Становище на Комисията за защита на конкуренцията по предлаганите промени в ЗЗК

Наскоро в блога бе поместенпоследният проект за изменение и допълнение на ЗЗК. В настоящото издание поместваме някои по-важни извадки от официалното становище на Комисията по този проект и нейните предложения.

1.     По отношение на дефиницията на понятието „значителна пазарна сила“, разписана в чл. 20а, ал. 1 по §. 4 от Проекта на ЗИД на ЗЗК 

В дефиницията на „значителна пазарна сила”, разписана в чл. 20а, ал. 1 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, изрично е предвидено разграничаването на това ново понятие от понятието „господстващо положение” в неговия класически смисъл съгласно чл. 20 от ЗЗК. Едновременно с това, за установяването на значителна пазарна сила се препраща към същите фактори за оценка, както и в случая на установяване на господстващо положение. КЗК счита, че подобен подход е правилен и признат в теорията и практиката като необходим и целесъобразен, тъй като, от една страна, той обуславя ясно разграничаване на понятията: господстващо положение и значителна пазарна сила и, от друга страна – предоставя сравними и съпоставими критерии за оценка, които да бъдат използвани в процеса на правоприлагането. 

Освен това обаче, за постигането на ефективно правоприлагане в областта на злоупотребите със значителна пазарна сила е необходимо да се уреди точна и недвусмислена дефиниция на понятието „значителна пазарна сила”, а оттам и да се даде възможност за ясно и непротиворечиво прилагане на критериите за установяването й в конкретни случаи. За целта теорията и практиката възприемат като удачен подход „значителната пазарна сила” да бъде свързана и възприемана в контекста на концепцията за „икономическа зависимост”, чието съществуване поставя доставчици и купувачи в по-слаба пазарна позиция спрямо своя търговски партньор, като създава дисбаланс в позицията им при договаряне на търговски условия и изпълнението на договорните им отношения. Установяването на „икономическа зависимост“ може да бъде определено като същественият материален елемент на дефиницията за „значителна пазарна сила”, аналогично на елемента „независимост“, който се прилага при установяване на „господстващо положение” на съответния пазар.

В този контекст, в закона биха могли да съществуват и паралелно да се прилагат както концепцията за „господстващо положение”, така и концепцията за „значителна пазарна сила”, като разграничителният критерий между тях може да се установи на плоскостта на пазарната (не)зависимост на участниците на съответния пазар. В съответствие с юриспруденцията на Съда на Европейския съюз (СЕС) по прилагане на чл. 102 от Договора за функционирането на ЕС (ДФЕС), „господстващо положение” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи^[1]. От своя страна, „значителна пазарна сила” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него. Поради тази причина същественият материален елемент на двете концепции – (не)зависимост, винаги има икономически характер и, следователно, същият не може да бъде изначално изведен, а следва да бъде констатиран по отношение на отделните предприятия във всеки конкретен случай  въз основа на критериите за оценка на съответния вид пазарно положение на предприятията.

С оглед прецизиране на приложното поле на двете паралелно приложими правни, в закона следва изрично да се регламентира, че предвид по-високия интензитет на „господстващото положение”, то „значителна пазарна сила” може да е налице, само ако не са изпълнени критериите за „господстващо положение” на съответния пазар. Двете антитръстови концепции следва да са уредени в закона и да се прилагат в отношение на поглъщане една спрямо друга. На практика, това означава, че прилагането на „господстващото положение” следва да изключва едновременното прилагане на „значителна пазарна сила” по отношение на едно и също предприятие в един и същи случай. В този смисъл концепцията за „значителна пазарна сила” следва да се разглежда като „по-стриктно национално право”, което може да се прилага по отношение на едностранното поведение на предприятията, когато те все още не са достигнали такова равнище на пазарна независимост, което да може да ги определи като предприятия с „господстващо положение” на съответния пазар.

На следващо място, следва да се посочи, че в самата дефиниция на предложеното в Проекта на ЗИД на ЗЗК ново понятие „значителна пазарна сила”, аналогично на понятието „господстващо положение”, следва да се включат само съществените елементи на този вид пазарно положение, както и основните критерии за неговата конкурентноправна оценка. В  предложената дефиниция на „значителна пазарна сила” не следва да присъстват елементи, които характеризират самото поведение на предприятието със „значителна пазарна сила” в контекста на евентуална злоупотреба с такова поведение. Аналогично на концепцията за „злоупотреба с господстващо положение”, следва да се приеме, че самото наличие на „значителна пазарна сила” не е забранено от закона пазарно положение, а забранена следва да е само „злоупотребата със значителна пазарна сила” като форма на едностранно поведение на предприятията, което има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В този смисъл включените в дефиницията понятия „едностранно“ и „несправедливи“ (търговски условия) изместват акцента от определянето на пазарното положение на предприятието към анализ на самото поведение, което може да представлява формата на злоупотреба с такова пазарно положение. Същественият момент в дефиницията би следвало да бъде определянето на онова пазарно положение на дадено предприятие, което дава възможност на това предприятие да повлияе на механизмите за ефективно функциониране на съответния пазар. Оттук, при достигането от страна на дадено предприятие на пазарно положение, при което негови доставчици и купувачи са зависими от него, такова предприятие се оказва значително по-малко податливо на конкурентен натиск, което му позволява с едностранното си поведение, да навреди на ефективната конкуренция на пазара, а оттам и да засегне интересите на потребителите. Ето защо, аналогично на злоупотребите с господстващо положение, злоупотребата със значителна пазарна сила може да приеме единствено формата на едностранно поведение.

В допълнение, КЗК счита, че определението за „значителна пазарна сила” не следва да зависи от качеството на поведението на предприятието, като например „налагане на несправедливи търговски условия“. Правната квалификация на поведението на предприятие със значителна пазарна сила е предмет на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК и представлява елемент от фактическия състав на „злоупотребата със значителна пазарна сила”. 

Въз основа на тези аргументи, КЗК предлага следната дефиниция на понятието „значителна пазарна сила“:

„Значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него.“

2.       По отношение на формите на злоупотреби, посочени в чл. 21, в редакцията им от Проекта на ЗИД на ЗЗК

 В действащата норма на чл. 21 от ЗЗК се съдържат елементите на фактическия състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение, а именно: наличието на предприятие с монополно или господстващо положение; едностранно поведение и антиконкурентен ефект (предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите). В чл. 21, точки от 1 до 5 са разписани примерни форми на забранено едностранно поведение на предприятията, които са неизчерпателно изброени и представляват едни от най-типичните прояви на злоупотреба. В настоящата си редакция чл. 21 от ЗЗК отразява точно смисъла и съдържанието на европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС, което, от своя страна, е гаранция за еднакво, последователно и непротиворечиво правоприлагане в областта на злоупотребите както на национално, така и на европейско равнище.

В тази връзка КЗК не споделя премахването на настоящата т. 3 на чл. 21 от ЗЗК, още повече че тя описва една от най-честите проявни форми на злоупотреба, а именно дискриминирането на търговски партньори. В мотивите към проекта не се посочва причина, която да обосновава изваждането на тази разпоредба от закона. Поради това КЗК не споделя отпадането на чл. 21, т. 3 от ЗЗК и счита, че по този начин необосновано се засяга приложното поле на забраната за злоупотреба по отношение на една от най-типичните форми на антиконкурентно поведение на предприятията.

На следващо място, важно е да се подчертае, че съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК дава възможност всяко едностранно поведение, независимо от неговата конкретна форма и проява, при установен антиконкурентен ефект да бъде квалифицирано като забранено. Тази свобода при квалифицирането на дадено едностранно поведение е особено важна предвид динамиката и непрекъснато повишаващата се сложност на пазарните отношения, които изискват индивидуален подход за всеки конкретен случай. В този смисъл, включването в обхвата на чл. 21 от ЗЗК на забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила предполага прилагането на същия подход при анализа, какъвто се следва и при анализа на злоупотребата с монополно или господстващо положение, където формите, разписани в чл. 21, т. 1 – 5 от ЗЗК ще служат като примери при преценката за всеки конкретен случай, без да се ограничава възможността дадено поведение да бъде квалифицирано като забранено, дори и да не попада в примерно изброените форми. Поради това КЗК не счита за необходимо разписването в чл. 21 от ЗЗК на допълнителни форми на забранено едностранно поведение, които да са характерни за случаите, когато предприятие притежава значителна пазарна сила. Още повече, че с предложената редакция в частта на чл. 21, т. 5 и т. 6, новодобавените проявни форми на едностранно поведение се въвеждат като модел и за едностранно поведение на предприятията с монополно и господстващо положение. Предложените в т. 5 и 6 форми на злоупотреба могат да бъдат обхванати от някои от сега съществуващите проявни форми. Така например, предложената разпоредба на т. 6, първо тире от ЗИД на ЗЗК се съдържа в сега съществуващата т. 2 на чл. 21 от ЗЗК, доколкото ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка като цяло би могло да представлява ограничаване на производството, търговията и особено техническото развитие и инвестициите. Още повече, ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка е характерно само за отделни специфични съответни пазари, докато общата забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила е насочена и следва да се прилага по отношение на всякакви възможни продуктови съответни пазари и в този смисъл формулировката е ограничителна и твърде формална в сравнение с възприетия подход в сега съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК.

На следващо място, КЗК не споделя разписването на форма на злоупотреба, която да е следствие от неспазване на друг нормативен акт, в случая на националното законодателство, въвеждащо изискванията на Директива 2011/7/ЕС. Наред с това, забраната за прилагане на различни условия по отношение на договорните срокове за плащане произтича от самото въвеждане в националното законодателство на посочената директива и нейното нарушаване следва да намери своята санкция именно в това национално законодателство. Освен това, от гледна точка на юридическата техника КЗК не споделя извършеното изрично препращане към акт на вторичното право на ЕС (директива), който следва да бъде транспониран по надлежния ред в националното законодателство. 

В заключение, КЗК е на мнение, че освен добавката „значителна пазарна сила“ след „господстващо положение“, сегашната редакция на чл. 21 следва да остане непроменена в останалата си част.

3. По отношение на срока на проучване

В предложения нов чл. 72а се определя срок от два месеца за приключване на проучването по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила, като в случаи, представляващи фактическа и правна сложност, срокът да може да бъде удължен с 30 дни. Така предложеното допълнение на ЗЗК не регламентира начина и реда за извършване на проучването по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила. Налице е празнота, която не може да се запълни чрез analogia legis, доколкото процесуалноправните норми са неприложими по аналогия, нито чрез разширително тълкуване на действащите процесуални норми. На следващо място, приемането на новия чл. 72а би довело по-нататък до колизия с установения в глава ІХ на ЗЗК общ процесуален ред, доколкото новият 2-месечен срок за приключване на проучването не държи сметка за приложимостта на някои особено важни правни институти, въведени с приемането на новия ЗЗК (Обн. ДВ, бр. 102 от 28 Ноември 2008 г.) с оглед необходимостта от пълно хармонизиране на българското законодателство в областта на конкуренцията с aquis communitaire. В тази връзка следва да се посочи институтът на предявяване на твърдения за извършени нарушения с определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (Statement of objections) и институтът на поемане на задължения от ответната страна по чл. 75 от ЗЗК (Commitments) и предвидените в закона процесуални срокове за тяхното прилагане.

С предявяването на твърденията за извършено нарушение се цели да се предостави на предприятията, обвинени, че са нарушили правилата на конкуренцията, цялата информация, която им е необходима, за да могат те да се защитят по ефективен начин, преди комисията да е постановила окончателното си решение по случая. Твърденията трябва да са достатъчно ясни, за да позволят на засегнатите страни надлежно да се запознаят с поведението, във връзка с което са получени оплакванията пред комисията. Точното установяване на последните и специфичния характер на антитръстовите нарушения, предопределен и от особеностите и спецификите на съответните продуктови и географски пазари и необходимостта от тяхното дефиниране за всеки отделен случай, предопределят и необходимостта от задълбочен анализ и по-продължително проучване, което не следва да бъде ограничавано с конкретни, в т.ч. и инструктивни срокове, уредени в закона.

В определението си КЗК е задължена да посочи срок не по-кратък от 30 дни, в който молителят и ответната страна имат право да представят своите писмени възражения по предявените твърдения, а конституираните заинтересовани лица – своето становище (чл. 74, ал. 2 от ЗЗК). Представянето на писмени възражения е проява на правото на защита на ответните страни в производството и цели да гарантира както процесуалната законосъобразност на крайното решение на КЗК, така и процесуалната справедливост на властническата намеса на органа по конкуренцията.

Изслушването на страните съгласно нормата на чл. 76 ЗЗК се осъществява в открито заседание, което се насрочва за ден, определен не по-рано от 14 дни след изтичане на срока за представянето на възраженията или становищата. Този срок от най-малко 14 дни е необходим на КЗК да се запознае с възраженията, становищата и доказателствата на ответните страни и да може да ги вземе предвид при окончателното решаване на случая.

Следва да се има предвид също така и възможността от допълнително удължаване на проучването на КЗК вследствие на необходимостта от предявяване на нови твърдения за извършени нарушения (чл. 77, ал. 2, т. 1 от ЗЗК). Ако след проведеното устно изслушване възникне обективна необходимост за изменяне на първоначалните твърдения за извършени нарушения на закона, КЗК е задължена да постанови ново определение, с което приема и предявява новите или изменените си твърдения за извършено нарушение по закона. В този случай, КЗК спазва процесуалния ред, следван при предявяване на първоначалните й твърдения, като дава нов срок на страните за упражняване на правото им на защита чрез: представяне на писмени възражения, становища и доказателства; достъп до материалите по преписката; провеждане на ново изслушване.

На следващо място, в ЗЗК от 2008 г. е уреден и един нов вид решение, което КЗК може да постанови, когато ответните страни отправят предложение за поемане на ангажименти от тяхна страна, с което да се постигне преустановяване на противоправното поведение, във връзка с което е образувано производството (чл. 75, ал. 1 от ЗЗК). Процедурата за разглеждане на предложенията за поемане на задължения по ЗЗК са уредени в специални правила, приети с Решение на КЗК № 131 от 09.02.2010 г., и уреждат конкретни процесуални срокове за прилагането на този нов правен институт в закона.

Извън всичко посочено по-горе, следва да се подчертае и друга особеност на производството по глава ІХ на ЗЗК, а именно създадената с чл. 74, ал. 1, т.2 възможност за комисията да върне преписката за допълнително проучване преди въобще да се пристъпи към евентуално предявяване на твърдения за извършено нарушение. С разпоредбата на чл. 77, ал. 2, т. 2 тази възможност е предоставена на комисията и след предявяване на твърдения за извършено нарушение и изслушване на страните, в резултат на което отново може да се стигне до предявяване на твърдения. Такова допълнително проучване по настоящем не е, а и не би могло да бъде обвързано с обективен срок за извършването му.

В този смисъл предвидените допълнения в Проекта на ЗИД на ЗЗК и по-специално чл. 72а, не държат сметка за описаните институти и процесуални положения, възприети в ЗЗК и прилагани както от ЕК, така и от други национални органи по конкуренцията на държавите членки на ЕС. КЗК счита, че след като тези правни институти следва да намерят приложение и в производството за установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила, не следва да бъдат въвеждани специални срокове за приключване на проучването в това производство. Подобни специални правила биха възпрепятствали прилагането на концепцията за „злоупотреба със значителна пазарна сила” в контекста на вече действащия процесуален ред за установяване на нарушения по гл. ІV от ЗЗК, тъй като те биха били несъвместими с приложимите процесуални норми на ЗЗК.

Не на последно място, следва да се отчете обстоятелството, че процесуалният ред, по който се прилагат чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС от страна на КЗК, е регламентиран в гл. VІІІ и гл. ІХ от ЗЗК и Проектът на ЗИД на ЗЗК следва да гарантира, че националните процесуални норми няма да създадат условия за нарушаване на принципите на прилагане на правото на ЕС в страната. Това важи за всяко последващо изменение както в материалноправен, така и в процесуалноправен аспект на националното законодателство в областта на конкуренцията. Създаването на „дуализъм” в националния закон по отношение на приложимия правен режим спрямо едностранното поведение на предприятията, с оглед наличието или липсата на ефект върху търговията между държавите членки на ЕС е от обективно естество да доведе до нарушение както на принципите на правото на ЕС, така и на общия принцип на правната сигурност.

4.       По отношение налагането на временни мерки

Съображенията, изложени по отношение на чл. 72а, могат да бъдат споделени и по отношение на предвидения нов чл. 72б, който предоставя специално правомощие на КЗК, по искане на страните или по своя инициатива, когато съществува риск от сериозно увреждане на интересите на потребителите или на конкурентите, да може във всеки момент от хода на производството да приложи временна мярка за спиране на твърдените нарушения по чл.20а. и чл. 21 от ЗЗК. Предвидено е временните мерки да се прилагат с определение, което  да може да се обжалва пред ВАС в 7-дневен срок от съобщаването му по реда на АПК.

В този контекст следва да бъде подчертано, че в ЗЗК вече съществуват детайлни правила относно реда за упражняване на правомощието на КЗК да налага временни мерки съгласно чл. 56 от ЗЗК. Тези правила са приложими във всяко производство по реда на гл. ІХ от ЗЗК, като обхващат както случаите, в които националната антитръстова забрана по чл. 21 от ЗЗК се прилага самостоятелно, така и случаите, когато тя се прилага в паралел с европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС. 

КЗК не счита, че предложението за въвеждане на нов чл. 72б е уместно, тъй като чрез него не се внася нищо ново в правната уредба на производството пред КЗК за установяване на нарушения по гл. ІV от закона, а се създава неяснота и условия за противоречиво прилагане на това специално правило спрямо общата норма, регламентираща временните мерки по чл. 56 от ЗЗК. В случай че в ЗЗК се предвиди злоупотребите със значителна пазарна сила да се установяват съгласно процесуалния ред, уреден в гл. ІХ от ЗЗК, то нормата на чл. 56 от ЗЗК ще намери приложение и в това производство пред КЗК, поради което е нецелесъобразно въвеждането в закона на специално правило относно временните мерки по отношение на едностранното поведение на предприятията със значителна пазарна сила. 

5. Относно приемането на Методики

С § 9 в Заключителните разпоредби на ЗИД се определят механизмът и сроковете за приемане на Методиките, предвидени в §. 2, относно чл. 8, т. 11 за извършваните производства по гл. ІV на този закон. Предвидено е обществено обсъждане на проектите на Методики и публикуването им в Държавен вестник. Съгласно чл. 20а, ал.2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК критериите за оценка на пазарното положение на предприятия по чл. 20 и чл. 20а се определят в Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета по реда на чл. 8, т.11.

В тази връзка, КЗК счита, че разпоредбата на § 9 от ЗР на Проекта на ЗИД на ЗЗК следва да бъде прецизирана като изрично се посочи, че задължението на КЗК да приеме нови подзаконови актове по прилагането на закона се отнася именно до Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. По този начин ще се създаде изрична законова делегация за КЗК да изготви и приеме посочената методика по реда, разписан в § 9 от ЗР на Проекта на ЗИД на ЗЗК.

Освен това следва да се подчертае, че в ЗЗК вече се съдържа норма, регламентираща, че проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар се извършва в съответствие с приета от комисията методика. На основание чл. 44, ал. 3 от ЗЗК, Комисията вече е приела такава методика с Решение № 393 от 21. 04.2009 г., която се прилага в производствата пред КЗК, включително и за установяване на нарушения по глава ІV.

В този смисъл КЗК не счита за необходимо включването на разпоредбата на чл. 20а, ал. 2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, доколкото в чл. 44, ал. 3 вече е уредена законова делегация да приеме методика, в която да определи критериите за оценка на пазарното положение на предприятията. Поради тази причина КЗК е на мнение, че в §9 от Проекта на ЗИД на ЗЗК следва да се уреди задължение за КЗК да измени и допълни приетата от нея методика, така че в нея да се съдържат критериите за оценка на предприятията със значителна пазарна сила.

---

[1] Вж. Решение на СЕС от 14.02.1978 по дело 27/76,United Brands v. Commission, ECR 207, Решение на СЕС от 05.101988 по дело 247/86, Alsatel v. Novasam, ECR 5687 и други.