Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част VI

Избрано от практиката на КЗК

За определяне на точки по техническия показател, при избран критерий „икономически най-изгодна оферта“, възложителят е дал формула, по която да се направят изчисленията на предложенията на участниците. Въпреки че за съдържащите се в него подпоказатели не фигурира определена формула, по която да се изчислят точките, в табличен вид възложителят е дал точни указания за начина на определянето им и е описал допустимата им стойност в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници, от което според КЗК следва, че са спазени разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Техническото предложение за изпълнението на поръчката се сформира като сбор от подпоказателите „Стратегия за изпълнението на поръчката” с максимален брой точки 10, „Технология за изпълнение на основните видове СМР” с максимален брой точки 15 и „Организация на изпълнението на строителството” с максимален брой точки 15. Дадени са точни, ясни и обстойни указания как точно ще се присъждат точките, като за втория и третия подпоказател участникът може да получи 1, 5, 10 и 15т. , съответно за първия подпоказател - 1, 4, 7 и 10 точки. Това не води до произвол и субективизъм при оценяването. КЗК е обърнала внимание, че определянето кои показатели /съответно подпоказатели/ да бъдат включени във формирането на оценките е изцяло в преценката на възложителя, с оглед на предмета на поръчката и преценката относно това кои елементи от дейността на съответния участник са от значение за нейното качествено и срочно изпълнение поръчката. Визираните показатели не съвпадат с условията за допустимост на офертите и въведените като условия за доказване финансовите, икономически и технически възможности на участници, поради което е не е налице твърдяно нарушение на закона. (Решение № 354 от 2012г.)

Следват две решения на КЗК с противоречиво съдържание, като възложителите и участниците по бъдещи процедури за възлагане на ОП следва сами да преценят към коя от двете практики да се придържат. 

КЗК е преценила за дискриминационно и ограничително изискването за доказване на техническите възможности на участник, според което е трябвало да докаже, че през последните пет години е изпълнил договор/и с предмет, сходен с предмета на поръчката (за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа с минимална дължина 10км. Съгласно чл. 51, ал.1, т. 2 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може, в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да изиска от тях представянето на списък на договори за строителство, изпълнени през последните пет години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, в които да са посочени стойността, датата и мястото на строителство както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. В случая обаче възложителят е изискал участниците да доказват опита си в областта на обществената поръчка за реализиран водопровод с минимална дължина от 10 км. като по този начин е препятствал възможността на участници, които имат изпълнени договори в областта на поръчката с по-малка дължина от минимално заложената да вземат участие в процедурата.Незаконосъобразността в случая се изразява в значителното превишаване на изискуемия се опит чрез доказване на реализиран водопровод с определена дължина. В конкретния случай КЗК е съобразила спецификата в предмета на поръчката – реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово. За доказване на техническите възможности са заложени множество условия, свързани с персонала и с необходимата минимална техника, които гарантират в максимална степен своевременното и качествено реализиране обекта на поръчката. Въвеждането на задължително условие за изграждане на водопроводи с определена минимална дължина обаче е незаконосъобразно и препятства участието на дружества и обединения от такива, които имат изпълнени подобни договори, които взети в съвкупност, многократно надвишават минимално определения праг за дължина на водопровод, но поотделно са с по-малка дължина. Още повече, че дължината на реализирания водопровод, сама по себе си не гарантира качественото изпълнение на СМР. Технологичният процес по рехабилитация на този тип мрежа не се обуславя от дължината на обекта, т.е. независимо дали ще се рехабилитират 9 или 10 км. водопроводна мрежа от технологична гледна точка не съществува разлика във вида и последователността на техническите действия, които следва да извърши изпълнителят. Водещ критерий е опитът на участника в успешно реализиране на идентичен вид дейности, доказано с деклариране или представяне на успешно изпълнени договори с въведени в експлоатация обекти и препоръки към тях, доколкото по-често се изпълняват рехабилитации на мрежи в по-малък мащаб. Доказването на успешно изпълнени сходни проекти, както наличието на адекватна техническа и ресурсна обезпеченост е достатъчна гаранция на възложителя, че даден стопански субект е в състояние да реализира ефективно предмета на поръчката. (Решение № 341 от 2012г.)

В друг аналогичен случай обаче КЗК е приела, че изискването, заложено в обявлението с оглед доказване техническите възможности участникът да докаже, че през последните 5 години е изпълнил договор/и с предмет, сходен с предмета на поръчката (за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на канализационна мрежа с минимална дължина 5 км. не е дискриминационно. В този случай КЗК е преценила, че въведеното изискване в документацията не ограничава участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като не се препятства необосновано тяхната възможност за подаване на оферти, съобразно изискванията на възложителя. Видно от спецификацията в документацията, обемът на строителството на канализационната мрежа е 11 072 м., а реконструкцията на водопроводната мрежа е в размер на 4 594 м. Следователно, в случая се изисква доказване на изпълнение на реконструкция и/или изграждане на канализационна мрежа с дължина минимум 5 км., което представлява приблизително половината от обема на предвидената за изграждане канализационна мрежа. Предвид изложеното, изискването за минимум един договор с предмет изграждане и/или реконструкция на канализационна мрежа минимум 5 км. е напълно обосновано, доколкото минимално изискуемия размер за изпълнена канализационна мрежа е съотносим към предвидената дължина за изпълнение, съгласно предмета на настоящата обществена поръчка. Според КЗК в този случай е следвало да се има предвид и обстоятелството, че с оглед избора на изпълнител, който има опит в изпълнение на сходни обекти с обекта на поръчката, за нуждите на възложителя е необходимо да се докаже, че този участник е изпълнил в действителност канализационна мрежа от минимум 5 км. Размерът на изпълнената канализационна мрежа и то в минимален размер от 5 км. доказва в действителност опита на участника при изпълнение на подобни обекти и гарантира на възложителя качествено изпълнение на канализационната мрежа с дължина над изискуемия минимум 11 072м., предвидена в предмета на поръчката, като в същото време е изцяло е съобразен с изискванията по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Според КЗК,  изграждането на канализационни мрежи с по-малък размер от посочения от възложителя не обосновава наличен опит на участника и не е гаранция за успешно изпълнение на канализационна мрежа с по-голяма дължина. В крайна сметка КЗК сочи, че изискването за минимално изискуеми размер от 5 км. за изградена канализационна мрежа е съразмерно с предмета на поръчката и в никакъв случай не ограничава необосновано участието в процедурата, а напротив - условието е разписано по начин, който позволяла участие на максимален брой лица с необходимия опит да участват в процедурата и следователно не е налице и нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. (Решение № 354 от 2012г.)

Видно от протоколите на комисията на възложителя и конкретно Протокол № 3, тя не е изложила каквото и да е описание относно съдържанието на техническото предложение на участниците, с което е следвало да се запознае обстойно, за да направи обоснована последваща оценка и класиране, а именно – кратко описание на стратегията и методиката за изпълнение на поръчката, включваща подготвителни работи, строителни работи, технологична последователност, основни производствени бази и материали, организация на работната ръка, технология и начин на изпълнение на предмета на поръчката, посочените рискове за околната среда и мерки за предотвратяването им, генералния строителен план, линейния календарен график. В този протокол и приложенията към него – индивидуални оценъчни таблици, комисията, назначена от възложителя, не е направила фактически констатации и изложение, които да обосновават заключение за реалното познаване на оценяваните предложения. Налага се изводът, че комисията не е изпълнила задължението си по чл. 41, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не е направила кратко описание в протокола на техническото предложение на участниците, по които е поставяла оценки. Липсата на такова описание, когато критерият е „Икономически най-изгодната оферта” опорочава провеждането на процедурата съобразно закона и представлява нарушение на основните принципи на ЗОП за провеждането на обществените поръчки – тези за публичност и прозрачност, тъй като при такова съдържание на протокола процедурата става напълно непрозрачна. Следва да се отбележи, че посоченият порок в работата на комисията се приема в практиката на КЗК и ВАС за съществен, същият рефлектира върху крайния акт на възложителя – решението за класиране и е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на същото. В тази връзка КЗК е преценила за основателно и другото възражение в жалбата, а именно, че оценяването на техническите предложения на участниците не е обективно, обосновано, мотивирано, кореспондиращо с офертните предложения на участниците и в съответствие с условията, поставени от възложителя. В конкретния случай е установено, че комисията за разглеждане, оценка и класиране, освен че не е изложила описание на предложенията на участниците по показател „Техническо предложение” и включените в него подпоказатели, тя реално не е мотивирала и по никакъв начин поставяните от нея точки по някои от подпоказателите. Видно от протокол № 3 комисията и конкретно всеки от членовете е попълнил индивидуален лист за оценка по показател „Техническо предложение”, но липсват каквито и да е било обективирани индивидуални собствени и общи мотиви на членовете на комисията за поставените оценки. Те са оценявали предложенията на участниците и са присъждали съответно точки, като вместо собствени мотиви, базирани на релевантни фактически констатации по отделните подпоказатели, са копирали отделните елементи на скалата на оценяване от методиката в, които са използвани формално за мотиви. В този смисъл следва да се приеме, че посочването единствено на оценки по методиката, без обосновка и анализ на офертните предложения на участниците, не би могло да се приеме като мотивирано и обосновано оценяване.  При липсата на обективни и кореспондиращи с техническите оферти мотиви, относно поставяните оценки, КЗК не може да извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Липсата на яснота и прозрачност при оценяването на офертите води до нарушаване принципите на публичност и прозрачност при разходването на публични средства, а също и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците. (Решение № 337 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС

КЗК е допуснала предварително изпълнение на решение на възложител за класиране и определянето изпълнител на процедура по възлагане на ОП с предмет "Инженеринг и обновяване на образователната инфраструктура в Община Гоце Делчев". С оглед предмета на обществената поръчка КЗК е намерила за обосновани аргументите на Възложителя за това, че обновяването на образователната инфраструктура в общината е насочена към защита интересите на деца и ученици в пет учебни и детски заведения, като естеството на обществената поръчка е насочено към осигуряване на живота и здравето на децата и на ефективното функциониране и експлоатация на училищните сгради, за нормалното протичане на учебния и възпитателния процес. По този начин ще бъдат защитени особено важни обществени интереси, при съобразяване с изискванията на чл.121б, ал. 4 от ЗОП. КЗК също така е преценила, че учебните занятия са с непрекъсваем учебен процес, на двусменен режим, който не следва да се нарушава от извършване на строително-монтажни работи. Това налага те да се извършват през учебните ваканции и в почивни дни. Поради това подготвителните и съгласувателни дейности по работните проекти се извършват през зимните месеци, а през пролетната и лятна ваканция се извършват строително-монтажните дейности, които във всички случаи с оглед договора за финансиране, а и с оглед започването на новата учебна година, следва да приключат преди началото на месец септември. Всяко забавяне на процедурата би довело до затрудняване на нейното изпълнение и до сериозно увреждане на обществения интерес, какъвто без съмнение е интереса на обучаваните в учебните заведения деца и ученици. ВАС е потвърдил това Определение на КЗК като правилно и постановено при съобразяване с изискванията на ЗОП. В чл.120а, ал. 1 и чл. 120б от ЗОП законодателят е установил принципните положения за действието на жалбата срещу решения на възложителите в процедурите по възлагане на ОП. С първата разпоредба е приел, че жалбата срещу решенията на възложител, с изключение решението на възложителя за определяне на изпълнител, не спира процедурата, освен при направено искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". С втората разпоредба (чл. 120б от ЗОП), законодателят е възприел, че жалбата спира изпълнението на решението при условие, че не е допуснато предварително изпълнение, като с ал. 4 на чл. 121б от ЗОП е регламентирал материалноправните предпоставки, при наличието на които, по изключение, може да бъде допуснато предварително изпълнение. Касае се до три групи предпоставки, всяка от които е самостоятелно основание за допускане на предварително изпълнение: (1) когато се налага да се осигури животът или здравето на гражданите; (2) когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси и (3) когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. В случая КЗК е допуснала предварителното изпълнение с цел да се защити особено важен обществен интерес, като е преценила също, че със спиране на процедурата ще настъпи закъснение в изпълнението на поръчката,от което закъснение може да последва трудно поправима вреда за възложителя. ВАС споделя така изложените съображения от КЗК.  Обжалваната заповед на възложителя като краен резултат е адресирана към подобряване енергийната ефективност на образователната инфраструктура на община Гоце Делчев. Предметът на ОП е пряко свързан с отоплението на учебните сгради и детската градина, което рефлектира пряко върху опазване на здравето на децата, подлежащи на особена закрила от страна на държавата, общината и цялото общество. Чрез допускането предварително изпълнение би се позволило на възложителя да сключи договор за реализация на предмета на ОП и по този начин активно да използва целия период от време за проектиране, съгласуване и за извършване на строително-монтажни дейности през оставащите 7 месеца от годината, до началото на новата учебна година през месец септември 2012г. (Определение 3285 от 2012г.)

КЗК е допуснала предварително изпълнение и на решение на заместник министър-председателя и министър на финансите за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети и хотелско настаняване при служебните пътувания в страната и чужбина на служителите на МФ", като е приела, че са налице предпоставките по чл. 121б, ал. 4 от ЗОП. КЗК е съобразила специфичния предмет на поръчката, който е пряко свързан с осъществяването на държавната политика в областта на фиска и международното сътрудничество и координация в тази област от МФ, както и изпълнение на служебните функции на министъра на финансите и служителите при участие в Съвета на ЕС и други европейски и международни институции, провеждане на международни срещи, симпозиуми и конференции, които са необходими за провеждане на успешна държавна политика по икономически и финансови въпроси. КЗК е приела, че изложените от възложителя обстоятелства, водят до неотложност на изпълнението на обекта на обществената поръчка, тъй като от забавянето на изпълнението ще бъдат засегнати освен важни държавни интереси и интересите на обществото като цяло. ВАС е потвърдил Определението като законосъобразно като е посочил, че преценката на КЗК е обективна и съобразена със защитата на важни държавни и обществени интереси, обусловени от изпълнението на функциите на министъра на финансите и служителите от МФ. Съдът е отбелязал, че с чл.121б, ал. 5 от ЗОП е въведена законова забрана за допускане на предварително изпълнение, в случай че искането е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора или откриване на нова процедура за възлагане на поръчката, каквито в конкретния случай не са налице и не се установяват обстоятелства, които да препятстват необходимостта от предварително изпълнение. ВАС е отхвърлил като неоснователни възраженията на жалбоподателя, че осъществяването на дейностите е следвало да бъде своевременно планирано от възложителя и да не се позовава на забавяне в изпълнението. (Определение № 3593 от 2012г.)

Спазването на закона от възложителите е задължително условие при всяка процедура, независимо от източника на финансовия ресурс. То е обезпечено с регламентираните законови механизми на контрол - от страна на КЗК и съда, както и от Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция. Този контрол е засилен при сключването на договори преди изтичане на изчаквателния срок по чл. 41, ал. 4 от ЗОП с предвидената в чл.122г, ал. 4 от ЗОП имуществена санкция за възложителя в размер на 10 % от стойността на договора. А специално в случаите на използвани средства от европейските фондове, всяко сериозно нарушение води до прилагане и на механизма на финансови корекции по методология, приета с ПМС 134 от 5.07.2010г., (обн. ДВ, бр.53/2010г.). В посочените хипотези тези корекци могат да стигнат и до 100 % от стойността на договора. Поради това всеки възложител трябва много внимателно да прецени момента на сключване на договор, дори и в случаите на допуснато предварително изпълнение. В конкретно разглеждания случай, начинът на финансиране има значение дотолкова, доколкото на 31.05.2012г. изтича крайният срок на договора за финансово подпомагане и възложителят, като бенефициент по него, може да се окаже в невъзможност да заплати доставката, поради липса на необходимите средства. Поради това е основателен изводът на КЗК за опасност от настъпване на непоправима вреда. При преценка на правилността на обжалваното определение на КЗК, ВАС е взел предвид, че разпоредбата на чл.121б, ал. 4 от ЗОП въвежда три самостоятелни хипотези, при условията на алтернативност, обуславящи допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител. Това означава, че дори при наличието само на една от тях, КЗК може да го допусне. (Определение № 5058 от 2012г.)

Седмичен Бюлетин: 16 - 22 април 2012г.

Картели

Австрийското ведомство по конкуренция (Bundeswettbewerbsbehörde - BWB) е образувалопроизводство, в което ще разследва хранителния концерн Rewe International AG във Виена, по повод съмнения за участие във вертикално и хоризонтално договаряне на цени. От Rewe отричат обвиненията и твърдят, че ще търсят обезщетение заради опетнената си репутацията. Производството е съсредоточено върху опасенията, че концернът е участвал в забранено договаряне на цени както с други търговски вериги, така и със свои доставчици. Засегнати са множество продуктови групи, твърди говорителят на BWB Вероника Хаубнер. По данни от медиите, става въпрос за бира, кафе и други. Иззет е огромен обем документация, което означава, че анализът ще отнеме доста време. Иззетите документи са предоставени на Картелния съд във Виена. Разследванията по казуса текат още от лятото на 2011г. Концернът Rewe, чието седалище е в Кьолн, Германия, е  третият по големина търговец на бързооборотни стоки в Европа, по собствени данни на компанията. Под неговата шапка са магазините Rewe и Penny Markt. В Австрия поделението Rewe International AG е пазарен лидер с магазините Billa.

Злоупотреба с господстващо положение

Ролското ведомство по конкуренция (UOKiK) е установило, че газовият доставчик Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (PGNiG) е злоупотребил с господстващото си положение на пазара като е създавало пречки на контрагентите си да развалят договорите с него и да сменят доставчика си. Но тъй като предприятието е поело ангажимент самò да промени незаконната си практика, няма да му бъде наложена санкция. PGNiG държи близо 98% от полския пазар на продажба на дребно на природен газ. Производството е било образувано през юни 2011г., след като някои клаузи в договорите на дружеството са повдигнали съмнение, че PGNiG пречи на някои от клиентите си, преди всичко големи индустриални купувачи, да прекратят отношенията си с него и да преминат към друг доставчик. Клаузата е съдържала уговорка, че ако купувачът поиска прекратяване на договора, направено след 30-ти септември на текущата година, договорът може да бъде прекратен най-рано в края на следващата година. Подобно предизвестие, с продължителност близо 15 месеца, е в състояние да обезкуражи купувачите и да провали плановете им да сменят доставчика си. По този начин PGNiG злоупотребява с господстващото си положение и ограничава дейността на конкурентите си. Поведението е в състояние да повлияе върху търговията между държавите-членки, респективно да попадне в хипотезата общностното право. В хода на производството дружеството е предложило самò да промени спорната клауза като намали срока на предизвестие до 1 месец, следващ момента на уведомлението за прекратяване. Тази промяна е приета от ведомството по конкуренция и е потвърдена като задължение за предприятието. Ако не изпълни поетите ангажименти дружеството може да бъде наказано с периодична санкция в размер на 10 000 евро за всеки ден неизпълнение. В допълнение PGNiG е било задължено да предложи на всичките си клиенти нови договори или анекси към съществуващите, съдържащи новата клауза. То има на разположение 3 месеца, за да изпълни поетите ангажименти. Президентът на полското ведомство, счита че поетите ангажименти са крачка към либерализирането на пазара на природен газ като ще разшири мобилността на потребителите и ще им позволи свободно да избират своя доставчик. UOKiK е задължило доставчикът на газ да представи, в който да посочи всички свои контрагенти, които са приели промяната в договорите, както и тези, които са отказали. Решението е част от мащабните действия, предприети от антимонополното ведомство, което в момента провежда разследване и на пазара на едро на природен газ.

Комисията за защита на конкуренцията на Македония наложи санкция на Телеком АД – Скопје в размер на 61 377 000 денара за извършена злоупотреба с господстващо положение. Установено е, че в периода от 01.07.2006 до 28.02.2007 е начислявало в сметките за ползване на телефонни услуги на потребителите си неравностойни такси за покриване на разходите за изготвяне на сметките както следва: - 6 денара за потребителите на икономичен пакет; 25 лева за останалите местни потребители и 50 денара за бизнес потребители. Тези разлики са неоправдани, доколкото разходите по изготвяне на сметките са едни и същи независимо от категорията потребители. Глобата следва да бъде внесена в държавния бюджет в 30-дневен срок от датата на решението, освен ако същото не бъде обжалвано.

Концентрации

Австрийското ведомство по конкуренция (BWB) и изпратило писма с искане на информация до телекомуникационните компании Orange, Hutchison 3G, Yesss! и Telekom Austria. Изпратени са общо 52 писма поради притеснения, предизвикани от осъществена, но не нотифицирана по съответния начин концентрация. BWB е насочило вниманието си към две възможни придобивания: Придобиването  на Orange от Hutchison (уведомлението за което е трябвало да се направи пред ЕК) и придобиването на YESSS! от Telekom Austria (в този случай уведомлението е трябвало да се направи пред националното ведомство по конкуренция на Австрия). Ведомството работи по двата случая в тясно сътрудничество с федералния прокурор, отговорен за картелните случаи, австрийския регулатор за радио и телевизионни излъчвания и телекомуникации (Austrian Regulatory Authority for Broadcasting and Telecommunications), както и с ЕК. Събираната в момента информация се отнася до оборотите на участниците в концентрациите, броя телефонни повиквания, тяхната продължителност, броя на изпращаните SMS-и, както и всякакви други данни свързани с обема на пазара на мобилна и фиксирана телефония в периода трето тримесечие на 2006 – края на 2011г. Разследваните компании също оказват пълно съдействие на проучването, което цели да изясни дали са били нужни уведомления, както и техните форми и съдържание.

На 10 април 2012 г. се е състояло извънредно общо събрание на акционерите на "Арома" АД. Две от одобрените сделки са за  придобиване на до 288 743 акции, представляващи 16.93% от капитала на "Астера козметикс" АД, чрез сделки на БФБ. Придобиването ще е по пазарна цена, но не по-висока от 6.22 лв. за една акция. Към момента "Астера козметикс" АД е дъщерно на "Арома" АД, което притежава 74.40% от капитала му. Целта е "Арома" АД да придобие 100% от "Астера козметикс" АД и да го отпише от регистъра на публичните дружества и от регулирания пазар на БФБ.
Одобрен е и договор за дистрибуция с продавач "Арома" АД и дистрибутор "Арома козметикс"  АД, по силата на който "Арома" АД се съгласява да продаде на "Арома козметикс" козметични продукти на стойност 25 млн. лева без ДДС за всяка година от петгодишния срок на договора. Арома" АД е било овластено от общото събрание да сключи договор за доброволна делба с "Арома риъл естейт" АД, като "Арома" АД да получи дял и да стане самостоятелен собственик на имот, както и договор за наемане на недвижими имоти от "Арома риъл естейт" АД. "Астера козметикс" АД е реализирало печалба в края на 2011г., в размер на 327 хил. лв. Към 31 декември 2011г. дружеството показва печалба на акция в размер на 0.19лв. Собственият капитал на дружеството е 3 453 хил. лв., като спрямо същия период на 2010г. се е увеличил с 10.46 %.

По информация наReuters, Американската група Watson Pharmaceuticals Inc. се подготвя да обяви до края на месеца сделка за закупуването на Actavis за около 6 млрд. долара, което ще доведе до създаването на един от най-големите производители на генерични лекарства в света. Въпреки сложните преговори, засега няма големи препятствия, които биха попречили на двете страни да постигнат споразумение. Reuters съобщи за пръв път на 21 март, че Watson е на финала на сделка за закупуване на регистрираната в Швейцария компания Actavis, която вече не се търгува на борсата. Инвеститорите на Watson най-вероятно биха одобрили покупката, защото смятат, че така американската корпорация ще се конкурира по-успешно с други конкуренти като например израелската Teva Pharmaceutical Industries Ltd и aSandoz, поделение на Novartis AG.

Нелоялна конкуренция

КЗК е разгледала следната реклама на „МОББО” ЕООД: 

 

На първо място КЗК е обсъдила израза „каквото и да Ви пробутват”. В това послание е използвано трето лице, множествено число и в него не се визира конкретен субект на извършване на действието „пробутване”, поради което не следва да се приема, че същото се отнася до конкретно лице, а още по- малко до подателя на искането - конкурент на „МОББО” ЕООД. Чрез това послание не се разпространяват каквито и да е конкретни сведения или изнасят конкретни факти. Дори да се приеме, че глаголът „пробутват” има негативна окраска, то използването му не характеризира определени продукти на определени конкурентни предприятия. Изразът не следва да се анализира изолирано, а в контекста на цялостното рекламно послание. Това е рекламен текст, който цели да провокира у потребителите интерес към продуктите на ответното дружество и се опитва да разграничи тези продукти от останалите, които се предлагат на пазара от конкурентни предприятия. КЗК е преценила също така, че рекламното послание не съдържа елементи със заблуждаващ характер и не е в състояние да породи негативен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потребителите. Съгласно установените факти, изразът „Mobbo - няма такива цени!  Е слоган, който се използва от ответното дружество в цялостната му търговска и рекламна дейност, от стартирането на дейността му до настоящия момент. С израза „няма такива ...” в разговорния език обикновено се подчертава специфична характеристика на съответния обект с емоционална окраска на удивление. В конкретния случай - се цели да се насочи вниманието на потребителите върху определена характеристика на предлаганите от „МОББО” ЕООД стоки, а именно – ниските им цени. По отношение на използвания в посланието израз „...В Mobbo винаги е най-евтино!”, Комисията е отчела, че то следва да бъде анализирано с оглед на това, дали чрез него се изнасят неверни твърдения, въз основа на които да настъпи възможност от заблуда. При анализ на представените доказателства КЗК е приела, че по своята същност, твърдението не е невярно, поради обстоятелството, че рекламното послание не следва да се разглежда самостоятелно, а систематично, заедно с предлаганата от ответното дружество гаранция за най-ниска цена, която намира приложение по отношение на идентични стоки, които се предлагат от „МОББО” ЕООД и конкурентно предприятие. Относно приложението на „гаранцията за най-ниски цени” и точните й параметри, дружеството надлежно информира своите клиенти, както чрез своят сайт, така и чрез рекламните си материали.  Особено важно значение при формиране на потребителското решение за покупка имат цената на продукта и начинът на формирането й. Следователно, всяка заблуда в тази насока би повлияла негативно в търсенето, респективно би навредила на лоялните конкуренти. В конкретния случай обаче е установено, че ако даден потребител закупи стока от „МОББО” ЕООД, то при прилагане на „гаранцията за най-ниска цена”, той действително ще получи най-ниската, предлагана на пазара цена. Това от своя страна обуславя изводът, че посланието „...В Mobbo винаги е най-евтино!” не е в състояние, посредством подвеждане на потенциалния потребител, да доведе до възможност от увреждане на конкурент. От друга страна, в посочените рекламни брошури изрично се сочат и условията на гаранцията за най-ниска цена, от чийто текст личи, че „МОББО” ЕООД не заявява буквално, че предлага най-евтините стоки, нито че няма „други такива цени” на стоки на мебелния пазар, а само гарантира, че в тези случай ще предложи същите условия. При това положение използваното от „МОББО” ЕООД рекламно послание не е в състояние да заблуди лицата, до които достига, поради което не е възможно да настъпи увреждане на интересите на конкурентите на пазара и следователно не е налице нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.

Полското ведомство по конкуренция е наложило санкция в общ размер на близо 300 000 PLN за организиране на наградни промоционални игри на мобилен оператор (за игра със SMS) и на Kraft Food Polska (за промоционални опаковки), които са довели до заблуда на потребителите, изразяваща се в предоставяне на невярна и непълна информация за обещаваните награди. В резултат на нелоялната практика потребителите са били изложени на риск да закупят продукти или услуги, които всъщност не биха купили ако бяха наясно с всички условия на офертата. Двете решения за пореден показват, че предприятията не винаги държат сметка за забраната за подвеждане на най-слабата част от участниците на пазара и за задължението си да дават пълна и изчерпателна информация за предлаганите от тях стоки или услуги. Президентът на UOKiK е приел за агресивна пазарна практика поведението на Mobile from Katowice, което е било последвано от множество оплаквания на потребители. Лотарийната игра, организирана от компанията е била насочена към потребителите на мобилния оператор Polkomtel и е продължила от октомври 2010 до април 2011г. Потребителите са получавали текстови съобщения, че са спечелили лек автомобил, със следния текст: Бихте ли искали да вземете вашия GOLF във Варшава? Изпратете SMS с текст „ДА“ на номер 7419 (4.88 PLN). Съобщението е създавало впечатление, че лицето вече е спечелило автомобила и остава само да потвърди чрез SMS желанието си да получи своята награда и да присъства на тегленето на лотарията. Според полския закон създаването на впечатление, че потребителят е спечелил или че може да спечели награда, когато на практика награда не съществува или получаването й зависи от поемане на определени разходи, представлява забранена, нелоялна пазарна практика и нарушава колективните интереси на потребителите. За това поведение полското ведомство е наложило санкция в размер на 130 952 PLN.

Производството срещу Kraft Foods Polska е образувано през февруари 2012г. Промоционалните опаковки на вафлите Prince Polo са били на пазара от май до юни 2011г. и са съдържали надпис, според който за включване в раздаването на награди необходимо само регистриране на кода от опаковката на определен сайт или чрез SMS, както и запазване на опаковката или част от нея, включваща кода. В информацията обаче е било премълчано, че за да се получи наградата, потребителят трябва да представи и доказателство за покупката, т.е. касова бележка или фактура, в резултат на което всеки закупил вафла, но незапазил документа си за това, не е могъл да получи награда. Освен това, потребителите закупили този продукт от автомат, който принципно не издава касов документ, са били изначално лишени от възможността да участват в томболата. Според полското ведомство, възможността за получаване на награда оказва силно влияние върху потребителската психика и желанието за покупка, поради което условията за спечелването й трябва да са ясно и изчерпателно изписани върху нейната опаковка. В крайна сметка Kraft Foods Polska е било санкционирано със 162 503 PLN. В случая ведомството е отчело като силно смекчаващо обстоятелство усилията на Kraft Foods Polska да компенсира заблудените потребители като за целта дружеството е успяло да се свърже с общо 80 засегнати потребители, на които са изпратени извинителни писма, както и подарък – кошница с продукти на Kraft на обща стойност 100 PLN. В хода на преговорите с нарушителя потребителите са получили безплатно съдействие от омбудсмана, отговарящ за защита на потребителите. Получаването на обезщетения в тези случаи се улеснява и от Act on combating unfair market practices, който дава възможност на потребителите да отнесат спора си с дадено предприятие директно пред съда. В хода на производството, съдът преценява дали поведението действително представлява нелоялна практика, като тежестта на доказване, че това не е така пада изцяло върху предприятието.

Капитал съобщава за края на сагата, свързана с регистрацията на марката за киселото мляко "Боженци". Миналата седмица Патентното ведомство е предложило извънсъдебно споразумение на габровската фирма "Елви", с което де факто й е дадено право върху бранда. Проблемът започна с амбициите на бившия дистрибутор на киселото млякото – софийската фирма "Герма 95", която се опита да регистрира марката, а след това започна и производство на продукти със същата визия и наименование като на габровския производител. Предисторията подробно разказахме миналата година, когато още беше смешна. Факт обаче е, че в продължение на доста месеци на пазара присъстват две идентични опаковки мляко, които се продават в различни търговски вериги и на различна цена. След подаване на заявки в Патентно ведомство от двете предприятия, "Герма 95" получава съгласие от Министерството на културата наименованието "Боженци" да бъде регистрирано като негова марка. Следват различни обжалвания от всички участници в сагата, като междувременно "Елви" иска повторно разрешение от Министерство на културата за използване на наименованието и този път го получава. Това се оказва достатъчно за Патентното ведомство, което се отказва от обжалването и предлага извънсъдебно споразумение на габровското дружество "Елви", с което ще регистрира марката "Боженци" в негова полза. Дистрибуторът "Герма 95" обаче е подал искане за заличаване на марката и твърди, че е получил разрешение за регистрация на кофичката кисело мляко "Боженци" като промишлен дизайн. Срещу това пък възразяват производителите от Габрово. Освен това на пазара вече има още едно мляко "Боженци", произведено пак по инициатива и поръчка на "Герма 95", което е с различен дизайн от познатото досега и за което дистрибуторът е подал заявка за регистрация като промишлен дизайн. Представител на "Елви" заявил, че фирмата е изпратила нотариални покани до производителите на продуктите "Боженци", правени по поръчка на "Герма 95", с които им съобщава, че e получила права над марката и ги призовава да преустановят производството. Междувременно се чака и решение по казуса от КЗК.

В края на март поражение претърпя и австрийската компания за шоколад Hauswirth, която трябва да спре производството на великденски зайчета, които приличат на произвежданите от швейцарската Lindt & Spruengli. Това реши австрийският съд след продължила близо осем години съдебна битка между двете компаниите. Семейната фирма Hauswirth ще трябва да промени опаковката на шоколадовите си зайчета, които произвежда от близо половин век. Собственикът на компанията е заявил, че ще се съобрази с решението на магистратите, като ще промени дизайна на опаковката, а логото на фирмата ще бъде поставено на по-видно място. И двете шоколадови компании произвеждат шоколадови зайчета, обвити в златисто фолио, които имат панделка на врата. При Lindt панделката е червена, а при Hauswirth - жълта. Съдът е постановил, че тази прилика води до объркване на потребителите. След произнасянето на присъдата на интернет страницата на Hauswirth е скрита опаковката на въпросните шоколади. Вместо тях се появи черен силует на зайче, върху който с бели букви е изписано "забранени от Lindt & Spruengli AG". Защитната теза на Hauswirth е, че шоколадовите зайчета от векове се произвеждат завити в златно фолио и с вързана панделка, поради което е логично опаковките на различните производители да си приличат.

По информация на CNN производителят на спортни облекла Nike е подал съдебен иск срещу конкурента си Reebok за неправомерната продажба на футболни екипи от лигата по американски футбол в САЩ. Става въпрос за екипи (и други части от облеклото) с името на новия куотърбек на "Ню Йорк Джетс" Тим Тийбоу. Становището на Nike е, че те са единствената фирма, оторизирана и лицензирана да продава облекла с името на играча. Reebok, които от 2005 г. са част от немските Adidas, все още не са коментирали обвиненията. Този месец "Ню Йорк Джетс" закупиха Тийбоу от "Денвър Бронкс", като трансферът предизвика медиен скандал, което пък довело до бум в търсенето на екипи с името на куотърбека. Продажбата обаче се е осъществила в период, в който нито една от двете компании не държи правата за продажбата на лицензирано облекло на Националната футболна лига (NFL), на което да фигурират и името и логото на отборите, и имената на техните играчи, тъй като договорите за прехвърлянето на тези права от Reebok на Nike още не е приключило. За да продава лицензирано облекло с името на отбора и на даден играч, една компания трябва да договори правата си от една страна с NFL, а от друга - с подразделението на Асоциацията на играчите в нея, отговарящо за лицензите, или лично с всеки един от играчите. В иска на Nike е опоменато, че фирмата вече има сключен договор както с Тийбоу, така и с Асоциацията. Но десетгодишният договор на Reebok с NFL е бил валиден до неделя, 1 април. С други думи, дотогава Reebok са могли да продават екипи и други облекла с име и лого на отбор, но без на тях да има име на играч. От друга страна, Nike не може да продава облекло, включващо името на който и да е било отбор, до въпросната неделя. Искът на Nike до Федералния съд в Ню Йорк, цели три неща: да спре бъдещите продажби на Reebok; да бъдат унищожени всички непродадени облекла с името на Тийбоу и "Джетс" и Reebok да компенсира Nike тройно заради загубите, причинени от неправомерната продажба на екипите.

Публикации

Hans Zenger (Charles River Associates) е авторът на статия, посветена на темата за отстъпките за лоялност и ролята им в конкурентния процес (Loyalty Rebates and the Competitive Process). В нея се обръща внимание върху факта, че различията между американската и европейската практика по отношение на това как се третират отстъпките за лоялност са по-големи, отколкото различията, наблюдавани в почти всяка друга област на международното антитръстово законодателство. Докато в САЩ традиционно се приема, че отстъпките за лоялност (loyalty rebates) са про-конкурентни бизнес практики, то Съдът на ЕС трайно поддържа виждането си че този вид отстъпки представляват противозаконни форми, увреждащи конкуренцията. В статията се оспорва практиката на общностните съдилища и се подкрепя тезата, че по своята същност отстъпките за лоялност не увреждат конкуренцията. Според автора този вид рабати са пряка последица и явен израз именно на конкурентния процес. Нуждата от различни форми на отстъпки за лоялност естествено произтича от разликата в пазарните условия, преобладаващи за дадена индустрия, което обяснява тяхното разнообразие в бизнеса. Това, което определя конкурентната структура и размера на отстъпките, е разнородният търговски натиск, с който се сблъсква една доминираща на пазара компания. Авторът счита, че като потиска възможността за конкуренция по отношение на търговските отстъпки, ортодоксалната правна доктрина, преобладаваща в Европа, всъщност разрушава естествения процес на конкуренция на глобалния пазар и по този начин нанася значителни вреди както на конкурентите, така и на крайните потребители. Доколкото отстъпките за лоялност представляват ефективна и здравословна форма на конкуренция, то върху жалбоподателите и правоприлагащите органи пада тежестта да докажат, че антконкурентният ефект е настъпил в резултат на прилагането им. Авторът счита, че с преобладаващата си практика по прилагане на чл. 102 от ДФЕС, СЕО всъщност поставя пречки пред успешния и новаторски бизнес, защитавайки по-слабо ефективните конкуренти като изкуствено ги предпазва от неудобството на истинската конкуренция. 

Международни събития

На 9 май тази година, ще се проведе поредния полудневен семинар, посветен на понятието „разходи“ и ролята му в контекста на конкурентното право. По-подробно внимание ще бъде отделено на практиките, свързани с excessive pricing, margin squeezes, rebates, efficiency defenses и други.  Събитието е организирано от Brussels School of Competition (BSC). По време на семинара ще бъдат представени примери от най-новата практика на Съда на ЕС по казусите Post Danmark (C-209/10) и Telefónica (T-336/07). В духа на интердисциплинарност, поддържан традиционно от Brussels School of Competition, семинарът отново ще сближи конкурентното право с икономиката. Всяка една от темите ще бъде представена от екип – юрист и икономист, които ще изложат вижданият си по конкретно разглеждания проблем. Събитието е съвместна инициатива между BSC и Institute for European Legal Studies (IEJE) към University of Liege (ULg). Формите за регистрация се намират тук, а програмата може да бъде видяна на този линк.