Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление

На основание чл. 50 от ППЗОП Агенцията за обществени поръчки (АОП) осъществява предварителен контрол върху процедури на договаряне без обявление. В съответствие с чл. 50, ал. 6 от ППЗОП становището на АОП не е задължително за възложителя, който съгласно закона носи отговорността за провеждане на процедурата. В случай че възложителят приеме за основателно негативното становище на АОП, той може да прекрати процедурата на основанията, посочени в закона. Ако възложителят счита, че разполага с неопровержими доказателства относно законосъобразността на избора на процедура, няма пречка тя да продължи независимо от становището на АОП.

В настоящата публикация са посочени някои извадки от становища на АОП, с които се посочва като незаконосъобразен избора на процедура за договаряне без обявление. 

1. Предмет на ОП - "Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на хотелите и почивните домове, управлявани от ИА “Военни клубове и военно-почивно дело”по обособени позиции".

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

В мотивите за избор на процедура възложителят посочва, че настоящото договаряне е свързано с предходна открита процедура по реда на чл. 16, ал. 8 от ЗОП. Същата е открита с Решение, което е обжалвано пред КЗК по отношение на незаконосъобразни и дискриминационни условия в документацията. Според възложителя, предвид образуваното производство, са спрени всички негови действия по отношение на откритата процедура, за което всички участници са уведомени. Твърди се, че към момента агенцията има сключени договори, които изтичат  в средата на месец януари 2013г. Записано е, че обжалването на решението е довело до забавяне на процедурата  с 38 дни и ще доведе до невъзможност до изтичане на действащите договори за доставка на хранителни продукти и напитки, Агенцията да сключи нови договори в резултат на провежданата в момента обществена поръчка. Възложителят счита, че е налице необходимост от предприемане на неотложни действия поради наличие на събитие от извънреден характер, което при полагане на дължимата грижа не е могъл да предвиди, нито да предотврати имайки предвид предмета на поръчката, който е свързан с доставки на хранителни продукти и напитки за военно-почивните домове и хотели, управлявани от него. Твърди се, че оспорването е обстоятелство от извънреден характер, което не може да бъде предвидено. Отбелязва се, че до приключване на откритата процедура по реда на ЗОП, при липса на действащи договори и възможност такива да бъдат сключени по реда на глава осма “а” от ЗОП до провеждането й, единствената възможност за възложителят е да проведе процедура на договаряне без обявление.

Според АОП обжалването пред КЗК само по себе си не може да се приеме като събитие от извънреден характер, тъй като в ЗОП е предвидена правна възможност за обжалване на процедурите. В този смисъл, действия в тази посока са предвидими и възложителят следва да ги вземе под внимание при планиране на поръчките си. Възложителят твърди, че към момента на стартиране на откритата процедура има действащ договор за доставка на храни и напитки, който изтича през средата на януари. Възложителят е открил новата процедура на 18.09.2012 г. и е фиксирал срок за подаване на оферти за новооткритата процедура 29.10.2012 г. С Решение за промяна срокът за получаване на оферти е удължен до 20.12.2012 г. Жалбата срещу решението за стартирането на откритата процедура е подадена на 17.10.2012 г., а КЗК се произнася на 29.11.2012г., т.е. считано от момента на влизане в сила на решението на КЗК и новия срок за подаване на оферти до момента на изтичане на предходния договор за доставка има достатъчно време, през което да бъде довършена откритата процедура и да бъдат обезпечени съответните нужди. В тази връзка не може да се приеме, че са налице обстоятелства, правещи невъзможно финализирането, на откритата с Решение № 5369/18.09.2012г., процедура, което съставлява и основния мотив за провеждане на настоящото договаряне без обявление.

Предвид изложеното и липсата на доказателства за настъпване на събитие от извънреден характер (съгласно дефиницията на § 1, т. 28 а от ЗОП), изборът на правно основание не може да се приеме за законосъобразен.

2. Предмет на ОП - "Извършване на дейности по сметосъбиране, сметоизвозване, транспортиране и третиране на битовите отпадъци в депо, почистване на територии за обществено ползване на територията на община Радомир"

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

В мотивите за избор на процедурата е посочено, че с Договор № 66 от 05.03.2009 г. общината е възложила на “Меско ММ5” ЕООД  сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на ТБО на територията на община Радомир и почистване на територии за обществено ползване и извозване на битови отпадъци до депата за тяхното складиране. Посочва се, че на 08.11.2012 г. в община Радомир е получена нотариална покана от “Меско ММ5” ЕООД, съгласно която фирмата изпълнител едностранно прекратява Договор № 66 от 05.03.2009 г. По-нататък в мотивите е отбелязано, че община Радомир е изпратила запитвания до РИОСВ и РЗИ, относно опасността която крие несъбирането на битовите отпадъци за живота и здравето на хората и околната среда. В отговор на тези запитвания в общината са получени отговори от цитираните институции, какви ще са последиците за околната среда и хората, както и какви действия следва да се предприемат за предотвратяването им. Във връзка с горното, е отбелязана необходимостта от спешно избиране на изпълнител за осъществяване на тази дейност, обосновава с едностранното прекратяване на договора, което “събитие от извънреден характер”. Също така се посочва, че услугата по настоящата процедура, ще се извършва от изпълнителя до провеждане на открита процедура по ЗОП, но не повече от една година от сключване на договора.

АОП посочва, че в конкретния случай, като събитие от извънреден характер е посочено едностранно прекратяване от страна на изпълнителя “Меско ММ5” ЕООД на текущия договор. Съгласно приложената нотариална покана, тази ситуация е настъпила вследствие на забавяне на плащанията по предходния договор за обществена поръчка от страна на възложителя. Липсват доказателства за наличие на събитие от извънреден характер, възникнало независимо от волята на страните. При създалата се ситуация, възложителят е следвало да предвиди последиците, които ще настъпят от неспазване на клаузите по сключения договор за обществена поръчка. 

3. Предмет на ОП - "Аварийно възстановяване проводимостта на р.Струма при авариралия участък на път Е-79, км 393+300 землище гр.Кресна, община Кресна, област Благоевград"

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП

В мотивите за избор на процедура възложителят е посочил, че поради непредвидени обстоятелства е необходимо възлагането на допълнително строителство на същия изпълнител. При извършена проверка в Регистъра по обществени поръчки (РОП) не е установено наличието на предходна процедура.

АОП посочва, че в мотивите на възложителя не се съдържа описание на фактическите обстоятелства, обуславящо избора на договаряне без обявление и поради липсата на доказателства не може да се изрази становище за законосъобразност.

4. Предмет на поръчката – „Упражняване на авторски надзор в рамките на изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Консервация и реставрация на Къща Дончо Попа – музейна битова експозиция /НКЦ 1509/64г/ и благоустрояване на прилежащия двор”, с. Боженци, съгласно техническия проект“

Правно основание - чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Изборът на процедура се обосновава с изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) по проект „Интегриран проект за развитие на културно-историческия туристически продукт и свързаната с него инфраструктура в Община Габрово”. Твърди се, че за изготвяне на техническия проект, възложителят e сключил Договор  с „Илиев проект” ЕООД за проектиране. Възложителят посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работните проекти да е запазил авторското си право върху проектите. Възложителя посочва, че с решение от 21.09.2012г. е открита процедура по договаряне без обявление и че на определения в поканата ден и час не се е явил представител на фирмата „Илиев проект” ЕООД, като в резултат на това, Община Габрово прекратява процедурата по договаряне без обявление.  С писмо до Община Габрово от 16.11.2012г. „Илиев проект” ЕООД отказва да упражни авторски надзор на обекта, като същевременно представя копие на договор между него и „Арк проект” ООД от 08.11.2012г. за прехвърляне на права и задължения за упражняване на авторски надзор. В резултат на така възникналите обстоятелства, Община Габрово инициира повторно публикуване на обществената поръчка чрез покана до „Арк проект” ООД.

Според АОП посочените от възложителя дейности налагат сключване на договор с точно определено лице, съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Съгласно чл. 162, ал. 3 от ЗУТ предписанията на проектанта, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. За целта е необходимо договорът между възложителя и проектанта да бъде обвързан с условието функциите по надзор да бъдат извършени от същите физически лица, които са изготвили проектите. В случая проектанта - „Илиев проект” ЕООД отказва да упражни авторски надзор на обекта, т.е. възложителят няма правно основание да игнорира общия ред за възлагане, предвид обстоятелството, че правата възникнали въз основа на Договор не могат да бъдат реализирани. Дейността по авторски надзор следва да бъде възложена по общия ред чрез приложимата процедура, съобразно прогнозната стойност на поръчката. 

5. Предмет на ОП – „Oзвучаване на зали С13 и С17 в Спортен комплекс на Учебен блок №1, бул. “Княз Борис I” №77 по реда на чл.151 от ЗУТ по спецификация“

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 8 от ЗОП

В мотивите за откриване на процедурата се посочва, че  комисия назначена от възложителя, е извършила оглед на обекта и е констатирала в протокол, че в първоначалния проект на възложителя, залегнал в предмета на основния договор, липсват видове дейности, предполагащи успешното му изпълнение. Твърди се, че е възникнала необходимост за подмяна на съществуваща озвучителна система в две зали, като тези допълнителни дейности се дължат на непредвидимост, която възложителят не е могъл да отчете при изготвяне на първоначалното задание. Посочва се, че тези технически  дейности не могат да се разделят от предмета на основния договор, тъй като това ще създаде не само значителни затруднения за възложителя, но и като цяло ще възпрепятства комплексното изпълнение на основния договор. Твърди се, че необходимостта от допълнителни дейности е в резултат на скрити недостатъци в обекта, които са констатирани едва след започването на строително-ремонтните дейности. Доказателства за подкрепа на мотивите не са представени.

Според АОП от изложените мотиви и направената справка става ясно, че е налице предходен действащ договор за строителство. С оглед на изложените в решението мотиви и фактическата обстановка не се изяснява какъв е характера на непредвидените обстоятелства, дали същите са предизвикали нужда от допълнителни строителни работи. Във връзка с гореизложеното не може да се установи дали са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП.

6. Предмет на ОП  - "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора"

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

В решението си възложителят се позовава на следните мотиви за избора на процедура:  Към настоящия момент Община Стара Загора е в процедура за избор на изпълнител, открита по реда на ЗОП с Решение РД-25-907/28.05.2012 г., с предмет “Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора”. Процедурата е открита, във връзка с обстоятелството, че на 26.06.2012 г. е изтекъл срокът на договора за предоставяне на концесия за дейност ”Поддържане на чистотата”. Възложителят посочва, че в договора за концесия няма предвидена клауза, която да дава възможност за продължаване срока му на действие до приключване на обявената процедура. Твърди, че спирането на дейностите по сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци ще доведе до заплаха за общественото здраве и до реално влошаване на екологичната обстановка. Възложителят счита, че до приключване на откритата процедура, при липсата на действащ договор, единствената възможност за предотвратяване на риска за здравето и околната среда на територията на Община Стара Загора е провеждането на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Видно от приложените документи, на 26.06.1998г. между Община Стара Загора и  “Нелсен Чистота” ООД е сключен договор за предоставяне на концесия за дейност „Поддържане на чистотата”. Съгласно чл. 4 от него, договорът е за 10 години, като срокът му може да бъде продължен със съгласието на страните, въз основа на решение на Общиниския съвет. Видно от чл. 1 на приложения Анекс № 870/27.05.2006г., срокът на първоначалния концесионен договор е продължен до 26.06.2012 г. От направената справка в Регистъра на обществените поръчки се установи, че с Решение № РД-25-907/28.05.2012 г., кметът на Община Стара Загора е открил открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора”. Възложителят е открил открита процедура един месец преди изтичането на концесионния договор. Като страна по сключения концесионен договор, възложителят е бил наясно, кога ще изтече неговият срок и е бил длъжен да предприеме необходимите действия по откриването й навреме, така че да бъдат спазени сроковете за нейното провеждане и приключване и да се осигури своевременно и непрекъснато сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци на територията на Община Стара Загора. Неизпълнението на задълженията на възложителя, за навременно откриване на процедура по ЗОП не е основание за прилагане на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

АОП подчертава, че от представените доказателства, направената справка в РОП и изложените мотиви на възложителя се установи, че преди датата на решението за откриване на процедурата не е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, настъпила в резултат на събитие от извънреден характер. Няма настъпило събитие, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Изтичането на срока на концесионния договор е предвидимо събитие и не може да се приеме, че е от извънреден характер. При полагане на дължимата грижа от страна на възложителя са могли да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура, или процедура на договаряне с обявление по ЗОП. 

7. Предмет на ОП -  “Доставка на хранителни продукти за нуждите на хотелите и почивните домове, управлявани от ИА “Военни клубове и военно-почивно дело”.

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

Възложителят посочва следните мотиви за избора на процедура: Налице е предходна открита процедура. Същата е открита с решение № 2943/23.04.2012 г. Същото решение е обжалвано от участник, закупил документация за участие пред КЗК относно дискриминационни условия в документацията, като е поискана временна мярка спиране на процедурата. Отбелязано е, че жалбата е подадена след изтичане на законоустановения срок, съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, но независимо от горното, предвид образуваното производство, възложителят е спрял  действията си по отношение предварително обявеното отваряне на получените оферти, за което всички участници са уведомени. Възложителят изтъква специфичния предмет на поръчката, свързан с доставки на хранителни продукти за военно-почивните домове и хотели, управлявани от него, като счита, че е налице необходимост от предприемане на неотложни действия поради наличие на събитие от извънреден характер, което той нито е могъл да предвиди, нито да предотврати. Според възложителя налице е обществено значим въпрос, тъй като храната е изключително необходима за осигуряване на престоя на настанените в обектите на ИА “ВКВПД”.  Предвид гореизложеното възложителят счита, че не могат да се спазят сроковете за провеждане на нова процедура, като забавянето на процедурата би имало негативен ефект не само върху него, като възложители, но и върху обществото. В подкрепа на твърдените в решението мотиви не са приложени доказателства.

Извършената проверка в РОП е показала, че въз основа на проведена открита процедура, възложителят е сключил 7 (седем) броя договори за обществени поръчки по съответните обособени позиции, с предмет доставка на различни видове хранителни продукти и напитки. Видно от публикуваната в РОП информация за изпълнение на договорите,  същите са приключени на 28.05.2012г. 

Според АОП в конкретния случай, като събитие от извънреден характер е посочена жалбата до КЗК срещу решението за откриване на процедурата, поради която не може да се проведе процедурата. Следва да се отбележи, че обжалването само по себе си не може да се приеме като събитие от извънреден характер, тъй като в ЗОП е предвидена правна възможност за обжалване на процедурите. В този смисъл, действия в тази посока са предвидими и възложителят следва да ги вземе под внимание при планиране на поръчките си. Действащият към момента на стартиране на откритата процедура договор за доставка на храни и напитки е изтичал на 28.05.2012 г, а новата процедура е открита на 23.04.2012г. и е фиксиран срок за подаване на оферти за новооткритата процедура 25.05.2012г. Видно е, че между крайната дата за подаване на офертите и изтичането на действащия договор има период от 3 дни, време крайно недостатъчно за приключване на процедурата със сключване на нов договор за доставка, поради което не може да се приеме, че възложителят правилно е планирал провеждането на откритата процедура и регулярното обезпечаване на нуждите си. 

8. Предмет на ОП – „Депониране и обезвреждане на твърди битови отпадъци ,поддръжка на депото.Третиране, чрез пробутване, разстилане, уплътняване на отпадъците.Денонощна охрана на депото за недопускане на външни лица и животни“

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 8 от ЗОП

В мотивите на решението възложителят посочва, че допълнителните дейности, предмет на договарянето са свързани и необходими за извършване на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване, предмет на основния договор. Твърди се, че стойността на допълнителните дейности не надвишават 50% от стойността на основната поръчка. Според възложителя, изложените обстоятелства обосновават избора на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. В подкрепа на изложените твърдения не са приложени доказателства.

АОП посочва, че възложителят не е изложил аргументи и не е представил доказателства, от които да са видни причините, поради които дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка се налагат. Не е изяснена връзката на допълнителните дейности с успешното приключване на основния договор и дали без тях е възможно неговото реализиране. Предвид факта, че не е обосновано наличието на условията по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП, във връзка с § 1, т. 14б ДР ЗОП, не може да се предостави становище за законосъобразност.

9. Предмет на ОП – „Специализиран автобусен превоз на ученици на територията на Община Карлово“

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

В мотивите за избор на процедура възложителят посочва, че на 22.08.2011г. е стартирала открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Специализиран автобусен превоз на ученици на територията на Община Карлово за учебната 2011/2012 година”, като същата е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В резултат на това, след събиране на три ценови оферти на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП, на 03.10.2011г. са сключени два договора за реализиране превоза на учениците от общината, чийто срок на действие е определен до 31.12.2011г. Според възложителя, след настъпване на тази дата потребността от транспортиране на учениците остава необезпечена, което създава реална опасност от възникване на пречки за нормалното протичане на учебния процес. В тази връзка, предвид необходимостта от спешно възлагане и отчитайки сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, възложителят прилага чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Изрично допълва, че срокът на договорите, сключени вследствие настоящата процедура, е до избора на нов изпълнител след провеждане на открит конкурс по реда на НВМОП. От мотивите на решението за прекратяване на ОП става ясно, че поради съществена промяна в условията на процедурата, в частност изменение на цената, отпада необходимостта от провеждането й съгласно първоначално обявените условия. Причина за това се явява фактът, че директорите на училищата уведомяват община Карлово, че при обявената цена в откритата процедура от 1,50 лв./км няма да се явят участници, с оглед непрекъснато увеличаващата се цена на горивата. За нормалното протичане на учебния процес и осигуряване достъп на всички деца до училище, предлагат от бюджета на всяко учебно заведение да се доплаща на превозвача по 0,42 лева на километър до края на бюджетната година. За изложеното директорите молят да се проведе съответната процедура за избор на изпълнител – превозвач с включване към цената от 1,50 лева на километър допълнително с 0,42 лева на километър осигурени от бюджета на съответното училище.

АОП посочва, че законосъобразното провеждане на процедура на договаряне, с избраното правно основание, налага да се докаже, че са налице обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати /§ 1, т.14 ДР ЗОП/. Видно от представената фактическа обстановка е, че стартиралата открита процедура е прекратена въз основа на докладни записки от директорите на 7 училища, които са счели, че при обявените от кмета цени, предвид постоянното увеличаване цените на горивата, няма да има кандидати. Този довод за прекратяване не може да се приеме за основателен поради следните причини:

1. само пазарът може да отговори на въпроса, ще има ли кандидати. В този смисъл субективните становища на директорите на училищата не могат да се приемат като основателна причина за прекратяване, с посоченото правно основание;

2.  индексът на НСИ за промяна в цените на горивата за месеците август /когато процедурата е стартирана/ и септември /когато е прекратена/ показва, че за м. август няма промяна, спрямо предходния месец, а за септември е налице увеличение с 0.3% спрямо предходния месец /т.е под 1 ст. на литър/, последвано от намаление с 0.5% през октомври. Това опровергава тезата, че неочаквана и непредвидима промяна в ценовите равнища налага прекратяване на прозрачната процедура, която е в ход.

Независимо от горното, след прекратяването на откритата процедура не е стартирана нова такава, с актуализация на ценовите прагове. Мерки за това са предприети на 19.12.2011г., когато е подписан споразумителен протокол между кмета на общината и директорите на 7 училища, с които първият е упълномощен да проведе обществена поръчка за превоз. При положение, че вече сключените договори изтичат на 31.12.2011г. обаче, такава не може да бъде приключена в обезпечения с превоз срок. От своя страна, грешки в планирането не могат да се приемат като основателна причина за провеждане на процедура на договаряне. Въз основа на не достатъчно обоснованото прекратяване на откритата процедура и последвалото късно стартиране на нова такава не може да се предостави становище за законосъобразност на процедурата на договаряне, по реда на чл.90, ал. 1, т. 4 ЗОП.

10. Предмет на ОП - „Доставка на дезинфектант за нуждите на МБАЛ „Токуда Болница София” АД”.

Правно основание - чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП

Възложителят мотивира избора на процедура с наличието на непреодолима сила, която обуславя невъзможността за доставка на висококачествен дезинфектант, тъй като договорът с изпълнителя е приключил през месец август 2011г. Посочва се, че е обявена открита процедура месец и половина преди изтичане на срока на договора, като се цели сключване на рамково споразумение, с предмет ”Доставка на дезинфектанти за нуждите на МБАЛ “Токуда Болница София” АД. Твърди се, че поради големия обем и необходимото технологично време за провеждането на процедурата, тя не е приключила, като е на етап обявяване на класирането и определяне на изпълнител. С оглед на гореизложеното и недопускане спиране на доставките на дезинфектанта /липсата на който може да създаде сериозен риск за здравето на пациентите на лечебното заведение/ за възложителя възниква необходимост от договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Не са приложени допълнителни  доказателства и покана.

След направена проверка в РОП е установено наличието на предходна открита процедура със същия предмет на поръчката. Тази процедура е завършила със сключването на 5 бр. договори  от 13.08.2010г. с поканеното лице и 5 бр. с други две лица. Видно от поле V.2) на решението поканата за участие в настоящата процедура е адресирана до фирма “ЕКОЛАБ” ЕООД, изпълнител по предходните 5 договора.

Според АОП възложителят не е посочил данни за наличието на обстоятелства, възпрепятстващи процеса на планиране и провеждане на открита процедура. Сам по себе си мотивът, че времето, необходимо за приключване на вече стартирала процедура е недостатъчно, не може да съставлява мотив за провеждане на договораряне. В този смисъл не са изпълнени условията на чл. 90, ал. 1, т. 4, във връзка с §1, т. 14 ДР ЗОП.