Практика по прилагането на ЗОП – Част ХХХІІ

Включването в предмета на обща процедура на сметосъбиране, снегопочистване и превоз на товари свързани с посочените дейности не представлява нарушение. В нормативната уредба не е заложено ограничение на възложителя в тази насока, доколкото същото не противоречи на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП. В конкретния случай, провеждането на обща процедура за възлагането им на един изпълнител осигурява ефективност на разходването на бюджетни средства без да е в нарушение на посочените принципи. Дейностите, предмет на процесната обществена поръчка са във функционална зависимост през зимния сезон, като биват възлагани с общи процедури в редица общини. Наред с това следва да се има предвид възможността, предвидена от законодателя в ЗОП, а именно участниците, да сочат подизпълнители или да формират обединения за участие в процедурите.  (Решение № АКТ-113-07.02.2013)

В образеца на Ценова оферта от Документацията за участие е заложено, че цената за един охранител следва да е не по-малко от 500 лв. без ДДС, като следва да се посочи общата цена за 271 бр. охранители. Записано е също, че в цената е включен монтажа, поддръжката, профилактиката и ремонта на предвидените технически средства за защита в обектите. Отделно в проекта на договора е посочено, че за изпълнение на възложеното възложителят заплаща на изпълнителя месечно възнаграждение /без ДДС/ в размер на: ......./......../лв. без ДДС за всеки пряко ангажиран охранител. От заложеното условие, може да се заключи, че определената цена от 500 лв. без ДДС е за един месец и включва освен основното месечно възнаграждение за един охранител (съгласно ЗБДОО за 2013г. минимален осигурителен доход за дейности по охрана и разследване е 310 лв.), също и разходите за нощен труд, допълнително трудово възнаграждение за трудов стаж и професионален опит, допълнително възнаграждение за работа на национални и официални празници, разходи за социално и здравно осигуряване за сметка на работодателя, за платен годишен отпуск, както и разходи свързани с провеждане на обучение на охранителите. Към тази цена от 500 лв. следва да се добавят и разходите свързани със закупуването, инсталирането, профилактиката и поддръжката на техниката и оборудването за охрана, работно облекло и екипировка за охранителите, разходи за храна и ободряващи напитки по време на нощните смени съгласно чл. 140, ал. 3 от КТ. В сумата следва да се калкулира и определен процент печалба и непредвидени разходи за дружеството охранител. От така изложеното, се налага извода, че утвърдената от възложителя цена за един охранител не по-малка от 500 лв. без ДДС е законосъобразно заложена. (Решение № АКТ-109-07.02.2013)

Твърдението на жалбоподателя, относно заложеното в Раздел ІІІ. Технически възможности от обявлението изискване, всеки участник да притежава „Валиден сертификат за наличие на въведена система за управление на здравето и безопасността при работа, съгласно стандарт BS OHSAS 18001:2007 или еквивалентен/копие заверено от участника/” е дискриминационно, КЗК счита за неоснователно. BS OHSAS 18001 е стандарт за система за управление на здравето и безопасността при работа, разработена да даде възможност на организациите да контролират и подобряват безопасните и здравословни условия на труд. С тази сертификация се цели изграждане и поддържане на безопасна и здравословна работна среда чрез предоставяне на инструмент за непрекъснато идентифициране на опасностите и управление на рисковете, намаляване на възможността за инциденти, помощ при спазване на законовите и други изисквания, както и подобряване на резултатността по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, чрез извършване на непрекъснат мониторинг, вътрешни одити и прегледи от ръководството. Елементите на BS OHSAS 18001 включват политика и ангажираност; идентификация на опасностите, оценка и контрол на риска, оценка на съответствието; законови изисквания; цели и програми, организация и персонал, обучение, комуникация и консултации; оперативен контрол, готовност за извънредни ситуации, наблюдение и измерване, разследване на инциденти и злополуки; коригиращи и превантивни действия. Основно задължение на работодателите и респективно - основно право на работниците и служителите е осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Това е дефинирано в Конституцията, в Закона за здравословни и безопасни условия на труд и в Рамкова Директива 89/391/ЕИО. Значението на Рамковата директива се дължи на обстоятелството, че съдържащите се в нея норми и изисквания намират приложение в националните политики и стратегии за безопасност и здраве при работа на страните членки на ЕС. Директивата обхваща всички работещи в частния и обществен сектор, с изключение на свободните професии и домашните помощници. Директивата утвърждава базисните задължения на работодателя за осигуряване на безопасността и здравето при работа на наетите от него работещи, подчинени на принципа за превантивност. Съгласно §1а от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за здравословни и безопасни условия на труд: „Този закон въвежда разпоредбите на Директива 89/391/ЕИО на Съвета от 12 юни 1989 г. за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето на работниците на работното място.” С оглед на гореизложеното КЗК счита, че не може да бъде дискриминационно изискване, свързано с представяне на сертификат, удостоверяващ въвеждане на система за управление на дейността за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд от страна на потенциални изпълнители в качеството им на работодатели - в изпълнение на следваната от Република България политика на хармонизация на законодателството и възприемане на европейските стандарти. (Решение № АКТ-109-07.02.2013)

Съгласно текста на чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП възложителят издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, като в решението за класиране посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. В конкретния случай, възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, която е разделена на отделни обособени позиции. В § 1, т. 16 от Допълнителните разпоредби на ЗОП е дадено легално определение за „обособена позиция”, според което това е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 12 от ЗОП, участниците разполагат с възможността да подават оферти само за една, за всички или за една или повече обособени позиции, в случаите когато предметът на поръчката включва няколко обособени позиции. КЗК споделя изложеното в становището на възложителя, че в ЗОП не се съдържа изрично изискване решенията на възложителя за класиране и избор на изпълнител по някои от обособените позиции, както и за прекратяване на процедурата по други от обособените позиции, да бъдат постановени в един общ акт, нито забрана същите да бъдат оформени в отделни актове. Видно от установената фактическа обстановка, на 18.12.2012г. възложителят е издал Решение № РД 23/00001, с което е обявил класирането на участниците в процедурата по отделните обособени позиции, в което е посочил и отстранените от процедурата участници, както и основанията за това, т.е. придържал се е стриктно към нормативните правила, разписани в закона. Видно от Протокол № 2, за обособена позиция № 8 е подадена само една оферта (тази на жалбоподателя), която както беше установено по-горе не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания и правилно е била отстранена от процедурата. Съгласно текста на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти или проекти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. Видно от издаденото Решение на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е прекратил процедурата по обособена позиция № 8 поради това, че подадените оферти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя, т.е. и при издаването на това решение са спазени изискванията на ЗОП. Както беше посочено, в конкретния случай процедурата е разделена на обособени позиции, които са отделни и самостоятелни нейни части, поради което е напълно законосъобразно прекратяването на процедурата само по някои от нейните самостоятелно обособени части. (Решение № АКТ-107-07.02.2013)

Жалбоподателят твърди, че комисията не е мотивирала резултатите си отразени в протоколи с № 1, 2, 3 и 4 като не представя конкретни аргументи. КЗК намира, че възражението освен необосновано е и частично недопустимо, тъй като офертата на жалбоподателя е отстранена от процедурата на етапа „Предварителен подбор”. На този етап възложителят е отстранил и други участници, които обаче са разполагали със самостоятелно право на жалба, което са могли да упражнят и в случая защитата на чужди права не е допустима. По отношение на отварянето на пликове № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” на допуснатите участници, както и тяхната оценка, а също и отварянето и разглеждането на ценовите оферти, последващото отстраняване на участници, класирането и определянето на изпълнител, то жалбоподателят не разполага с правен интерес да оспорва същите, тъй като законосъобразно е отстранен на предходен етап и не е участвал в тези етапи на процедурата. Евентуални констатации за незаконосъобразност на етапите по оценка и класиране на офертите не би санирала нередовността на офертата на жалбоподателя и не би могла да бъде основание за връщането му в обявената процедура. По отношение на възражението на жалбоподателя относно липсата на мотиви относно неговото отстраняване, то същото е неоснователно. Комисията е анализирала подробно първоначално представения срок на валидност на офертата на жалбоподателя, изтичането на валидността й и поканата за удължаването на срока, както и липсата на отговорност страна на участника. Комисията законосъобразно е приела, че срокът на валидност на офертата е част от необходимата информация, изискана от възложителя съгласно условията на конкурсната документация и липсата на посочената информация е основание за отстраняване на участникът от процедурата, съгласно чл. 21, ал.1 от НВМОП(отм.). Решението на възложителя относно отстраняването на жалбоподателя е мотивирано с мотивите на комисията, отразени в нейните протоколи, същото е обосновано и съобразено със закона и жалбата като неоснователна следва да се остави без уважение. (Решение № АКТ-106-07.02.2013)

По така заложената от възложителя методика, комплексната оценка на участниците се формира от два показателя: Предложена цена, с тежест 50% и Техническо предложение за изпълнение на поръчката, с тежест 50%. За критериите за оценка на показателите от техническото предложение е заложена таблица, в която е посочена на какви основания ще бъдат присъждани посочените в нея точки. В посочените показатели обаче липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката. По разглежданите показатели липсва зададена математическа формула за пресмятане точките, получавани от участниците по всеки един показател, следователно точките ще бъдат давани по експертна оценка от членовете на комисията. В такъв случай, за да бъдат спазени принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, от значение е да бъде пределно ясно какви оценки може да дава комисията по всеки един показател, както и последните да бъдат обвързани с ясни и предварително определени условия. По всички показатели, посочени в таблицата, оценките са обвързани с констатациите, които комисията ще направи относно това до каква степен предложението отговаря на изискванията на възложителя, т.е. дали участникът е направил пълно и изчерпателно описание или непълно и неизчерпателно такова, доколко са обосновани предложените мерки за опазване на околната среда. Никъде в методиката относно оценяването на техническото предложение не е посочен недвусмислен критерии какво комисията трябва да счита за „пълно и изчерпателно” и „непълно и неизчерпателно”, какво точно трябва да съдържа посочения организационен план и кога ще бъде прието, че води до най- голяма „икономичност, безопасност и резултатност...”. Във връзка с разглежданото твърдение относно методиката за оценяване следва да се поясни, че основанията за отстраняването на участник от процедурата са разписани в ЗОП. В Документацията възложителят е предвидил, че в плик № 2 участникът, наред с Приложение № 12 от документацията (Техническо предложение за изпълнение на поръчката), трябва да приложи и разработен организационен план. В тази връзка трябва да бъде направено ясно разграничение от възложителя в кой случай ще бъдат присъдени 0 т., който да е различен от хипотезата на липсващ документ като неизпълнение на изискванията на възложителя (чл. 54, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 3 от ЗОП), което в случая не е сторено. По твърдението на жалбоподателя, в частта му относно стъпката между посочените възможни оценки по всеки показател следва да се има предвид, че сред заложените от законодателя разпоредби в ЗОП не е предвидена такава, която да ограничава възложителя в това отношение при разписването на методиката за оценка. Следва да се поясни, че разликата в стъпката, няма определящо значение за оценяването, тъй като в закона е предвидено методиката да съдържа ясни критерии за оценяване и при разглеждането на предложенията комисията има задължението за излагане на кратко описание и мотиви за дадените оценки, а стъпката за оценка е преценка на самия възложител. (Решение № АКТ-113-07.02.2013)

КЗК не споделя доводите на жалбоподателя, че изложените мотиви по подпоказател П1.2 на „Информационно обслужване” АД съответстват на 1т. вместо присъдените 2т., доколкото освен констатацията, че „Недостатъчно добро е описанието на подхода за реализацията на изискванията чрез предложената архитектура”, са изложени мотиви и че „Предложената архитектура гарантира изпълнението на изискванията на възложителя по отношение на нефункционалните изисквания и пълно използване на заложените от Възложителя ресурси”. Самата методика не е прецизна. Не са добре разграничени степените на съответствие на техническото предложение на участниците, въз основа на които едно предложение следва да бъде оценено с по-голям или с по-малък брой точки в зависимост от това в коя част на скалата за оценка попада. Следователно методиката предполага известен субективизъм от страна на членовете на комисията при прилагането й, тъй като е възможно определени пропуски в техническото предложение на участник да дадат основание както за присъждане на 1т., така и за присъждане на 2т. Съгласно Таблица № 2 от методиката за оценка разликата между критериите за присъждане на 1 или 2 точки по подпоказател П1.2 се състои единствено в това дали е описан ясно начинът, по който участникът ще постигне търсения резултат. Понятието „подход” в Таблица № 1 е използвано по отношение на нефункционалните изисквания към системата, а не и по отношение на оценката на предложената архитектура на системата, поради което КЗК счита, че при яснота по първия критерий, дори и да има пропуски по втория критерий, то оценката следва да бъде 2т., а не 1т. В този смисъл присъдените 2т. на „Информационно обслужване” АД са съгласно одобрената методика за оценка. (Решение № АКТ-126-14.02.2013)

Задължение на комисията след получаване на писмените обосновки е да направи преценка на обективността на посочените в тях обстоятелства. Тази преценка следва да бъде обективирана и обоснована, като се посочат мотивите, довели до съответното заключение. В случаите на приемане на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1, необходимостта от наличието на мотиви следва от изискването за мотивираност на административните актове, каквито са решенията на възложителите съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, като в тези случаи мотивите могат да се съдържат или в протокола на комисията, служещ за фактическо основание за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, или в самото решение за класиране и избор на изпълнител. В конкретния случай, в протокола от работата на комисията, в частта му за приемането на писмената обосновка на участника  по показатели К5 и К6, комисията изцяло е възпроизвела изложените от участника мотиви. Посочено е в допълнение, че „с оглед на изложените мотиви в писмената обосновка, комисията счита, че представената обосновка почива върху обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП и следва да бъде приета.“ Възпроизведен е и законовия текст без каквито и да било мотиви, относими към предложената от участника обосновка, какви фактори са обосновали подобно решение. Без да упражни задължението си да мотивира своето решение, с оглед конкретно дадените хипотези в чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, комисията е приела представената подробна обосновка. Възпроизвеждането на текста на обосновката на участника и отбелязването на факта на приемането, от страна на комисията, не могат да се приравнят на наличие на собствени мотиви. С оглед на факта, че в обжалваното решение за класиране, възложителят е възприел изцяло изложеното в протокола от работата на комисията, КЗК счита, че същото е немотивирано, относно приемането на писмената обосновка на участника и като незаконосъобразно следва да бъде отменено. (Решение № АКТ-105-07.02.2013)

Останалите доводи в жалбата са срещу приемането за съответстващ на маркера за бяла дъска, предлаган от участника избран за изпълнител. В жалбата се излагат твърдения само за неправилното избиране на цитирания участник, за изпълнител за обособена позиция 1, без да оспорва допускането и класирането на второ място и на трето място, вследствие на което процедурата по обособената позиция да бъде прекратена. Според КЗК, в конкретния случай за жалбоподателя липсва правен интерес от обжалване допускането на спечелилия участник, тъй като правните последици за него няма да се променят, доколкото по-горе беше установено, че възложителят законосъобразно и мотивирано е отстранил дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а за останалите двама класирани участници наведени твърдения за отстраняване липсват. Следователно изложените твърдения за несъответствие на оферирания маркер от спечелилия участник, не следва да се обсъждат от КЗК. (Решение № АКТ-141-14.02.2013)

В конкретния случай, представеният рамков договор, сключен с „АС-ДС” ООД не може да се приеме за доказващ, че участникът ще има на разположение ресурсите на това дружество, доколкото в съответствие с чл. 51а, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. По смисъла на тази разпоредба лицето, което е предоставило възможност за ползване на негови ресурси от участник в процедурата не участва в изпълнението на поръчката, а само предоставя ресурси за изпълнение на поръчката единствено на участника, определен за изпълнител. В тази връзка, с представения рамков договор единствено се доказва, че един от съдружниците в Консорциума е сключил договор, с който възлага на „АС-ДС” ООД да извърши електролабораторни измервания и изпитвания по отношение на дейностите по пусково-наладъчни работи при изпълнение предмета на поръчката, т.е. визираната дейност ще се изпълнява от трето лице, което не е съдружник в обединението, избрано за изпълнител. Такава хипотеза не е разписана от законодателя, поради което не е допустимо участник в процедурата да доказва изпълнение на изискванията на възложителя, конкретно за представяне на сертификат, чрез договор за изпълнение на конкретна дейност от предмета на поръчката от друго лице, което не е партньор в Консорциума. Още повече, че съгласно обявените изисквания от участниците се изисква представяне на сертификат по БДС EN ISO/IEC 17020:2005. Доколкото сертификатът е вид документ, който удостоверява, че конкретно дружество е сертифицирано да извършва дейност, включена в неговия обхват, то не е възможно този сертификат да се преотстъпи за ползване от друго лице с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 51а ЗОП. (Решение № АКТ-134-14.02.2013)

КЗК намира, че в конкретният случай не са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Аргумент за това на първо място представлява обстоятелството, че в мотивите на издадената заповед за прекратяване на процедурата от страна на възложителя е отбелязано, че целта на прекратяването на процедурата е поради намерението изрично в документацията за участие в една бъдеща процедура да се постави условието цените на участниците да са съобразени с нивата на цените, посочени в цитираните решения на КРС, а именно Решения № 1361 и 1362/2012г. Посочените съображения от възложителя на практика потвърждават факта, че в случая не е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, а напротив цели се прекратяване на настоящата процедура, за да бъде открита нова със същият предмет, но с включени допълнителния условия към ценовите предложения на участниците. На следващо място следва да се отбележи, че издадените Решения № 1361 и 1362/2012г. на КРС не могат да бъдат определени като непредвидени обстоятелства с оглед на това, че същите са издадени съгласно Закона за електронните съобщения където изрично в чл. 151, ал. 1 е предвидено, че КРС периодично анализира, определя и оценява пазарите на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и установява наличието или липсата на ефективна конкуренция, като съгласно чл. 157а, ал. 1 от ЗЕС, КРС определя, анализира и оценява съответните пазари и налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху съответните пазари. Видно от обхвата на издадените Решения № 1361 и 1362 от 31.05.2012г., същите касаят пазара на едро на терминиране на повикванията и пазара на едро на терминиране на гласовите повиквания в мобилната наземна мрежа. КЗК намира, че в случая възложителят неправилно се позовал на Решенията на КРС свързани с пазара на едро, доколкото в § 1 от Допълнителните разпоредби от ЗЕС в т. 45 и 46 се съдържат изрично определянията на понятията пазар на едро и дребно, а именно „пазар на услуги на дребно” е пазар за предоставяне на услуги на крайни потребители, а „пазар на услуги на едро” е пазар, на който се предоставят услуги на трети страни, които предоставят или желаят да предоставят услуги на крайни потребители. Предоставянето на цифрова мобилна телефонна услуга предмет на настоящата поръчка е предмет на пазара на дребно с оглед на това, че услугата ще бъде предоставена на краен потребител какъв се явява възложителя. В допълнение на горното следва да се отбележи, че цитираните Решения са свързани с регулиране единствено на пазара на едро и поради това следва да се заключи, че на практика цените дребно по смисъла на чл. 216, ал. 1 от ЗЕС се определят от предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, съобразно търсенето и предлагането при осигуряване на равнопоставеност на потребителите, категориите крайни потребители, обема на трафика и други условия, свързани със свободата на договаряне. В подкрепа на това съждение е и изразеното становище и от страна КРС съдържащо се в Решение № 934/14.09.2012г. на КЗК. С оглед изложеното КЗК намира, че липсата на който и да е от посочените елементи от състава на разпоредбата на чл. 39, ал.1 , т. 5 от ЗОП е основание да се приеме незаконосъобразност на постановената от възложителя заповед за прекратяване. В случая за възложителя не са налице основанията, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, за прекратяване на процедурата, тъй като липсват кумулативно зададените в разпоредбата предпоставки, поради което заповедта за прекратяване следва да бъде отменена като незаконосъобразна, а процедурата следва да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие, а именно ново разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в Решение № 984/18.09.2012г. на КЗК. (Решение № АКТ-131-14.02.2013)