Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част VІII

Из практиката на КЗК

Съгласно разпоредбата на чл. 27а от ЗОП (редакцията на закона от бр.93/25.11.2011г., в сила от 26.02.2012г.) нормата е диспозитивна. Законодателят е дал нова правна възможност на възложителя по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията за обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Решението за промяна може да бъде публикувано по инициатива на възложителя (в случай, че той сам открие нарушения, пропуски или грешки във вече публикуваното обявление и/ или документация за участие). Предложения за изменение могат да се правят и от заинтересованите лица в срок до 10 дни от публикуване на обявлението за поръчка в регистъра на АОП. Направените предложения обаче не обвързват възложителя и не го задължават да публикува решение за промяна. Независимо по чия инициатива настъпват тези промени в обявлението и/или документацията за участие, срокът, в който те могат да бъдат направени чрез публикуване на решението за промяна, е 14 дни от първоначалното публикуване на обявлението за поръчка. В настоящия случай решението за откриване и обявлението са публикувани на 8.03.2012г., т.е. за възложителя тази възможност е била преклудирана на 22.03.2012г. С оглед гореизложеното КЗК счита, че възложителят се е съобразил с разпоредбата на чл. 27а от ЗОП, като е преценил и не се е възползвал от тази правна възможност – да коригира допуснатите неясноти с ново решение за промяна, а въз основа на направените разяснения по чл. 29 от ЗОП е отстранил същите законосъобразно. (Решение № 567 от 2012г.)

Молбата за допълване на решение на КЗК се подава в едномесечен срок, съгласно чл. 176, ал. 1 АПК, който тече от съобщаване на акта на страните. Съгласно чл. 122 г. ал. 9 от ЗОП (нова – ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Конкретната обществена поръчка обаче е открита с Решение от 09.02.2012 г., т.е. преди влизане в сила на тази разпоредба и съгласно § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/11/ се довършва по досегашния ред, a именно по реда на чл. 122г. от ЗОП (ДВ бр. 54 от 2010 г., в сила от 16.07.2010 г.), според който КЗК няма право да присъжда разноски. В този смисъл решението на КЗК е допълнено с диспозитив, който постановява, че искането на молителя за присъждане на направените разноски в хода на производство се оставя без разглеждане. (Решение № 572 от 2012г.)

КЗК е установила от фактическа страна, че съгласно входящият регистър на възложителя и видно от данните посочени върху плика на офертата, лицето подало офертата е „Б-Корект І” ЕООД. Също така е установено, че в Плик № 2 е представен попълнен Образец на техническата оферта, в който е посочен като участник „Б-Корект – І” ЕООД. Въпреки това в Плик № 1 от офертата е представен Договор за консорциум, сключен между „Б-Корект – І” ЕООД и „Б-Метърс” ООД, Италия, за участие в конкретната обществена поръчка, като в офертата са представени документи и за участващото в консорциума дружество „Б-Метърс” ООД, Италия. При това положение неправилно е заключението на възложителя, че участник в процедурата е „Б-Корект І” ЕООД. Независимо че от съдържанието на Договора за консорциум става ясно, че за водещ е определено „Б-Корект – І” ЕООД от останалите му клаузи е несъмнено, че това дружество е упълномощено да извърши подаване на оферта от името на консорциума, а не от свое име. Налице е очевидно противоречие между документите приложени в офертата. КЗК счита, че не би могло да се установи по категоричен начин, кой има качеството на участник в процедурата, „Б-Корект І” ЕООД или Консорциум „Б Метърс – Корект”. Съдържанието на офертата е подготвено за участие на Консорциума, в Плик № 2 на офертата е представен попълнен Образец на техническата оферта с посочен участник „Б-Корект – І” ЕООД. КЗК приема, че в настоящия случай не би могла да се приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, доколкото се касае за представяне на документ в Плик № 2, който е в очевидно противоречие с представените документи в Плик № 1. Констатираното  противоречие е съществено и не би могло да се отстрани с разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП и се явява самостоятелно и достатъчно основание офертата да не бъде допусната до етап на оценка и класиране. (Решение № 571 от 2012г.)

Съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП при приемане на оферта, върху плика се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ, а съгласно текста на ал. 4, възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаване или в незапечатан, прозрачен или скъсан плик. От приложеното по преписката като доказателство извлечение от входящия регистър от деловодната система на общината е видно, че първоначалната оферта на участника е регистрирана в деловодната система на възложителя с посочен час на регистрация 17:00:25. Поради факта, че самото извършване на физическото обработване на документите и завеждането им в деловодната система на възложителя отнема време, може логично да се приеме, че в представеното извлечение от деловодната система е отбелязан часът, в който е приключило обработването на документите, подадени от участника. Т.е. посоченият във входящия регистър час не е часът на самото представяне на първоначалната оферта на участника на възложителя за участие в процедурата, а часът, в който е приключило завеждането на същата в деловодната му система. Още повече, че в регистъра, както и върху офертата на участника не е отбелязано, че същата е подадена след изтичане на крайния срок, поради което КЗК намира, че офертата е подадена надлежно, в рамките на определения от възложителя краен срок, поради което законосъобразно е приета и не е върната от възложителя. В случая, следва да се отбележи, че жалбоподателят от своя страна е подал офертата си в 16:59 часа. КЗК счита, че и двете дружества са поставени при еднакви условия, като е съвсем отделен въпроса, че и двете са могли така да организират действията си за депозиране на офертите пред възложителя достатъчно време преди изтичането на крайния срок, а не да пристигнат в последния момент, и да се наложи да се спори за половин минута. (Решение № 570 от 2012г.)

Издаването на заповед, вместо решение за класиране на участниците не представлява нарушение на чл. 11, във връзка с чл. 73 от ЗОП, тъй като от значение е не наименованието на акта, а волеизявлението, коeто той съдържа. В разпоредбата на чл. 11 от ЗОП е разписано, че решенията на възложителите, приети във връзка с процедури по обществени поръчки са индивидуални административни актове и като такива следва да съдържат определени реквизити, посочени в ал. 2, т. 1 – т. 7 на същата разпоредба. В конкретния случай, при издаване на заповедта, възложителят е спазил всички изисквания, разписани в  чл. 11 от ЗОП, като е обявил класирането и е посочил участника, избран за изпълнител. КЗК е приела също така, че непосочването в този акт на номера и датата на решението за откриване на процедурата, както и датата на публикуваното обявление за обществена поръчка не представлява съществен порок на процесната заповед, водещ до нейната незаконосъобразност. Този извод се извежда от факта, че в нея изрично е посочено, че се издава въз основа на Протокол за проведена открита процедура с точно описание на предмета й, представен на възложителя от комисията провела процедурата по реда на ЗОП. (Решение № 569 от 2012г.)

Възложителят е изискал за доказване на техническите възможности на участниците да представят валиден лиценз/разрешение за извършване годишен технически преглед на МПС. Тази дейност, съгласно чл. 148, ал. 2 от Закона за движение по пътищата подлежи на разрешителен режим. Според цитираната разпоредба разрешение за извършване на периодични прегледи за проверка на техническата изправност на пътни превозни средства се издава на физически или юридически лица, регистрирани по Търговския закон или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, както и на лица, регистрирани по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП, от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията като в ал. 8 на същата разпоредба е посочено, че разрешението се издава за всеки технически пункт за срок 5 години. В конкретния случай участник е представил такова разрешение валидно за периода от 25.06.2007 г. до 25.06.2012 г. Доколкото 5-годишният срок на валидност на разрешението изтича на 25.06.2012 г., (което е преди срока на договора за възлагане на ОП – до 30.12.2012 г.), то за участникът ще възникне задължение за преминаване на административна процедура по издаване на ново разрешение за извършване на периодични прегледи след изтичането на този срок, но към момента на подаване на офертата процесното разрешение е валидно и е в съответствие с постановеното от възложителя изискване. В допълнение следва да се посочи, че съгласно чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договора (част от документацията) при пълно/частично неизпълнение на договорните задължения виновната страна дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на поръчката/неизпълнението. Дори и да се приеме, че в един бъдещ момент поради липса на

разрешение за извършване на определена дейност, би се осуетило изпълнението на поръчката, интересите на възложителя са защитени в пълна степен предвид заложените в договора санкции при неизпълнение на задълженията по него. (Решение № 569 от 2012г.)

Когато възложителят не е отбелязал никъде изрично в публикуваното решение за откриване и обявление за поръчка, че предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, то същата става достъпна за трети лица едва след като я закупят се запознаят с нея. В този случай 10 – дневният преклузивен срок за обжалване съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 120, ал. 4, т. 2 от ЗОП, започва да тече от закупуването на документацията.

Предмет на поръчката е медикамент за кръвосъсирване в две различни обособени позиции, тъй като продуктът е един и същ - Coagulation factor IX, но в различна лекарствена форма и количество лекарствено вещество, а именно: Лекарствената форма и количество лекарствено вещество по Позиция №3 е 500 IU и Лекарствената форма и количество лекарствено вещество по Позиция №7 е 600 IU. Поради това КЗК намира, че в рамките на своята оперативна самостоятелност единствено възложителят може да прецени с оглед неговите нужди и финансови възможности от какви лекарства има необходимост и коя лекарствена форма е най – подходяща съобразно заложеното количество вещество за него. КЗК приема, че няма извършено нарушение от страна на възложителя да определя един медицински продукт в две отделни обособени позиции, с различни лекарствени форми и количества, което по себе си представлява два различни лекарствени продукта. (Решение № 567 от 2012г.)

Обстоятелството, че при наличие на двама допуснати участници на единия от тях е указано да представи обосновка на елементите на ценовото му предложение, в противоречие с приетото от комисията решение, неточно подведено под нормата на чл. 39 от НВМОП /отм./, не представлява опорочаване на цялостната дейност на помощния орган на възложителя, тъй като правната оценка на извършените действия следва да се основава на тяхната юридическа същност и на характера на фактически извършената дейност по прилагане на съответното правомощие, а не на техническото посочване на правна разпоредба. Конкурсната комисия, като помощен орган на възложителя, е преценила, че следва, преди да направи оценка на ценовото предложение на участника, да се възползва от правото си да поиска разяснение по заявените данни, за да достигне до мотивирана преценка дали финансовото предложение съответства на изискванията на възложителя. Така, изисквайки разяснение, конкурсната комисия обуславя изпълнението на основното си задължение – да обезпечи законосъобразността на индивидуалния административен акт, който следва да бъде издаден от възложителя, като в тази връзка следва да установи обективно и точно дали една оферта отговаря на изискванията на възложителя и като такова, правото на комисията да иска разяснения е заложено от законодателя и разглеждано като задължение за активност на помощния орган и в практиката на КЗК във всички случаи, при които за помощния орган възникнат съмнения и необходимост от допълнителна информация, които да подпомогнат изпълнението на законовите му задължения. (Решение № 504 от 2012г.)

Възложител е прекратил процедурата за възлагане на ОП на основание на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (редакцията от ДВ бр.73/20.09.2011г.) и при мотиви, касаещи нарушения – от една страна неизпълнени изцяло препоръки при осъществения предварителен контрол от страна на Изпълнителния директор на АОП във връзка с това, че оценъчната система, касаеща техническата част на офертата е базирана на подпоказатели, подлежащи на субективна преценка, което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и невъзможност в резултат на това помощният орган да изпълни влязлото в сила решение на КЗК, с което процедурата по същата ОП е върната на етап разглеждане на документите в Плик № 1 „Документи за подбор”, без да се променят условията на ОП. От друга страна е изложено също, че всички оферти са отворени, включително плик № 3 „Предлагана цена”, поради което биха се създали предпоставки за субективизъм при повторното им разглеждане. За да намери приложение нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е необходимо кумулативно наличие на двете предпоставки, визирани в хипотезата й, като при отсъствие на която и да е от тях процедурата не може да се прекрати на това основание. КЗК счита, че преценката за субективност и незаконосъобразност при включване на показателите за техническа оценка в методиката, следва да се извърши не изолирано, а като се отчетат от една страна констатациите и препоръките в доклада за предварителен контрол на АОП, дадени на възложителя преди откриване на процедурата и от друга страна –последващия контрол за законосъобразност, извършен от КЗК с предходно решение. Следва да се отбележи, че осъщественият от АОП предварителен контрол върху условията на документацията, включително методиката, е извършен месеци преди да бъде открита процедурата и възложителят е имал възможност да съобрази изцяло препоръките, съдържащи се в доклада.  Възложителят е изпълнил най-съществената част от указанията, като не се е съобразил с препоръката на комисията в методиката да бъдат заложени само числово измерими показатели, но същото не е такъв съществен порок, който да води до прекратяване на процедурата, поради невъзможност да бъдат оценени офертите на участниците, доколкото законът не съдържа забрана за залагане на показатели, подлежащи на субективна експертна оценка. Освен това КЗК е установила, че методиката за оценка, съдържаща субективните технически подпоказатели е не само правилно и законосъобразно заложена, но е и правилно приложена, като помощният орган е изложил и конкретни мотиви за присъдените точки и това е установено с влязло в сила решение на КЗК, потвърдено от ВАС. В тази връзка, КЗК счита, че възложителят не може да прекрати процедурата на  основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и не смята, че възложителят е изправен пред невъзможност да изпълни влязлото в сила Решение на КЗК. Той е следвало да извърши последващи действия по продължаване на процедурата от етапа, на който е върната, а не да я прекрати. (Решение № 551 от 2012г.)

Обжалването на условията, заложени още при откриване на процедурата за възлагане на ОП е ограничено със срок. Участникът е имал възможност при несъгласие с техническите изисквания да обжалва решението за откриване и направените от възложителя разяснения. С изтичането на срока по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП (в редакцията на ДВ бр.73 / 2011г.) се преклудира възможността да се излагат доводи срещу залагането на дадено условие на един по-късен етап какъвто е класирането. (Решение № 550 от 2012г.)

ЗОП не предоставя възможност на помощния орган да коригира офертите на участници. Аргумент в тази насока е разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ЗОП, според която участниците могат да променят, допълнят или да оттеглят офертите си до изтичане на срока за подаването им. След изтичането на този срок офертата се разглежда от конкурсната комисия така, както е била подадена, като с оглед на съдържащите се в нея обстоятелства, се преценява съответствието й с изискванията на възложителя. Комисията не е следвало да приложи и чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба комисията може по всяко време да изисква от участниците разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в плик 2 и 3. Посочената възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение. От текста на нормата ясно личи, че комисията разполага с правна възможност, но не е задължена да изиска от участниците разяснения и допълнителни доказателства. Следователно като не е поискала допълнителни разяснения от участниците в процедурата, комисията не е извършила нарушение на правилата на ЗОП. В указанието за попълване на ценовото предложение не се съдържа указание по какъв начин се отстраняват аритметични грешки. В този смисъл всяка поправка, направена в резултат на поискани разяснения, би била промяна в ценовото предложение на участника, което е недопустимо. (Решение № 549 от 2012г.)

Правната възможност, предоставена от закона в полза на възложителя, уредена в чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП – за доказване на техническите възможности на участниците, позволява на възложителя да  изисква от тях да представят образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, и чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това. Изразът „образци” е равнозначен на употребения в документацията израз „мостри”, като законът допуска за доказване на техническите възможности на участниците възложителят да изисква от тях не само документи, но и образци/ мостри от стоките, предмет на поръчката. (Решение № 548 от 2012г.)

Из практиката на ВАС

КЗК е допуснала предварително изпълнение в процедура с предмет "Довършителни работи по рекултивация на нарушени терени в района на рудник "Дружба 1 и 2", село Елешница, община Разлог", като е приела, че са налице материалните предпоставки по чл. 121б, ал. 4 от ЗОП. Прието е, че навременното изпълнение на обекта на поръчката ще съдейства за защитата на живота и здравето и ще гарантира  здравословна и безопасна околна и жизнена среда по отношение на всички лица, живеещи и пребиваващи в село Елешница и неговите околности, което следва да се ползва с приоритет пред защитата на интересите на стопанските субекти, участвали по обявената процедура. Отчетен е фактора „време”, който е от съществено значение и се отразява на ефективността на рекултивационните и ремонтни дейности, с оглед спазването на техническите правила, разписани за осъществяване на такива дейности, които са предмет на ОП. Отчетена е и необходимостта от отстраняване на рисковете в рудничните находища, обект на конкретната обществена поръчка, които са индикатор не само за опасността от здравен риск, но и очерталия се риск за настъпване на значителна или труднопоправима вреда по отношение на околната среда. Съгласно разпоредбата на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП, КЗК по изключение допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител. В конкретния случай КЗК законосъобразно и обосновано е приела, че с оглед предмета на поръчката и възможните неблагоприятни последици от забавяне изпълнението, следва да се допусне предварително изпълнение. Съобразена е спецификата на предмета на обществената поръчка, както и своевременното му изпълнение. (Определение № 6060 от 2012г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия. Хипотезата на цитираната норма дава възможност на възложителя за избор в условията на оперативна самостоятелност, при която има право да избере един от два или повече законосъобразни начина за решаване на въпроса. Това означава, че която и от двете възможности да избере, те са еднакво законосъобразни от гледна точка на избора за тях. От тук следва, че за този избор не е необходимо при издаване на акта да има фактическа и юридическа обосновка, съставляващи мотиви за издаването му, различни от фактите в кръга на хипотезата на нормата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. Това са фактите, че в процедура по възлагане на обществена поръчка има само една оферта отговаряща на предварително обявените условия. Доводите за липса на мотиви се опровергават от протоколите на назначената комисия, в решението на която също се предлага на възложителя да прекрати процедурата на това основание. Доводите, че следва да има други мотиви съгласно изискването решението да е мотивирано са неоснователни. Законът предполага, че при такава правна хипотеза има отклонение от принципите на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, при което възложителят може да прецени дали с продължаване на процедурата ще получи търсенето съотношение цена - качество при възлагане на обществената поръчка. При тези съображения, с които не се допълват мотивите в акта на възложителя, е напълно достатъчно и без други мотиви да се избере едната от законовите предоставени възможности за прекратяване на процедурата. Поддържаните доводи за нарушение, изразяващо в това дали не е упражнена превратно предоставената оперативна самостоятелност на възложителя са неоснователни, тъй като такива данни от доказателствата по преписката не са налице. Цитираната съдебна практика, относима към друг фактически състав на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, не води до извод различен от изведения за отсъствие на нарушения при издаване на административния акт в настоящето административно производство. (Решение № 1925 от 2012г. на ВАС)

Бъдещи промени в законодателството

Европейската комисия предложи Стратегияза преминаване изцяло към електронни обществени поръчки, считано от 2016г. Тя предлага серия от съпътстващи мерки, предназначени да подкрепят всички заинтересовани страни, включително малките и средни предприятия. Досега електронни обществени поръчки все още се използват само при 5 до 10% от процедурите за възлагане на обществени поръчки, провеждани в рамките на ЕС. Електронното възлагане на обществени поръчки означава използването на електронната комуникация в публичния сектор при възлагане на доставки и услуги или провеждане на търгове за други дейности. Стратегията се основава на докладите на публични субекти, които вече са внедрили използването на електронни обществени поръчки, с което са спестили между 5% и 20% от разходите си в областта на обществените поръчки. ЕК вече обяви мерки за засилване на електронните обществени поръчки още през юли 2011. Стратегията предлага серия от мерки, като например финансова и техническа подкрепа за развитието на инфраструктурата на електронното възлагане на ОП чрез програми и фондове на ЕС; идентифициране и споделяне на най-добрите практики в областта на електронното възлагане на ОП, мониторинг относно нивото на възприемане и реализираните ползи от електронните ОП и прилагане на широкообхватна разяснителна стратегия за информиране на заинтересованите страни за възможностите и ползите, предлагани от електронното възлагане на обществени поръчки. В съобщението се посочва също така, че самата Европейска комисия ще премине към пълно електронно възлагане на ОП от средата на 2015 г. и че ще предостави своя опит на разположение на държавите-членки. Според ЕК електронните ОП могат да допринесат за осигуряването на нови работни места и да се превърнат в източник на икономически растеж. Електронната процедура може значително да опрости работата на фирмите, особено малките и средни предприятия, чрез увеличаване на прозрачността и достъпа до тръжни процедура, включително и чрез намаляване на разходите за участие (намаляване на разходите за пощенски услуги и за отпечатване на огромни количества хартиени носители и др.). Опитът в ЕС, а и извън него, показва, че използването на електронни ОП увеличава участието на МСП в публичните процедури.

По информация на в-к Сега http://www.segabg.com/article.php?id=600668 една от основните препоръки на Програма достъп до информация (ПДИ) за постигане на по-голяма прозрачност и отчетност на институциите през 2012 г. е всичко, свързано с обществените поръчки, да се публикува в Интернет, включително и договорите с победителите в тях. Неправителствената организация ще представи своя годишен доклад, но вече е разпространила основните области, в които трябва да се работи приоритетно. "Бавното, понякога почти незабележимо отваряне на институциите дори след основните промени в ЗДОИ от 2008 г. се съпровожда с повтарящи се от години проблеми на прилагането им. Позитивните модели на отворени и отчетни институции не стават пример за другите", посочва Гергана Жулева, изпълнителен директор на ПДИ. Затова организацията настоява за бързото подписване и ратификация на Конвенцията за достъп до официални документи на Съвета на Европа.