Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част VI

Избрано от практиката на КЗК

За определяне на точки по техническия показател, при избран критерий „икономически най-изгодна оферта“, възложителят е дал формула, по която да се направят изчисленията на предложенията на участниците. Въпреки че за съдържащите се в него подпоказатели не фигурира определена формула, по която да се изчислят точките, в табличен вид възложителят е дал точни указания за начина на определянето им и е описал допустимата им стойност в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници, от което според КЗК следва, че са спазени разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Техническото предложение за изпълнението на поръчката се сформира като сбор от подпоказателите „Стратегия за изпълнението на поръчката” с максимален брой точки 10, „Технология за изпълнение на основните видове СМР” с максимален брой точки 15 и „Организация на изпълнението на строителството” с максимален брой точки 15. Дадени са точни, ясни и обстойни указания как точно ще се присъждат точките, като за втория и третия подпоказател участникът може да получи 1, 5, 10 и 15т. , съответно за първия подпоказател - 1, 4, 7 и 10 точки. Това не води до произвол и субективизъм при оценяването. КЗК е обърнала внимание, че определянето кои показатели /съответно подпоказатели/ да бъдат включени във формирането на оценките е изцяло в преценката на възложителя, с оглед на предмета на поръчката и преценката относно това кои елементи от дейността на съответния участник са от значение за нейното качествено и срочно изпълнение поръчката. Визираните показатели не съвпадат с условията за допустимост на офертите и въведените като условия за доказване финансовите, икономически и технически възможности на участници, поради което е не е налице твърдяно нарушение на закона. (Решение № 354 от 2012г.)

Следват две решения на КЗК с противоречиво съдържание, като възложителите и участниците по бъдещи процедури за възлагане на ОП следва сами да преценят към коя от двете практики да се придържат. 

КЗК е преценила за дискриминационно и ограничително изискването за доказване на техническите възможности на участник, според което е трябвало да докаже, че през последните пет години е изпълнил договор/и с предмет, сходен с предмета на поръчката (за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа с минимална дължина 10км. Съгласно чл. 51, ал.1, т. 2 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може, в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да изиска от тях представянето на списък на договори за строителство, изпълнени през последните пет години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, в които да са посочени стойността, датата и мястото на строителство както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. В случая обаче възложителят е изискал участниците да доказват опита си в областта на обществената поръчка за реализиран водопровод с минимална дължина от 10 км. като по този начин е препятствал възможността на участници, които имат изпълнени договори в областта на поръчката с по-малка дължина от минимално заложената да вземат участие в процедурата.Незаконосъобразността в случая се изразява в значителното превишаване на изискуемия се опит чрез доказване на реализиран водопровод с определена дължина. В конкретния случай КЗК е съобразила спецификата в предмета на поръчката – реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово. За доказване на техническите възможности са заложени множество условия, свързани с персонала и с необходимата минимална техника, които гарантират в максимална степен своевременното и качествено реализиране обекта на поръчката. Въвеждането на задължително условие за изграждане на водопроводи с определена минимална дължина обаче е незаконосъобразно и препятства участието на дружества и обединения от такива, които имат изпълнени подобни договори, които взети в съвкупност, многократно надвишават минимално определения праг за дължина на водопровод, но поотделно са с по-малка дължина. Още повече, че дължината на реализирания водопровод, сама по себе си не гарантира качественото изпълнение на СМР. Технологичният процес по рехабилитация на този тип мрежа не се обуславя от дължината на обекта, т.е. независимо дали ще се рехабилитират 9 или 10 км. водопроводна мрежа от технологична гледна точка не съществува разлика във вида и последователността на техническите действия, които следва да извърши изпълнителят. Водещ критерий е опитът на участника в успешно реализиране на идентичен вид дейности, доказано с деклариране или представяне на успешно изпълнени договори с въведени в експлоатация обекти и препоръки към тях, доколкото по-често се изпълняват рехабилитации на мрежи в по-малък мащаб. Доказването на успешно изпълнени сходни проекти, както наличието на адекватна техническа и ресурсна обезпеченост е достатъчна гаранция на възложителя, че даден стопански субект е в състояние да реализира ефективно предмета на поръчката. (Решение № 341 от 2012г.)

В друг аналогичен случай обаче КЗК е приела, че изискването, заложено в обявлението с оглед доказване техническите възможности участникът да докаже, че през последните 5 години е изпълнил договор/и с предмет, сходен с предмета на поръчката (за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на канализационна мрежа с минимална дължина 5 км. не е дискриминационно. В този случай КЗК е преценила, че въведеното изискване в документацията не ограничава участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като не се препятства необосновано тяхната възможност за подаване на оферти, съобразно изискванията на възложителя. Видно от спецификацията в документацията, обемът на строителството на канализационната мрежа е 11 072 м., а реконструкцията на водопроводната мрежа е в размер на 4 594 м. Следователно, в случая се изисква доказване на изпълнение на реконструкция и/или изграждане на канализационна мрежа с дължина минимум 5 км., което представлява приблизително половината от обема на предвидената за изграждане канализационна мрежа. Предвид изложеното, изискването за минимум един договор с предмет изграждане и/или реконструкция на канализационна мрежа минимум 5 км. е напълно обосновано, доколкото минимално изискуемия размер за изпълнена канализационна мрежа е съотносим към предвидената дължина за изпълнение, съгласно предмета на настоящата обществена поръчка. Според КЗК в този случай е следвало да се има предвид и обстоятелството, че с оглед избора на изпълнител, който има опит в изпълнение на сходни обекти с обекта на поръчката, за нуждите на възложителя е необходимо да се докаже, че този участник е изпълнил в действителност канализационна мрежа от минимум 5 км. Размерът на изпълнената канализационна мрежа и то в минимален размер от 5 км. доказва в действителност опита на участника при изпълнение на подобни обекти и гарантира на възложителя качествено изпълнение на канализационната мрежа с дължина над изискуемия минимум 11 072м., предвидена в предмета на поръчката, като в същото време е изцяло е съобразен с изискванията по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Според КЗК,  изграждането на канализационни мрежи с по-малък размер от посочения от възложителя не обосновава наличен опит на участника и не е гаранция за успешно изпълнение на канализационна мрежа с по-голяма дължина. В крайна сметка КЗК сочи, че изискването за минимално изискуеми размер от 5 км. за изградена канализационна мрежа е съразмерно с предмета на поръчката и в никакъв случай не ограничава необосновано участието в процедурата, а напротив - условието е разписано по начин, който позволяла участие на максимален брой лица с необходимия опит да участват в процедурата и следователно не е налице и нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. (Решение № 354 от 2012г.)

Видно от протоколите на комисията на възложителя и конкретно Протокол № 3, тя не е изложила каквото и да е описание относно съдържанието на техническото предложение на участниците, с което е следвало да се запознае обстойно, за да направи обоснована последваща оценка и класиране, а именно – кратко описание на стратегията и методиката за изпълнение на поръчката, включваща подготвителни работи, строителни работи, технологична последователност, основни производствени бази и материали, организация на работната ръка, технология и начин на изпълнение на предмета на поръчката, посочените рискове за околната среда и мерки за предотвратяването им, генералния строителен план, линейния календарен график. В този протокол и приложенията към него – индивидуални оценъчни таблици, комисията, назначена от възложителя, не е направила фактически констатации и изложение, които да обосновават заключение за реалното познаване на оценяваните предложения. Налага се изводът, че комисията не е изпълнила задължението си по чл. 41, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не е направила кратко описание в протокола на техническото предложение на участниците, по които е поставяла оценки. Липсата на такова описание, когато критерият е „Икономически най-изгодната оферта” опорочава провеждането на процедурата съобразно закона и представлява нарушение на основните принципи на ЗОП за провеждането на обществените поръчки – тези за публичност и прозрачност, тъй като при такова съдържание на протокола процедурата става напълно непрозрачна. Следва да се отбележи, че посоченият порок в работата на комисията се приема в практиката на КЗК и ВАС за съществен, същият рефлектира върху крайния акт на възложителя – решението за класиране и е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на същото. В тази връзка КЗК е преценила за основателно и другото възражение в жалбата, а именно, че оценяването на техническите предложения на участниците не е обективно, обосновано, мотивирано, кореспондиращо с офертните предложения на участниците и в съответствие с условията, поставени от възложителя. В конкретния случай е установено, че комисията за разглеждане, оценка и класиране, освен че не е изложила описание на предложенията на участниците по показател „Техническо предложение” и включените в него подпоказатели, тя реално не е мотивирала и по никакъв начин поставяните от нея точки по някои от подпоказателите. Видно от протокол № 3 комисията и конкретно всеки от членовете е попълнил индивидуален лист за оценка по показател „Техническо предложение”, но липсват каквито и да е било обективирани индивидуални собствени и общи мотиви на членовете на комисията за поставените оценки. Те са оценявали предложенията на участниците и са присъждали съответно точки, като вместо собствени мотиви, базирани на релевантни фактически констатации по отделните подпоказатели, са копирали отделните елементи на скалата на оценяване от методиката в, които са използвани формално за мотиви. В този смисъл следва да се приеме, че посочването единствено на оценки по методиката, без обосновка и анализ на офертните предложения на участниците, не би могло да се приеме като мотивирано и обосновано оценяване.  При липсата на обективни и кореспондиращи с техническите оферти мотиви, относно поставяните оценки, КЗК не може да извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Липсата на яснота и прозрачност при оценяването на офертите води до нарушаване принципите на публичност и прозрачност при разходването на публични средства, а също и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците. (Решение № 337 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС

КЗК е допуснала предварително изпълнение на решение на възложител за класиране и определянето изпълнител на процедура по възлагане на ОП с предмет "Инженеринг и обновяване на образователната инфраструктура в Община Гоце Делчев". С оглед предмета на обществената поръчка КЗК е намерила за обосновани аргументите на Възложителя за това, че обновяването на образователната инфраструктура в общината е насочена към защита интересите на деца и ученици в пет учебни и детски заведения, като естеството на обществената поръчка е насочено към осигуряване на живота и здравето на децата и на ефективното функциониране и експлоатация на училищните сгради, за нормалното протичане на учебния и възпитателния процес. По този начин ще бъдат защитени особено важни обществени интереси, при съобразяване с изискванията на чл.121б, ал. 4 от ЗОП. КЗК също така е преценила, че учебните занятия са с непрекъсваем учебен процес, на двусменен режим, който не следва да се нарушава от извършване на строително-монтажни работи. Това налага те да се извършват през учебните ваканции и в почивни дни. Поради това подготвителните и съгласувателни дейности по работните проекти се извършват през зимните месеци, а през пролетната и лятна ваканция се извършват строително-монтажните дейности, които във всички случаи с оглед договора за финансиране, а и с оглед започването на новата учебна година, следва да приключат преди началото на месец септември. Всяко забавяне на процедурата би довело до затрудняване на нейното изпълнение и до сериозно увреждане на обществения интерес, какъвто без съмнение е интереса на обучаваните в учебните заведения деца и ученици. ВАС е потвърдил това Определение на КЗК като правилно и постановено при съобразяване с изискванията на ЗОП. В чл.120а, ал. 1 и чл. 120б от ЗОП законодателят е установил принципните положения за действието на жалбата срещу решения на възложителите в процедурите по възлагане на ОП. С първата разпоредба е приел, че жалбата срещу решенията на възложител, с изключение решението на възложителя за определяне на изпълнител, не спира процедурата, освен при направено искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". С втората разпоредба (чл. 120б от ЗОП), законодателят е възприел, че жалбата спира изпълнението на решението при условие, че не е допуснато предварително изпълнение, като с ал. 4 на чл. 121б от ЗОП е регламентирал материалноправните предпоставки, при наличието на които, по изключение, може да бъде допуснато предварително изпълнение. Касае се до три групи предпоставки, всяка от които е самостоятелно основание за допускане на предварително изпълнение: (1) когато се налага да се осигури животът или здравето на гражданите; (2) когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси и (3) когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. В случая КЗК е допуснала предварителното изпълнение с цел да се защити особено важен обществен интерес, като е преценила също, че със спиране на процедурата ще настъпи закъснение в изпълнението на поръчката,от което закъснение може да последва трудно поправима вреда за възложителя. ВАС споделя така изложените съображения от КЗК.  Обжалваната заповед на възложителя като краен резултат е адресирана към подобряване енергийната ефективност на образователната инфраструктура на община Гоце Делчев. Предметът на ОП е пряко свързан с отоплението на учебните сгради и детската градина, което рефлектира пряко върху опазване на здравето на децата, подлежащи на особена закрила от страна на държавата, общината и цялото общество. Чрез допускането предварително изпълнение би се позволило на възложителя да сключи договор за реализация на предмета на ОП и по този начин активно да използва целия период от време за проектиране, съгласуване и за извършване на строително-монтажни дейности през оставащите 7 месеца от годината, до началото на новата учебна година през месец септември 2012г. (Определение 3285 от 2012г.)

КЗК е допуснала предварително изпълнение и на решение на заместник министър-председателя и министър на финансите за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети и хотелско настаняване при служебните пътувания в страната и чужбина на служителите на МФ", като е приела, че са налице предпоставките по чл. 121б, ал. 4 от ЗОП. КЗК е съобразила специфичния предмет на поръчката, който е пряко свързан с осъществяването на държавната политика в областта на фиска и международното сътрудничество и координация в тази област от МФ, както и изпълнение на служебните функции на министъра на финансите и служителите при участие в Съвета на ЕС и други европейски и международни институции, провеждане на международни срещи, симпозиуми и конференции, които са необходими за провеждане на успешна държавна политика по икономически и финансови въпроси. КЗК е приела, че изложените от възложителя обстоятелства, водят до неотложност на изпълнението на обекта на обществената поръчка, тъй като от забавянето на изпълнението ще бъдат засегнати освен важни държавни интереси и интересите на обществото като цяло. ВАС е потвърдил Определението като законосъобразно като е посочил, че преценката на КЗК е обективна и съобразена със защитата на важни държавни и обществени интереси, обусловени от изпълнението на функциите на министъра на финансите и служителите от МФ. Съдът е отбелязал, че с чл.121б, ал. 5 от ЗОП е въведена законова забрана за допускане на предварително изпълнение, в случай че искането е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора или откриване на нова процедура за възлагане на поръчката, каквито в конкретния случай не са налице и не се установяват обстоятелства, които да препятстват необходимостта от предварително изпълнение. ВАС е отхвърлил като неоснователни възраженията на жалбоподателя, че осъществяването на дейностите е следвало да бъде своевременно планирано от възложителя и да не се позовава на забавяне в изпълнението. (Определение № 3593 от 2012г.)

Спазването на закона от възложителите е задължително условие при всяка процедура, независимо от източника на финансовия ресурс. То е обезпечено с регламентираните законови механизми на контрол - от страна на КЗК и съда, както и от Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция. Този контрол е засилен при сключването на договори преди изтичане на изчаквателния срок по чл. 41, ал. 4 от ЗОП с предвидената в чл.122г, ал. 4 от ЗОП имуществена санкция за възложителя в размер на 10 % от стойността на договора. А специално в случаите на използвани средства от европейските фондове, всяко сериозно нарушение води до прилагане и на механизма на финансови корекции по методология, приета с ПМС 134 от 5.07.2010г., (обн. ДВ, бр.53/2010г.). В посочените хипотези тези корекци могат да стигнат и до 100 % от стойността на договора. Поради това всеки възложител трябва много внимателно да прецени момента на сключване на договор, дори и в случаите на допуснато предварително изпълнение. В конкретно разглеждания случай, начинът на финансиране има значение дотолкова, доколкото на 31.05.2012г. изтича крайният срок на договора за финансово подпомагане и възложителят, като бенефициент по него, може да се окаже в невъзможност да заплати доставката, поради липса на необходимите средства. Поради това е основателен изводът на КЗК за опасност от настъпване на непоправима вреда. При преценка на правилността на обжалваното определение на КЗК, ВАС е взел предвид, че разпоредбата на чл.121б, ал. 4 от ЗОП въвежда три самостоятелни хипотези, при условията на алтернативност, обуславящи допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител. Това означава, че дори при наличието само на една от тях, КЗК може да го допусне. (Определение № 5058 от 2012г.)