Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част XIIІ

Избрано от практиката на КЗК

Съгласно разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП кандидат или участник може да ползва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на разположение тези ресурси. Базирайки се на тази норма, възложителят е дал право на избор на участниците да установят било правото си на собственост, било правото си на ползване чрез договор за наем. Съгласно разпоредбата на чл. 228 ЗЗД с договора за наем наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползване, а наемателят да плати определена цена. Следователно наемната цена е съществен елемент на договора за наем, а именно той не е определен в представените договори. Поради това с него не може да се докаже, че участникът в процедурата ще разполага с необходимата техника, тъй като нищо не гарантира постигане на споразумение между страните по този въпрос. Този договор не може да се интерпретира и като предварителен, тъй като не съдържа уговорки относно съществени условия на окончателния договор, поради което не е изпълнено условието на чл. 19, ал. 2 ЗЗД. Във връзка с това са правилни констатациите на помощния орган, че офертата на жалбоподателят не съответства на предварително оповестените условия от възложителя, като изложените мотиви изцяло съответстват на документацията за участие в процедурата2[1].

На следващо място жалбоподателят твърди, че и второто основание за отстраняването му от участие в процедурата е неправилно и незаконосъобразно. В мотивите на помощния орган, по-късно изцяло възприети от възложителя, се твърди, че участник в обединението жалбоподател, а именно „Заводски строежи – Козлодуй” АД има парични задължения към община Козлодуй, поради което не отговаря на изискванията на възложителя и е предложен за отстраняване от участие. Съгласно утвърдената документация, възложителят е заложил условието, че в процедурата не могат да участват лица, за които е налице посоченото обстоятелство. В конкретния случай на възложителя служебно му е известно, че участникът има парични задължения към общината. По преписката са приложени Докладна на началника на отдел „Местни данъци и такси” към община Козлодуй, относно длъжниците със задължение към общината в размер над 5 000 лева, която съдържа списък с просрочените задължения, където е вписано и дружеството „Заводски строежи – Козлодуй”, част от Обединение „Дюлгер – Риск – ЗСК” – участник в процедурата. Приложено е също Удостоверение за наличие и липса на задължения, издадено на основание чл. 87, ал. 6 ДОПК и чл. 162, ал. 2 ДОПК. Съгласно посоченото удостоверение „Заводски строежи – Козлодуй АД има задължения към община Козлодуй за данък върху недвижимите имоти и такса за битови отпадъци. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 87, ал. 6, изречение последно, в удостоверението не се отбелязват задължения по актове, които не са влезли в сила, както и разсрочени или обезпечени задължения. Следователно мотивите на комисията и в тази част кореспондират с предварително обявените от възложителя условия. (Решение № 711 от 2012г.)

КЗК намира, че предложените от жалбоподателя гаранционни срокове за отделните строително-монтажни работи са по-кратки от минимално предвидените такива в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. на МРРБ (5 години за всички видове строителни, монтажни и довършителни работи и 10 години за всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения) и в този смисъл възложителят правилно го е отстранил от участие в процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като участникът не е спазил условието от документацията за участие предложените гаранционни срокове да не са по-кратки от нормативно определените. Представянето на писмо и декларация, с които участникът поема отговорност и задължение да изпълни обекта в съответствие с изискванията в Техническите спецификации като спазва всички условия и действащи технически норми и стандарти, които се отнасят до изпълнението на поръчката не изключва задължението представената оферта да отговаря на всички предварително обявени изисквания от документацията, в това число и на условието предложените гаранционни срокове за изпълнение на предвидените СМР дейности да не е по-малък от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. на МРРБ. Неоснователно е твърдението, че помощният орган на възложителя е следвало да даде допълнителни указания за отстраняване на констатираната по-горе нередовност. В случая представянето на разясняване относно продължителността на оферираните вече гаранционни срокове и прилагането на допълнителни документи към вече приложените такива в офертата на „Лазарета” ООД, би довело до промяна и допълване на техническото предложение на участника, което е противоречи на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП и би довело до провеждането на една незаконосъобразна процедура. Съгласно императивните разпоредби на закона е недопустимо на етап разглеждане на техническите предложения участниците да допълват офертите си. (Решение № 706 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС

КЗК, с Определение № 367 от 27.0.3.2012г., е допуснала  предварително изпълнение на решение на кмета на община Ардино за класиране на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Укрепване на бреговете край реда Ардинска и възстановяване на речните прагове с цел предотвратяване на наводнения". Определението е потвърдено от ВАС. За да допусне предварителното изпълнение КЗК е преценила, че навременното изпълнение на предмета на поръчката ще предотврати възможни наводнения и ще защити здравето и живота на местното население, както и ще осуети опасността от нанасяне на материални щети. С оглед времето на постановяване на определението, се е позовала и на конкретните климатични условия и потенциалната възможност от прииждане на реката при пролетното снеготопене. На следващо място е отчела спецификата на финансиране изпълнението на предмета на поръчката и неговия строго ограничен времеви характер. Въз основа на това е счела, че са налице условията на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП. Съдът е преценил за обоснован извода на КЗК за наличие и на последната хипотеза на правната норма - настъпване на значителна и труднопоправима вреда от забавяне на изпълнението, с оглед изтичане на срока на договора за финансиране. Общината не разполага със собствен финансов ресурс за изпълнение предмета на поръчката, поради което невъзможността да ползва средствата, отпуснати по оперативната програма, ще доведе до невъзможност да се извършат укрепителните и ремонтно-възстановителни дейности по реката. (Определение на ВАС № 6705 от 2012г.)

От данните по делото безспорно е установено, че решението на възложителя е получено от жалбоподателя на 11.05.2012 г. Според чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП то може да се обжалва пред КЗК в 10-дневен срок. Той изтича на 21.05.2012 г. – понеделник, работен ден. Жалбата е изпратена до КЗК с куриерска пратка на 22.05.2012 г., видно от копието от товарителницата или след изтичането на законно установения срок.
Срокът за обжалване на решението на възложителя за избор на изпълнител е преклузивен и с изтичането му се погасява правото да се търси защита. Жалба подадена след изтичането на преклузивния срок е недопустима и не може да послужи като основание за образуването на преписка по нея пред КЗК. Поради това и в чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП законодателят е предвидил, че по жалба, която е подадена след изтичането на срока по чл. 120, ал. 5 не се образува производство, а тя се връща на подателя й. Това става с разпореждане на председателя на КЗК. (Определение на ВАС № 9172 от 2012г.)

Когато комисията при възложителя не е предоставила възможност на представители от присъстващите участници за полагане на подпис върху документите от плик № 2, това представлява съществено нарушение на процедурните правила по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, който пропуск не може да бъде саниран при впоследствие при евентуално връщане на процедурата за повторно извършване на незаконосъобразното действие, опорочило впоследствие издаденото от възложителя решение за класиране, тъй като законът императивно изисква подписване на документите в момента на отваряне на офертите и преди запознаване на комисията с тяхното съдържание. С оглед невъзможността констатираното нарушение да бъде отстранено чрез връщане на процедурата на възложителя, КЗК правилно и обосновано е приела, че обжалваното решение следва да бъде отменено дори и само на това основани и преписката да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. (Решение  на ВАС № 8510 от 2012г.)

Обосновано с оглед доказателствата е установено нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, тъй като ответника ЕТ "Даная - Венета Котева" не е получил протокол № 1, а само уведомително писмо. В случая комисията не е изпълнила императивно задължение, което произтича от разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. С неизпращането на протокол № 1 до този ответник, на практика е нарушено правото му да се запознае с констатациите относно наличието и редовността на представените от него документи в плик № 1. Вярно е, че изпратеното в случая писмо не санира извършеното нарушение от страна на комисията, доколкото видно от съдържанието му същото съдържа само взетото решение от комисията и респективно какви документи следва да се представят, а не направените констатации в Протокол № 1. От друга страна е установено и още едно нарушение на комисията, относно неправилно отстранен участник поради непредставен бюлетин на САПИ в плик № 3. В раздел "Изисквания към документите" от документацията за участие е въведено изискването, че към образец "Предлагана цена" (плик № 3), участникът следва да приложи Приложение № 1 с попълнени данни за единична цена и стойност на всеки артикул от обособените позиции и актуален бюлетин на САПИ за цени на едро за област Ямбол, валиден към определената крайна дата за подаване на офертите (или 12.01.2012 г.). От протокол № 1 е видно, че комисията е констатирала наличието на въпросният бюлетин на САПИ в плик № 1. Правилно е преценено, че в случая комисията е нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, доколкото на етап преглед на документите от плик № 1, комисията няма право да изисква каквито и да е документи от плик № 3. Констатациите на комисията относно нередовността на плик № 3 се основават на хипотези, доколкото с цел да установи наличието на бюлетин на САПИ в плик № 3 е изискала е от участника представянето му на предходен етап и без да отвори плик № 3 е констатирала, че е офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като офертата не отговаря на изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Оценителната комисия е действала в нарушение и на чл. 69а, ал. 3 и 4 от ЗОП, тъй като не е оповестено отварянето на ценовите предложения, не е проведено публично заседание като преди отварянето на ценовите оферти, комисията не е съобщила резултатите от оценяването по другия показател - К2. Видно от представените в хода на производството пред КЗК протоколи от работата на комисията и по-конкретно Протокол № 3 от заседанието на комисията, на което е следвало да бъдат разгледани техническите предложения от офертите на участниците, се съдържат само данни за поставените крайни оценки по двата показателя от методиката - К1 и К2, както и комплексна оценка. По настоящото производство от възложителя са представени и индивидуални оценителни листове, които не са неразделна част от протокол № 3 доколкото са с друга дата. При тази факти, безспорно не е изпълнено и изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, а именно да се оповести по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти. При отварянето на плика с предлаганата цена имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представител, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и средствата за масова информация. Представеното по настоящата преписка от възложителя копие от съобщение поставено на таблото на общината не доказва спазване на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, доколкото същото не съдържа дата на поставяне от една страна и от друга от самата формулировката на текста не е става ясно, че на посочената дата ще бъдат отворени ценовите предложения. Поставянето на таблото на общината на съобщението за отваряне на ценовите оферти, при това дори без този начин на комуникация да е указан предварително в обявлението, не представлява "подходящ начин" на обявяване по смисъла на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, особено при съвременните средства за комуникация. Обявяването по "подходящ начин" за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти включва достигане до знанието на участника за тази дата и възможност той да присъства на същата дата, на която ще се отворят ценовите оферти. Поставянето на съобщението на таблото в общината създава необосновани затруднения особено за участниците със седалище, различно от това на възложителя, доколкото те всеки ден трябва да изпращат свой представител до община Болярово, който да проверява за наличието на съобщения. На следващо място се установява нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в протокол № 3 не е отразено и самото отваряне на ценовите предложения, както и самите ценови предложения, не е отразено дали са присъствали участниците или техни представители, което води до извода, че същите са присъствали единствено на етапа на отваряне на самите оферти и подписването на Плик № 2 съдържащ техническите предложения. Оценителната комисия не е изпълнила разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, тъй като в деня на отваряне на ценовите оферти, доколкото не е извършено публично не е съобщила резултатите от оценяването по другия показател. С въведеното от законодателя изискване, посочено в чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, се цели по-голяма прозрачност и предотвратяване на възможността комисията да манипулира оценките по показателите, които се оценяват до отваряне на ценовите оферти. (Решение на ВАС № 8510 от 2012г.)

ВАС е установил, че при констатирано неправилно отстраняване на участник КЗК е отменила не само решението за отстраняването му, но и решението за класираните участници и определения изпълнител. Диспозитивът на първото решение на КЗК по жалбата на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" - гр. Варна, би следвало да е: Отменява решение № РД-21-13/29.09.2011 г. на зам.-кмета на община Първомай в ЧАСТТА му, с която Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" - гр. Варна е отстранен от участие в процедурата и в ЧАСТТА му за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В противен случай, както се установява в практиката, отстранените участници, необжалвали решението на възложителя, при отменяването му по жалби на други участници, правят доводи, че решението на възложителя е отменено изцяло от КЗК, поради което не е налице влязло в сила такова, с което те да са отстранени. В конкретния случай, не само че не е посочено, че решението на възложителя се отменява частично, но в задължителните указания в мотивите на решението на КЗК е посочено, че при повторното разглеждане следва да се отстрани допуснатото нарушение от категорията на съществените (при приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП) и да се извърши оценяване на ценовата част на офертите на допуснатите до този етап участници. При първоначално проведената процедура, жалбоподателят ГД "Водстрой-Бибов" е бил допуснат до етап отваряне на плик № 3, изискано е да представи писмена обосновка за ценовото си предложение и тя не е била приета, като несъдържаща обективни обстоятелства, свързани с предпоставките, посочени в чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Възложителят е възприел протокола на комисията и този участник е бил отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В последствие той не е подал жалба срещу решението на възложителя за отстраняването му от участие, но с оглед посочената по-горе непрецизност и неяснота на диспозитива на решението на КЗК, комисията и съответно - възложителят в оспореното в настоящото производство решение, са го допуснали до участие в класирането и са го класирали на второ място.

По същата причина с второто решение на възложителя отново са били отстранени участници, отстранени и с първото решение на възложителя, които не са били обжалвали същото. Между отстранените участници с второто решение на възложителя е и "Райкомерс Конструкшън" АД, който е бил отстранен и с първото решение, обжалвал е същото, но жалбата му е била оставена без уважение като неоснователна с решението на КЗК № 1543/10.11.2011 г., влязло в сила.

От друга страна, с решението на КЗК при първоначалното разглеждане на преписката, процедурата е върната за ново разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. Не са констатирани нарушения на процедурата, предхождащи нарушението при разглеждане и оценяване на ценовите оферти. Жалбата на съдружниците в ГД "Водстрой-Бибов" е насочена срещу решението на възложителя относно оценяването на техническото предложение по показател К2, намиращо се в плик № 2 и съответно оценено преди отварянето на плик № 3 с ценовите оферти. Процедурата не е върната на етап "Разглеждане на документите в плик № 2 и оценяване на техническото предложение", поради което правилно КЗК е приела, че доводите в жалбата касаят друг етап от разглеждане на предложенията, предхождащ етапа на разглеждането на ценовите предложения, от който етап процедурата е върната за ново разглеждане. По изложените съображения решението на КЗК, с което е оставена без разглеждане жалбата на ГД "Водстрой-Бибов" срещу решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, е правилно като краен резултат. (Решение на ВАС № 6280 от 2012г.)

При провеждането на процедурите по ЗОП законодателят е регламентирал определена последователност при отварянето на офертите и оценяването на предложенията. Съгласно чл. 57 от ЗОП, офертата се подава в запечатан непрозрачен плик, който съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя и отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите, плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Първо се проверява плик № 1 и при несъответствие на документите за подбор с изискванията на възложителя, комисията предлага отстраняването на тези участници. Съгласно чл. 68, ал. 10 пр. последно от ЗОП, Комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на изискванията за подбор. Съгласно чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяването по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Законът не предвижда процедура на повторно разглеждане и оценяване на техническите предложения, когато при отварянето на плик № 3 комисията констатира наличие на ценово предложение с 30 % по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, включително когато при приложението на ал. 3, предлага участници за отстраняване. (Решение на ВАС № 6280 от 2012г.)

При спорове относно приложението на чл. 70 от ЗОП съдът проверява дали са налице изискванията за приложението на разпоредбата, дали е спазена процедурата относно изискването и представянето и, а преценката на комисията, респективно - на възложителя, дали да приеме или не представена писмена обосновка, е преценка по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол по същество. Съдът проверява и дали са изложени мотиви в съответствие с посочените в чл. 70, ал. 2, от т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства като предпоставка за приемането й, в съответствие с ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, с което е прието, че и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, същият следва да изложи мотиви. В конкретния случай комисията е изложила съображения за приемането на писмените обосновки в съответствие с предпоставките на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, а възложителят се е позовал на протокола на комисията, при което съгласно практиката на съда, са налице мотиви и на възложителя. (Решение на ВАС № 6280 от 2012г.)

Критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на смешение между тях в разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Нарушаването му води не само до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, но е и предпоставка за налагане на административно наказание на възложителя, доколкото е съставомерно по чл. 128б от закона. В конкретния случай, възложителят е дал на техническото оборудване, с което участникът разполага статут на оценъчен показател, вместо на критерий за подбор и по този начин е нарушил императивната разпоредба на чл. 25, ал. 7 от закона. (Решение на ВАС № 6206 от 2012г.)

В конкретния случай в представените от тримата жалбоподатели банкови гаранции от "Райфайзен банк" и от "МКБ Юнионбанк"  се съдържа запис, че банките неотменяемо и безусловно се задължават да заплатят сума в размер максимум "до 28 500,00 лева". Очевидно е, че поставеното от възложителя изискване, макар и формално, не е изпълнено. Касае се за документ - БАНКОВА ГАРАНЦИЯ, който се поставя в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" според чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7, респ. ал. 8 се прилага при липса на документ или констатирана нередовност на представен в този плик документ, като комисията изисква документите които следва допълнително да се представят. В случая обаче банковите гаранции са налице, напълно редовни са, защото съдържат необходимите реквизити и са валидни от външна страна. Отделен е въпросът дали всички реквизити съответстват на условията на възложителя. Тази преценка на комисията се прави впоследствие съгласно ал. 10 на чл. 68 от ЗОП, тоест проверява се съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. Поредността на действията на комисията на възложителя, регламентирани в разпоредбата на чл. 68 от ЗОП, в редакцията й в ДВ, бр. 52/2010 г. преди изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., е спазена. От съдържанието на протоколите на комисията на възложителя се установява, че не е нарушен чл. 68, ал. 10, нито чл. 69а, ал. 1 от ЗОП. Представеното пред настоящата инстанция писмо от "Райфайзен банк" ЕАД, с което се уточнява изразът "в размер максимум до" в смисъл, че включва в себе си пълния размер на сумата от 28 500 лева и че ако искът по гаранцията е за цялата сума, банката не може да изплати по-малък размер, е неотносимо доколкото установява ново обстоятелство, което не е съществувало към момента на провеждане на процедурата пред комисията на възложителя, нито е било представено пред Комисията за защита на конкуренцията, тоест то не е част от административната преписка. Освен това, съгласно легалното определение на "банкова гаранция", съдържащо се в Търговския закон - Раздел VI, чл. 442 - "с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея", а в случая условията са за плащане максимум до 28 500 лева, а не твърдо фиксираната от възложителя сума.

По отношение на оплакването в жалбата на "ПГС - 96" ООД следва да се отбележи, че действията на комисията по ал. 8 на чл. 68 ЗОП са различни от действията на комисията по ал. 11 на чл. 68 - едната хипотеза касае документите за подбор, които се поставят в плик № 1, а другата се отнася за документите в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" и в плик № 3 - "Предлагана цена", каквато е редакцията на приложимите за случая текстове преди изменението в ДВ, бр. 93/2011 г. Както се каза по-горе, комисията на възложителя е спазила разписаната в чл. 68 от ЗОП процедура и като е приела, че нейните действия са законосъобразни, КЗК не е подходила формално, необосновано и в несъответствие с целите на ЗОП, каквото е твърдението в жалбата.

За пълнота следва да се отбележи, че според чл. 60 от ЗОП, гаранциите се представят в една от следните форми: 1. парична сума и 2. банкова гаранция, като участниците (при гаранцията за участие) или определеният за изпълнител (при гаранцията за изпълнение) сами избират формата на гаранцията. В конкретния случай трите отстранени дружества - жалбоподатели са избрали да представят банкова гаранция, а класираният на първо място и респективно определен за изпълнител е внесъл по сметка на МВР парична сума в размер на 28 500 лева, видно от приложеното в офертата му в плик № 1 - "Документи за подбор" преводно нареждане/вносна бележка. Сумата е точно в поискания от възложителя размер, поради което правилно същия не е бил отстранен, защото е изпълнил предварително заложеното в Обявлението изискване. (Решение на ВАС № 3175 от 2012г.)

---

[1] Доколкото обжалваната процедура е открита с решение на възложителя от 17.01.2012 г., на основание § 120, ал.1, във връзка с §121, ал. 1 от ПРЗЗИДЗОП, жалбата се разглежда по досегашния ред.