.2011 г., с което тя е отменила като незаконосъобразно решението на Изпълнителния директор на "Студентски столове и общежития” ЕАД, гр.София, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти на едро, необходими за студентските столове”. Според КЗК, изискването за представяне на нотариално заверена акредитация на сертифициращата организация, необосновано ограничава участниците в процедурата и противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото участника следва да представи нотариално заверени копия на оригинални документи с които не разполага, тъй като акредитацията издадена по установен ред е притежание на трето лице – сертифицираща организация. Според КЗК по този начин възложителят е поставил в зависимост потенциалния участник в процедурата от трети лица, които по никакъв начин не са задължени да си предоставят акредитацията, даваща им право да извършват сертифициращата дейност. Според ВАС разпоредбата на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, изисква независимите лица, издали сертификати, които удостоверяват съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството, да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен член на Европейската организация за акредитация. Спазването на това условие гарантира на възложителя, че участникът е спазил нормативните изисквания за извършване на сертифицираната дейност и дава представа дали при издаване на сертификатите, участникът е имал право да извършва сертифицираната дейност. Следователно право на възложителя е да предвижда допълнителни изисквания към участниците, доколкото те не противоречат на закона, съответстват на целта на обществената поръчка и са насочени към гарантиране на нейното успешно изпълнение. Посоченото изискване не дава предимство и не ограничава необосновано участието в процедурата, а просто поставя допълнително изискване гарантиращо изпълнението на заложеното условие за представяне на исканите сертификати в изпълнение на нормативните изисквания. Освен това КЗК е приела за незаконосъобразно и изискването за представяне на удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност с цел доказване на икономическото и финансовото състояние на участника, тъй като същото е неясно и непълно, което е предпоставка за субективизъм и тълкуване от страна на комисията при бъдещото разглеждане на офертите. Според ВАС този извод също противоречи на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП възложителят може да изиска представянето на цитираните документи за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците. От друга страна, възложителят е поставил в равни условия участниците, въвеждайки двете изисквания алтернативно. В рамките на самостоятелната компетенция на възложителя е да изисква като гаранция за финансова стабилност и липса на задължения от всеки участник представянето на удостоверение от банка. Доколкото това условие е заложено в раздел "Икономически и финансови възможности", то се налага логическия извод, че съдържанието на удостоверението следва да е обвързано с доказване на финансова стабилност на участниците в процедурата, като възложителят е дал възможност на участниците сами да определят какво да бъде точно съдържанието, стига то да удостоверява обстоятелства, свързани с финансовите и икономическите възможности на участниците. Още повече, че възложителят е направил разяснение във връзка с посоченото изискване като е уточнил съдържанието на банковото удостоверение. Това разяснение е част от документацията и следователно изводът на КЗК за наличието на предпоставки за субективизъм при оценяването на това основание са неправилни. (Решение № 446 от 2012г.)

ВАС е отменил решение № 1472 от 25.10.2011 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалба срещу решение на зам. кмета на община Нови пазар за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с наименование: "СМР по проект по ОПРР” За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбоподателят неправилно е квалифицирал смяната на покривната конструкция като такава, която се отнася до новопостроени сгради и съоръжения, т. е. нови строежи, за което наредбата предвижда минимум 10 години гаранционен срок, докато смяната на покривната конструкция се отнася до реконструкция на вече изграден строеж, поради което попада в обхвата на строежи, за които се изисква пет години гаранционен срок като минимален такъв. При това КЗК е констатирала, че предложеният гаранционен срок за извършени СМР от 240 месеца надхвърля два пъти предвидения минимален гаранционен срок съгласно разпоредба на чл. 20, ал. 4, т. 4 от наредбата и затова законосъобразно комисията на възложителя е присъдила нула точки на участника по този показател. Според ВАС решение е незаконосъобразно. Минималните гаранционни срокове са нормативно определени в Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, към чл. 20 от която препраща и възложителят, но без конкретно да посочва коя точно хипотеза е приложима за случая. На въпроса: в коя хипотеза попада процесния предмет на откритата обществена поръчка, не може да се отговори еднозначно, защото той не касае само ремонтни дейности, а има работи, които могат да се квалифицират като новоизпълнени строителни конструкции, като има и такива, които попадат в т. 4 – „всички видове строителни, монтажни и довършителни работи”. Следователно самият възложител не е посочил в документацията си кой точно срок приема за минимален, поради което ще следва да се зачете срокът, посочен от участника, а именно: строително-монтажни работи - 240 месеца, което е 20 години и не надвишава два пъти минималния гаранционен срок от 10 години по т. 1 на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 година. (Решение № 178 от 2012г.)

Други нарушения в областта на обществените поръчки

Злоупотреби за 19 млн. лв. по изпълнение на процедурите по Закона за обществените поръчки са открили инспекторите от Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ). За последното тримесечие на миналата година са направени общо 103 проверки, като 44 засягат общините, показва отчет на ведомството. Общата стойност на поръчките е 65 млн. лв., което на практика означава, че при всяка трета от тях има нарушение.

Двете държавни железопътни дружества „Холдинг БДЖ“ и Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (НКЖИ) са сред рекордьорите по нарушения на обществени поръчки, като сумата на злоупотребите е над 80 млн. лв. Това сочат резултатите от общо 103 проверки на инспекторите от Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ). Данните сочат, че нарушенията в БДЖ са общо 22 в различни области. Неправомерно проведените или непроведени обществени поръчки пък е имало за над 66 млн. лв. от общо проверени сделки за 120 млн.лв. В НКЖИ пък стойността на неправомерно проведените или непроведени поръчки е за малко над 18 млн. лв. при общо сделки за 73,5 млн. лв. Инспекторите от агенцията са установили и нарушения за 1,7 млн. лв. при сделки с имоти на АЕЦ „Козлодуй“, осъществени през 2007–2008г. (Източник: в-к Класа)

Милиони левове задължения и нарушения при възлагането на малките обществени поръчки в община Сливен - това са само част от констатациите на Сметната палата в доклад за финансовото управление на общината за 2010 г. Така например 11.3 млн. лв. са дълговете за текущи ремонти на пътища и зимно почистване на фирмата "Биндер". Бившият кмет Йордан Лечков обясни, че към момента са останали 7.8 млн. лв. от тях и разтълкува това като плюс в работата си, защото са намерили начин фирмите да спонсорират общината. 3.5 млн. лв. са задълженията за придобиване на дълготрайни материални активи, други 2 млн. се дължат за основен ремонт по перото "Капиталови разходи". Според одиторите една от причините за борчовете е планирането на нереално високи спрямо предходната година очаквани приходи. (Източник: в-к Сега)