Практика по прилагането на ЗОП – Част XLVІІІ

Практика на КЗК

На последно място в жалбата си Консорциум „Раабе Академия - Меркурий“ счита, че участникът, класиран на първо място се намира в конфликт на интереси с възложителя, тъй като проф. д-р Ирина Колева, която е изготвила техническото задание е в трудово правоотношение със Софийски университет „Св. Климент Охридски“. КЗК не споделя така направеното твърдение. В тази връзка следва да се подчертае, че обстоятелството, че упоменатото от жалбоподателя лице, участвало в разработването на Техническото задание по настоящата процедура се намира в трудово правоотношение със Софийски университет „Св. Климент Охридски“ (катедра „Етнология“) към Историческия факултет, а Софийски университет „Св. Климент Охридски“ е член на обединението ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“, не се явява идентична хипотеза на тази визирана в чл. 22, ал. 1 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Видно от съдържанието на цитирания законов текст - за да попадне в тази хипотеза посоченото от жалбоподателя лице е трябвало да заема публична длъжност в структурата на възложителя, а в конкретния случай то се намира единствено в трудово правоотношение с един от членовете на Обединението, участващо в обществената поръчка и не участва като част от експертния екип на въпросното обединение. (Решение № АКТ-609-30.05.2013)

Горните аргументи са относими и по отношение изискването участникът да е бил главен изпълнител най-малко на 2 /две/ новоизградени сгради с довършителни СМР в рамките на последните три години (2010, 2011, 2012г.). Тук отново е скъсен периода в рамките на който участникът следва да е бил главен изпълнител, като вместо законоустановения 5 годишен период е заложен 3 годишен период. Относно довода, че с това изискване се препятства участието на лица, които са изпълнявали подобни обекти, но в обединения с други дружества, следва да се каже, че възложителят е допуснал в настоящата процедура да участват обединения от няколко физически или юридически лица, като изпълнението на спорното условие се доказва общо за цялото обединение/консорциум, каквато възможност предвижда и ЗОП. В становището на възложителя се отбелязва, че е недопустимо участник да доказва технически възможности с опита на друго лице. Това е така, но подобна хипотеза би съществувала, ако някой участник представи списък на договорите изпълнени от други физически или юридически лица без да е бил страна по тези договори. При така поставеното изискване, според КЗК, в документацията съществува неяснота как ще бъдат ценени доказателствата представени от такива участници, които са били главни изпълнители, но като партньори в обединения/консорциуми, в случаите когато в сдружението са имали определено процентно участие, т.е. нямат самостоятелно изпълнени най-малко 2 новоизградени сгради с довършителни СМР в рамките на последните 3 години. Предвид това се създава възможност за различно тълкуване на условията от страна на бъдещите участници и от страна на възложителя, което предполага субективизъм при преценка съответствието на офертите с изискванията на възложителя. (Решение № 606 от 30.05.2013г.)

На следващо място се твърди, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е оповестил на публично заседание само общи стойности на ценовите оферти на допуснатите участници, без да съобщи всички елементи от ценовата оферта. Жалбоподателят счита, че липсата на оповестяване на всички елементи от ценовата оферта е съществено нарушение на процедурните правила на ЗОП, което може да доведе до манипулиране на цените за един храноден, тъй като те са определящи за предмета на обществената поръчка. Оповестената обща цена е само прогнозна, тъй като поръчката ще се изпълнява въз основа на периодични заявки и подадените бройки за хранене. Посоченото твърдение е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 3, изр. второ ЗОП при отварянето на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Посочено задължение на помощния орган гарантира провеждането на процедурата при спазването на принципа за публичност и прозрачност, застъпен в чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП. В настоящия случай посочените разпоредби не са нарушени. Действително възложителят е изискал структуриране на ценовата оферта по елементи, но за оценяването е взет предвид само един от тези елементи, а именно общата стойност на предлаганата цена. В този смисъл, следва да се приеме, че оценяването, което е съществена част от провеждането на обществената поръчка, е извършено при спазване на изискванията за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. (Решение № 610 от 30.05.2013г.)

По отношение на твърденията на жалбоподателя, касаещи несъобразяването на възложителя при определяне на състава на неговия помощен орган с цитирания в жалбата Регламент № 966/2012г. и Регламента за неговото прилагане № 1268/2012г., следва да се посочи, Съгласно цитираните в жалбата разпоредби на горепосочените регламенти, комисията за оценка на офертите и заявките се състои от най-малко трима членове, които представляват най-малко две организационни структури на съответната институция без йерархична връзка помежду си. За да се избегне конфликт на интереси, към тези лица се прилагат изискванията, заложени от Финансовия регламент. Твърдяното нарушение не е налице, доколкото между членовете на помощния орган на възложителя не е налице йерархична зависимост, като освен това при изготвянето на Закона за обществените поръчки, законодателя се е съобразил с приложимото европейско законодателство, като в случая, както вече бе уточнено по отношение на състава на комисията не е налице противоречие с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Също така следва да се отчете и обстоятелството, че процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка се провежда в изпълнение на проект по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”. Водещи актове на Общностното право по цитираната програма са Регламент № 1081/2006г. на Европейския парламент и Съвета от 5 юли 2006г. относно Европейския социален фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1784/1999 г., както и Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 г. Съгласно чл. 56, § 4 от Регламент на Съвета (ЕС) № 1083/2006 правилата за допустимост на разходите се определят на национално ниво, при спазване на изключенията, предвидени в специални регламенти за всеки фонд и обхващат всички разходи, декларирани по оперативната програма. В изпълнение на посочената разпоредба с Постановление № 180/27.07.2007г. на Министерския съвет са приети детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”, съфинансирани от Европейския социален фонд, за финансова рамка 2007 - 2013г. Според чл. 2, т. 8 от цитирания акт разходите по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” се считат за допустими, когато отговарят кумулативно на осем условия, сред които: изборът на изпълнител да е извършен в съответствие с действащото национално законодателство и по- специално със Закона за обществени поръчки и подзаконовите актове по прилагането му. Правило, свързано с приложението на националното законодателство в областта на обществените поръчки, се съдържа и в Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” на МТСП, представляващ стратегически документ - рамка за усвояване на финансови средства, съфинансирани от Европейския социален фонд на ЕС и националния бюджет в рамките на програмния период, както и в Оперативното ръководство по изпълнение на проекти по Приоритетна ос 8 (Техническа помощ). (Решение № 609 от 30.05.2013г.)

КЗК не споделя първото твърдение на жалбоподателя, че неоправдано и незаконосъобразно е изискано участниците да представят удостоверение от Камарата на строителите в България за вписване в Централния професионален регистър на строителя за определени СМР за строежи I група- II категория, въпреки че според приложимите нормативни актове, обекта на процедурата попада в обхвата на I група-III, IV или V категория. Действително в документацията за участие, или в обявлението не е упоменато конкретно каква категория е строежа, но това не представлява нарушение на ЗОП и не води до незаконосъобразност на решението за откриване. Законът за управление на територията (ЗУТ), чл. 137 регламентира категоризацията на строежите, а съгласно текста на чл. 148, ал. 2 строежи могат да се извършват само ако са разрешени от главния архитект на общината. В тази връзка възложителят е получил разрешения за строеж (приложено към писменото становище) като видно от същото, обектаът - преустройство и реконструкция на ОДЗ 18 и пристройка на 1 и 2 етажа е категоризиран, като строеж –II-ра категория. Нормата на чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите изисква, лицата които осъществяват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя. С оглед на това в една обществена поръчка отнасяща се за строителство е необходимо участниците да притежават и представят Удостоверение за вписването им в Централния професионален регистър. В конкретния случай, предвид че възложителят е снабден с разрешение за строеж от II-ра категория, то съвсем закономерно същият е вписал изискването, участниците да представят удостоверение отнасящо се за I- ва група II-ра категория строителство, и не може да се приеме, че изискването е в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, както твърди жалбоподателят. Във връзка с гореизложените доводи, неоснователно се явява и твърдението, че е завишено и изискването застраховката за професионална отговорност да е валидна за строежи от I- ва група от II-ра до V-та категория. Съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна”, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В ал. 2 на горецитирания член се казва, че условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. (Решение № 606 от 30.05.2013г.)

По отношение на първото твърдение на „Инфолаб“ ЕООД относно разделянето на поръчката на четиринадесет обособени позиции, вследствие на самостоятелността на отделните прибори КЗК важат изводите, направени от комисията на аналогично твърдение в жалбата на "Хрома" ООД в т.1 от правните изводи относно жалбата на "Хрома" ООД. Жалбоподателят твърди, че приборите в процедурата са за отделни градове (например за позиция I. „Спектрометър с висока резолюция и атомизация в пламък" предмет на доставка са 2 броя апарати I бр. за лабораторията в гр. Варна и I брой за лабораторията в гр. Бургас), поради което те сами по себе си могат да бъдат обособени в отделни позиции. КЗК смята това твърдение за неоснователно. Водещ фактор при структурирането на поръчката е идентичността или сходството на възлаганите дейности, както и постигането на резултати получени по едни и същи начин и чрез едни и същи прибори. Въпрос на преценка по целесъобразност на възложителя е как ще структурира поръчката и дали за него е по -рационално и по-изгодно да избере един изпълнител или множество такива, с които да сключи договор и да възложи отговорността за изпълнението. Обстоятелството, че уредите са предназначени за различни лаборатории също не обсоновава задължение по закон, поръчката да бъде разделена на позиции. С оглед на така изложеното КЗК счита, че не е налице необходимост за обособяването на всеки отделен апарат в самостоятелна позиция, тъй като не биха се постигнали целите, заложени в процесната поръчка, поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 4 от ЗОП. (Решение № 604 от 30.05.2013г.)

Практика на ВАС

Относно срока за обжалване на решения за откриване на обществена поръчка

Направеният извод е неправилен. Между страните липсва спор и видно от представените по делото документи, решението за откриване на процедурата и обявлението за процесната обществена поръчка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на 08.04.2013 г., поради което и 14-дневният срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП (за постановяване на решение за промени в обявлението и/или документацията за участие, по изчерпателно изброени причини), изтича на 22.04.2013г. (в понеделник, работен ден), от която дата тече десетдневният срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП. Съобразно посочената разпоредба, в редакцията й след изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012г., жалба срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна може да се подава в 10-дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от с.з. Доколкото едва след изтичане на последния срок започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5 ЗОП за подаване на жалба срещу решението на възложителя за откриването на процедурата, без правно значение е обстоятелството, че възложителят е публикувал решението си за промяна, преди крайната му дата. В случая следва да се приеме, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 3 ЗОП, започва да тече от 22.04.2013г., поради което и крайната дата за подаване на жалба по реда на посочената разпоредба, (с оглед първия присъствен ден след 02.05.2013 г., обявен за почивен ден), е 07.05.2013 г., на която дата в КЗК е постъпила жалбата на "Роел 98" ЕООД. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че тази жалба е депозирана в законоустановения преклузивен срок и по нея следва да се образува административно производство пред КЗК, освен ако не са налице други основания за отказ. Следва да се отбележи, че цитираното в атакуваното разпореждане, определение постановено по адм. дело № 1895/2013 г. на ВАС, ІV отделение, касае различна от процесната фактическа обстановка и обективира преценка относно приложимостта на ал. 6 на чл. 120 ЗОП, а не различно от възприетото в константната съдебна практика, тълкуване на правилото на ал. 5 на чл. 120 ЗОП. (Определение № 3836/01.07.2013г. на ВАС)

Съгласно на чл. 121, ал. 6, т. 1 от ЗОП, КЗК не образува производство, когато жалбата е подадена след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на 14-дневен срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП от публикуване на обявлението за откриване на процедурата - срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна.  Разпоредбите са императивни и неспазването има за последица отказ за образуване на производство и връщане на жалбата в съответствие с чл. 121, ал. 7 от ЗОП. В случая пред КЗК е било обжалвано единствено Решение № 302/08.04.2013г. на възложителя за откриване на процедура, а не и Решение за промяна № 319/17.04.2013г. Хипотезисът на процесуалната норма предполага алтернативно обжалване, от което се е възползвал жалбоподателя. Основателно е възражението му, че 14-дневният срок по смисъла на чл. 27а, ал. 3 ЗОП за обжалване на решението за откриване от 08.04.2013г. за него изтича на 22.04.2013г. (понеделник, присъствен ден), като от следващия ден - 23.04.2013г. започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП за обжалване решението за откриване, който действително изтича на 07.05.2013 г. (вторник) заради празнични и почивни дни. По-конкретно 2 май е обявен за почивен ден с решение № 945 от 15.11.2012г. на Министерския съвет за разместване на почивни дни през 2013 г.; 3 май – петък съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда е Велики петък, а 6 май – понеделник, освен че е Гергьовден и Ден на храбростта и Българската армия, за тази година е определен за Великден.  Неправилно административния орган е отнесъл жалбата относно срока за подаването й в хипотезите на чл. 120, ал. 10 ЗОП, тъй като от една страна не е бил относим към предмета на спора (решението за откриване) по-късния срок (касаещ необжалвано решение за промяна), а от друга страна като процесуална норма касаеща конкретна и друга хипотеза, е недопустимо прилагането й по аналогия. Срокът за подаване на жалбата против Решение № 302/08.04.2013г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е спазен, поради което разпореждането, с което е отказано образуване на производство на това основание е неправилно и следва да бъде отменено. (Определение № 9490/25.06.2013г. на ВАС)

С жалба, носеща пощенско клеймо от 27.03.2013 г., частния жалбоподател е обжалвал Решение № 4/05.03.2013г. на кмета на община-Нови Пазар с което е открита обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от населените места на територията на община Нови пазар до Регионалното депо за ТБО в гр. Шумен, кв. Дивдядово". Със същата жалба, релевирал доводи за незаконосъобразност на Решение № 10/11.03.2013г. на възложителя, с което на основание чл. 27а, ал. 1 от ЗОП е направена промяна на Решение № 4/05.03.2013г. В настоящия случай обявлението за обществена поръка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 06.03.2013г., а в Официален вестник на Европейския съюз на 08.03.2013г. В предвидения 14-дневен срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, възложителят е упражнил правото си да въведе промени с Решение за промяна № 10/11.03.2013г. на кмета на община Нови Пазар. Решението за промяна е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП на 12.03.2013г., а в Официален вестник на Европейския съюз е публикувано на 13.03.2013г. След извършване на проверка за съответствие на жалбата с чл. 121 от ЗОП е Комисията за защита на конкуренцията е установила, че е подадена след 10 - дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, поради което с определение № 495 от 8.05.2013г. е прекратено производството, тъй като е приела, че срокът за обжалване започнал да тече от датата на публикуване решението за промяна, а именно от 13.03.2013г. Обжалваното определение е неправилно по следните съображения:

Срокът за обжалване на решение за откриване на процедурата, с което се одобрява обявлението и документацията за участие е регламентиран в разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Изчислен по този начин, тоест 10 дни след изтичането на 14 дни по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП (за промяна). В конкретния случай 14-дневния срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП следва, на основание чл. 120, ал. 5, т. 1, във връзка с чл. 120, ал. 10 от ЗОП, да се брои от 08.03.2013 г., а срокът по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП изтича на 22.03.2013 г. В този случай срокът за обжалване е започнал да тече от 23.03.2013г. и е изтекъл на 01.04.2013г. След като жалбата на настоящия частен жалбоподател "ТИТАН БКС" ООД, гр. Шумен е входирана в КЗК на 28.03.2013г. /с п. к. 27.03.2013г./, се явява процесуално допустима, тъй като е подадена в срок и Комисията за защита на конкуренцията е следвало да я разгледа по същество. Изложеното налага обжалваното определение, с което е прекратено производството по преписка № КЗК-380/8.04.2013г. да бъде отменено и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за продължаване на процесуалните действия по разглеждане на депозираната пред нея жалба по същество. (Определение № 9963/03.07.2013г.)

Относно налагането на временна мярка – спиране на процедурата

Съгласно разпоредбата на чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, при произнасяне по искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за обществена поръчка, КЗК преценява възможните последици от налагането на мярката за всички интереси, които могат да се увредят, въз основа на твърденията в жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, а съгласно нормата на чл. 121а, ал. 6 от ЗОП, произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя. На първо място КЗК необосновано и незаконосъобразно е преценила, че твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при откриване на процедурата следва да се вземат предвид при произнасянето по мярката, както и че е в интерес на жалбоподателя в производството пред КЗК и на обществения интерес е провеждането на законосъобразна процедура без дискриминационни условия. Освен това, необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че отстраняването на предполагаеми пороци в обжалвания административен акт, макар и с известно забавяне, би нанесло много по-малки вреди на възложителя и на заинтересованите участници, включително и на обществения интерес,отколкото провеждането на евентуално незаконосъобразна процедура. Горните изводи не съответстват на изискванията на чл. 121, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, където изрично са определени предпоставките, въз основа на които КЗК следва да направи преценката за налагане на временната мярка спиране на процедурата. Предполагаемата незаконосъобразност на проведената процедура не е предпоставка по чл. 121а от ЗОП, по нея КЗК ще се произнесе по съществото на спора и не може да обоснове налагане на временна мярка - спиране на процедурата, с оглед гарантиране и обезпечаване на всички интереси в процедурата. В тази връзка, както бе посочено по-горе,по аргумент от чл. 121а, ал. 6 от ЗОП произнасянето по мярката не обвързва КЗК при решаване спора по същество и твърдяната незаконосъобразност, респ. предполагаем извод на КЗК относно допуснати нарушения, не са заложени в преценката на възможните последици от налагането на мярката за всички интереси, които могат да се увредят. Освен това КЗК не е направила преценка, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, в случая превишават ползата от налагане на временна мярка /чл. 121, ал. 5 от ЗОП/. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е постановил неправилно определение, което следва да се отмени и поради липса на предпоставките по чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, да се остави без уважение искането на " Бюро за охрана и сигурност – ИТ” ЕООД за налагане на временната мярка. (Определение № 2371/19.02.2013г. на ВАС)

Относно предварителното изпълнение

С разпоредбата на чл. 121б, ал. 1 от ЗОП се предвижда, че когато се обжалва решение за избор на изпълнител, възложителят може в становището си по чл. 121, ал. 1 от ЗОП да поиска от КЗК допускане на предварително изпълнение на решението, което мотивира и подкрепя с доказателства. По това искане съгласно чл. 121б, ал. 4 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася като допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Така цитирана нормата съдържа материалните предпоставки за да бъде допуснато предварителното изпълнение на решение на възложителя за определяне на изпълнител в обществена поръчка и които в настоящия случай са налице.

На първо място, предметът на поръчката е със специфичен характер - дейности по съхраняване на културно-историческо наследство - музейни експонати и съответно - ползване на сградата на музея от обществеността за обществени мероприятия, каквито поради продължителния период на ремонтни дейности са били преустановени. На второ място, но не и по важност, КЗК не е отчела факта, че всички дейности по процесния проект са свързани и без изпълнението на една дейност не може да се пристъпи към изпълнение на следващите, както и че средствата се отпускат по оперативна програма и с европейски средства, а именно - програма "Европейско териториално сътрудничество" Гърция-България 2007-2013г. КЗК е приела, че тъй като крайната дата по договор за изпълнение на проекта е 30.06.2013г. - то не е налице възможност за изпълнение на проекта към тази дата.

В настоящото производство частният жалбоподател представя заверено копие от второ изменение на Договор за субсидия № В1.12.05, видно от чл. 1 на който е, че чл. 2 ал. 2 на оригиналния договор се изменя в частта му досежно срока и последният е 31 месеца, считано до 30.10.2013г. Ноторно е, че ако този срок не бъде спазен - за община Гоце Делчев ще настъпи "значителна или трудно поправима вреда", съгл. приложимия законов текст, т.е. Общината ще загуби средства със значителен размер, необходими за довършване на проекта.

В случая, във връзка с алтернативно изброените предпоставки в чл. 121б, ал. 4 от ЗОП - наличието само на една от тях според ЗОП е достатъчно, за бъде изведен законосъобразен извод, че се налага допускане на предварителното изпълнение на заповедта на възложителя.

На следващо място, неотложността на предварителното изпълнение се налага безспорно и от факта, че за тази дейност сключените договори са със срок, който изтича на 30.10.2013 г., поради което възможността да настъпят значителни и или трудно поправими вреди е съвсем реална. При тези съображения определението е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по същество на спора, с което предварителното изпълнение бъде допуснато. (Определение № 11243/02.08.2013г. на ВАС)

Становище на КЗК относно предложенията за изменение и допълнение на ЗОП

В края на месец юли публикувах мотивите към поредното предложение за изменение и допълнение на ЗОП. Днешното издание съдържа накратко становището на КЗК по законопроекта, както и някои предложения направени от нея. 

Тук може да бъде свален самия законопроект.

1. КЗК счита че, създаването на нови алинеи (7 и 8) в чл. 8 биха допринесли за подобряване качеството на изготвяните документации за ОП от лица, притежаващи необходимите експертни познания и практически опит и избягването на съществени пропуски, непълноти или грешки и повишаване на гаранциите за законосъобразност още в началния етап на процедурите по ЗОП. Допълненията в чл. 8 задължават възложителите при подготовката на процедура за възлагане на ОП над праговете по чл. 45в, ал. 2 да осигурят изработването на техническите спецификации в документацията за участие с помощта на експерти, които имат професионална квалификация и практически опит, свързани с конкретния предмет на ОП. Когато възложителят не разполага със собствени такива, той е длъжен да ги осигури чрез наемане на лица, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП или да възложи изготвянето на документацията по реда на глава осма а. В същото време лицата, които са участвали в изработването на техническите спецификации, на конкурсната програма при конкурсите за проект и на методиките за оценка на офертите не могат да: (1) бъдат включвани в комисията за провеждане на процедурата, съответно в журито на конкурс за проект и (2) да участват в процедурата като кандидати, или участници, или подизпълнители.

Според КЗК, обаче, следва да се има предвид, че наред с положителните аспекти, предложените нововъведения биха могли да доведат до някои, чисто практически проблеми, свързани с постигане на бързина и ефективност при минимално разходване на публични средства. Възлагането на изработката на документацията на външни лица и свързаното с това разходване на средства от бюджета на възложителя рискува бързината при откриването на процедура. При така формулирания текст на ал. 7 от чл. 8, възложителят следва да извърши поредица от действия: да прецени професионалния капацитет на човешкия ресурс и при отрицателна констатация да се обърне към експерт от списъка, поддържан от АОП, а при невъзможност да възложи на експерт от списъка изготвяне на документация, да проведе публична покана за възлагане. Това би могло да рефлектира неблагоприятно върху възложители от класически тип, каквито са малките общини с ограничен човешки и финансов ресурс, доколкото същите ще следва да заплащат за външни услуги от бюджетите си. Допълнителни затруднения биха могли да възникнат и при прилагането на установената в ал. 8 забрана спрямо възложителите да определят едни и същи лица за изготвянето на документацията и за участие в помощния им орган. Това също важи особено за малките общини, които не разполагат с достатъчен брой квалифицирани кадри, така че да гарантират избягване съвместяването на двете функции.

КЗК обръща внимание, че външните експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, са ограничен брой, което от своя страна допълнително създава трудности с оглед необходимостта от избягване съвместяването на различните функции. В този смисъл възможно разрешение би било така въведената с новия чл. 8, ал. 8 забрана да се отнася единствено спрямо външните експерти, а не по отношение на служителите на възложителя. Същевременно, не следва да се пренебрегва фактът, че цитираните промени по параграф 4 на Проекта са приложими при възлагане на обществени поръчки над праговете по чл. 45в, ал. 2 на ЗОП, съответно по чл. 14, ал. 3 на ЗОП. Това от своя страна предполага, че законодателят въвежда допълнителни гаранции в случаите, в които е преценено, че се разходват значителни публични средства именно посредством завишаване на изискванията спрямо експертизата при подготовката на процедурите по ЗОП.

В тази връзка, КЗК счита за необходимо отчитането на изложените съображения при окончателното приемане на цитираните текстове по параграф 4 на проекта на ЗИ на ЗЗК.

Комисията обръща също внимание, че в т. 2 на ал. 8 се забранява на лицата, които са участвали в изработването на техническите спецификации, на конкурсната програма и на методиките за оценка на офертите да участват в процедурата за възлагане на ОП като кандидати, или участници, или подизпълнители, но липсва изрична забрана за участие и на свързаните с тях лица. Последното е необходимо за да се постигне целта – спазване на принципа на равнопоставеност, като се предотврати възможността от извличане на нелоялно предимство в резултат на предварително узнаване на поставените условия, изисквания, спецификации и т.н. Забрана следва да се установи и за участия в обединения, които не са юридически лица, в случаите, когато обединението е участник, кандидат или подизпълнител в конкретната обществена поръчка. В тази връзка КЗК предлага нова редакция.

2. КЗК коментира и новите ал. 2-5 в чл. 8б, които задължават възложителите да поддържат публична информация на електронните си страници, или на самостоятелен Интернет – адрес, наричана „Профил на купувача“. Според КЗК така предвиденото задължение рефлектира върху приложимостта на разпоредбите на чл. 120, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, в настоящата им редакция, регламентиращи началния момент, от който започва да тече срокът за обжалване на решението по ал. 5, т. 1. Съгласно кумулативно предвидените в чл. 120, ал. 6 условия, срокът започва да тече от получаването на документацията, освен ако същата не е публикувана едновременно с обявлението. В този смисъл въвеждането на задължение за публикуване на документацията на „Профила на купувача”, най – късно в деня след обявяване на решението за откриване на процедура, предполага съобразяване на съответни промени и в настоящата редакция на чл.120, ал. 6 от ЗОП.

3. Изменението на чл. 19, ал. 2, т. 8 предвижда в списъка на лицата, които възложителите използват като външни експерти, да бъдат включвани само лица, които са посочени от професионални сдружения и организации в съответния бранш или от органи по чл. 19, ал. 2-4 от Закона за администрацията (ЗАдм). КЗК е на мнение, че с така предложеното изменение необосновано се ограничава възможността за вписване на лица в списъка с външни експерти, поддържан от АОП. Комисията счита това за ограничително спрямо тези, които не членуват в такова сдружение и организация, доколкото членството в професионално сдружение или организация съгласно българското законодателство е доброволно и не е предпоставка за осъществяване на определена дейност или професия, нито е показател или гарант за качеството на предлаганите от лицата услуги. С оглед на това предвиденото ограничение е неприемливо. Предвид предложените изменения в закона относно нарастващата роля на външните експерти в процедурите за възлагане на обществени поръчки, с цел гарантиране на възложителите за експертните възможности на включените в списъка лица, в ППЗОП биха могли да бъдат регламентирани правила, изисквания и критерии, на които да отговарят кандидатите за включване в списъка.

Промените в чл. 25, ал. 2, т. 6, предвиждат изискване възложителят да мотивира избраните критерии за подбор и определените минимални изисквания, както и да посочи документите, с които същите се доказват, като критериите за подбор могат да се мотивират с обстоятелствата, посочени в предложената с проекта нова ал. 6. Според КЗК тези промени биха могли да доведат до утежняване текста на обявлението, поради което по - удачно би било тези изисквания да бъдат съответно заложени в чл. 28, ал. 1 на ЗОП. Лицата, които имат интерес да участват в поръчката, биха могли, с оглед новите разпоредби, свободно да се запознаят със съдържанието на документацията на профила на възложителя.

4. С новия чл. 25а се цели постигане на насърчаване участието на малките и средни предприятия в процедурите по ЗОП и създаване на реални възможности за развитие на конкуренцията именно чрез гарантиране на законово равнище на достъпа на по – малките и стартиращи предприятия на пазара на обществени поръчки в страната. В приетите от КЗК „Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки”, Комисията е посочила, че колкото по – малък е броят на участниците на пазара, които отговарят на законовите изисквания за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки, толкова по – голям е рискът същите да се споразумеят помежду си и да манипулират своето участие. Ето защо, разширяване на кръга на потенциалните оференти значително намалява рисковете от координация и/или съгласуване между участниците и гарантира, че предложените от тях оферти отговарят на действителната пазарна среда и развиващите в нея обществено – икономически отношения. В този смисъл, КЗК счита, че така предложените със законопроекта мерки по гарантиране достъпа на все по – голям брой предприятия до пазара на обществени поръчки са про конкурентни по своя характер, доколкото са в състояние да доведат до разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Предложеното задължение спрямо възложителя за определяне на подизпълнители се отнася единствено за строителните дейности с прогнозна стойност над 2 640 000 лв. Според КЗК така предложеното нововъведение държи сметка за обичайната практика при този вид стопанска дейност. Предвид следващата алинея 2 на чл. 25а, подобно задължение не съществува в останалите случаи, при които включването на подизпълнител е предоставено на свободната преценка на възложителя.

На следващо място за постигане на яснота и коректност спрямо участието на подизпълнителя, процентът на подизпълнение би следвало да се определи спрямо обема на дейностите, а не спрямо стойността на поръчката. С оглед защита на обществения интерес, както и този на възложителя в частност, е необходимо участието на подизпълнител да се дефинира като проценетен дял от дейностите, които са в обхвата на конкретната поръчка. Определянето на участието му като съотношение спрямо общата стойност не дава достатъчно информация, на базата на която да се установи какви конкретни дейности ще изпълнява подизпълнителят и респективно на какви изисквания съгласно правната уредба и документацията трябва да отговори той.

За да се стимулира участието на подизпълнители е достатъчен текстът на ал. 2 на чл. 25а от ЗОП, съгласно който възложителят определя необходимостта за участие на подизпълнители. Паралелно с нормата на чл. 25а, ал. 1 от ЗОП, е предложен и нов текст на чл.51а, ал. 3 от ЗИ на ЗОП, където нормативно се урежда правото да не се ангажира подизпълнител, когато правните субекти участват под формата на обединения, които не са юридически лица. При окончателното приемане на тези текстове, е препоръчително да се обсъди доколко новата разпоредба на чл.51а, ал. 3 от ЗИ на ЗОП няма да бъде предпоставка за неприложимост на чл. 25а, ал. 1 от ЗОП и да стимулира приоритетното участие на обединения, вместо индивидуални участници с подизпълнител/и.

5. Изменението на чл. 27, ал. 2 предвижда след публикуване на обявлението по чл. 25, ал. 2 възложителят да публикува информация за обществената поръчка в местен или в национален вестник. Според КЗК с това изменение ненужно се увеличават както задълженията на възложителя, така и разходите при откриването на обществената поръчка. Съгласно предвидените изменения и допълнения на ЗОП са налице достатъчно гаранции за осигуряването на публичност при провеждане на процедурите – освен публикуване в регистъра на обществените поръчки, възложителите са длъжни да поддържат публична информация на електронните си страници, или на самостоятелен интернет - адрес, наричан „Профил на купувача.

6. КЗК счита, че текстът на чл. 27а, ал. 7, следва да се запази. Действащият текст предвижда, че след изтичането на срока по ал. 3 възложителят може да публикува решение за промяна само, когато удължава обявените срокове в процедурата. Текстът не противоречи на нито едно от измененията и допълненията, които са предвидени в ЗИДЗОП за разпоредбите на чл. 27а, а дава ясни указания на възложителите относно възможностите, с които разполагат за промяна на решението за откриване на процедурата. 

7. Изменението в чл. 34, ал. 3 предвижда, че участието на външни експерти, вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, като членове на комисията, е задължително, като изборът им се определя чрез жребий, организиран от АОП по електронен път. То цели повишаване на административната експертиза и предотвратяване на всякаква възможност за въздействие на възложителя върху работата на комисията. КЗК обаче отбелязва, че подобно изискване е съществувало в предходните редакции на ЗОП до 26 февруари 2012г., когато е премахнато с изменението на закона, публ. в ДВ, бр. 93/2011. В този смисъл от съществено значение е отчитането на наличната по този въпрос практика, съгласно която включването на външен експерт от списъка на АОП води до затруднения при формирането на състава на комисията от страна на възложителя, тъй като последният е задължен да привлече лица с необходимата професионална квалификация и опит. Двете условия, а именно професионалната квалификация и опитът на външните експерти, са не само най-често оспорваните, но и спрямо тях нерядко се констатират нарушения. В тези случаи възложителят е длъжен да назначи нов помощен орган, който наново да извърши всички действия по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Поради това КЗК счита за целесъобразно предвиждането в допълнителните разпоредби на закона на понятие за професионална квалификация, както и разписване на конкретни мерки по засилване контрола при вписване на експерти в списъка на АОП.

Наред с това, включването в състава на комисията на външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 1, т. 8 става чрез жребий, в който се включват всички експерти с квалификация, съответстваща с предмета на поръчката. С оглед на прецизиране на разпоредбата на ал. 3 е необходимо и във второто изречение да се добави изискването за професионален опит, което е включено в първото изречение.

8.  След чл. 45 се създава нов Раздел VII „Договор за подизпълнение“ с членове 45а и 45б. Тези разпоредби обаче не предвиждат подизпълнителите да отговарят на изискванията по ал. 2 на чл. 47 от ЗОП. Доколкото, обаче, подизпълнителят участва пряко в изпълнението на обществената поръчка, спрямо него следва да се прилагат същите изисквания, които са заложени спрямо участника в процедурата. Противното би създало риск от неизпълнение на пълния обем на обществената поръчка или от нейното некачествено изпълнение.  КЗК обръща внимание, че едно от изискванията, включени в обхвата на ал. 2, а именно т. 2, е „който е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, включително за нарушения, свързани с износа на продукти в областта на отбраната и сигурността”. Отпадането на изискването подизпълнителят да отговаря на изискванията по ал. 2, в случай че такива са заложени в обявлението за обществената поръчка, може на практика да доведе до това част от дейностите по обществената поръчка да се извършват от лице, което е лишено от правото да упражнява определена професия или дейност.

9. С т. 5 от чл. 47 възложителят да отстранява от участие в процедурата кандидат или участник, който като изпълнител на обществена поръчка има ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнители. Цели се създаване на механизъм за гарантиране правата на подизпълнителите. КЗК обаче счита, че пълнота и яснота на текста следва да се предвиди, че наличието на задължение към подизпълнител следва да бъде установено с влязъл в сила съдебен акт, доколкото по този начин се установява по безспорен начин наличието на просрочени ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнителя.

С новата редакция на ал. 8 пък отпада изискването подизпълнителят да отговаря на изискванията по ал. 2, в случай че такива са заложени в обявлението за обществената поръчка. И в този случай КЗК счита за обосновано запазване на действащата редакция непроменена.

10. В новата редакция на чл. 50, КЗК обръща внимание на понятието „финансово- икономически ресурс“ и посочва, че то трябва да се прецизира по начин, по който да е налице яснота какво се включва в него – общ оборот, специфичен оборот, наличие на свободни средства, респективно ресурс. Следва да се има предвид, че ако възложителят изисква доказателства за наличие на свободен ресурс за изпълнение предмета на поръчката, то стойността му не следва да надхвърля повече от 50% от прогнозната стойност на поръчката. Ако се изиска финансов ресурс в размер на прогнозната стойност, то на практика участникът би бил задължен да разполага със собствени средства, посредством които да финансира самостоятелно пълния обем от дейностите, включени в предмета на поръчката. Това на практика обезсмисля схемата на авансовите и междинни плащания и би довело до създаване на прекомерна тежест върху участниците в процедурата.

11. Промяната в чл. 51, ал. 1, т.1 предвижда доказване от страна на участника или кандидата само на факта на извършената доставка или услуга, като отпада задължението да бъде удостоверено качеството на изпълнението. Тъй като целта на ЗОП е ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, то не без значение е наличието на добро, качествено изпълнение на предходни договори. Поради това КЗК предлага да остане сега действаща редакция.

Точка 7 от същата разпоредба предвижда участниците в процедурата да се освобождават от задължението, в случай на изискване от страна на възложителя, да удостоверят с конкретни документи образованието и професионалната квалификация на лицата, които ще отговарят за изпълнението на поръчката, като за достатъчно ще се приема декларирането им от страна на участника. При липса на изискване на документи за професионална квалификация, а само посочване на тази квалификация, за възложителя не се създава гаранция, че дейностите по предмета на поръчката ще се извършват/ ръководят от квалифицирани лица, което от своя страна създава предпоставки за некачествено изпълнение на поръчката. Документите, доказващи опита и квалификацията на лицата, от една страна служат за проверка и съпоставка с изискванията на възложителя съгласно документацията, а от друга гарантират възложителя относно опита и експертните възможности на екипа, натоварен с изпълнение на поръчката. КЗК счита, че премахването на изискването за представяне на такива документи, ще затрудни както възложителя, така и контролните органи при последваща проверка за законосъобразност на процедурата.

12. С допълнението в т. 8 на чл. 51, ал. 1 отпада задължението за кандидати или участници в процедура по ЗОП да представят декларации за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители, доколкото са предложили в офертата си, че ще използват подизпълнители или ресурсите на трети лица. Нововъведението би довело на практика до лишаване на възложителите от възможността да разполагат с информация относно броя на работниците и ръководните служители на съответните участници или кандидати, което се явява необосновано и не е отразено в приложените мотиви към законопроекта. Според КЗК трябва да се запази сегашната редакция. 

13. Изменението на чл. 51а създава възможност доказването на финансово- икономически възможности да става посредством ресурсите на трети лица, което според КЗК, предвид съдържателния обхват на понятието „финансово и икономическо състояние” (а именно общ оборот, специфичен оборот, както и наличие на свободни средства собствени или по кредитна линия), не следва да се допуска. Финансовото и икономическото състояние e характеристика на участника, удостоверяваща възможността му да изпълни предмета на поръчка. Доколкото именно участникът е този, който отговаря за изпълнението на поръчката, именно той следва да докаже икономически и финансови възможности, а не да се позовава на ресурсите на трето лице, което не е участник в процедурата. В тази връзка предложеният текст би бил реално приложим единствено по отношение на техническите възможности и квалификация, с изключение представянето на документи, които се издават intuitu personae, с оглед персонални качества и възможности на участника или кандидата.

Наред с това, техническите възможности и квалификация могат да бъдат доказани съгласно установените в съответната нормативна уредба условия и изисквания, на които те трябва да отговарят. Когато възложителят постави изискване за представяне на документи за регистрация, разрешителни за извършване на определена дейност или сертификати, тези документи се издават на конкретното лице и касаят пряко носителя на разрешението или сертификата и неговата дейност. В този смисъл, те не могат да бъдат използвани от други лица, които не отговарят на изискванията или не са преминали съответния одит или проверка, удостоверяващи изпълнение на поставените от възложителя условия и изисквания към участниците/кандидатите. Поради тази причина, такива документи не могат да бъдат предоставяни като ресурс на трето лице. Поради това КЗК предлага запазване на настоящата редакция на разпоредбата на чл. 51а от ЗОП.

14. Предложената промяна на чл. 56, ал. 1, т. 8 отменя задължението на участниците да посочват точно вида на работите, които ще се извършат от съответния подизпълнител. КЗК счита, че при липса на информация относно вида на работите, възложителят не би бил в състояние да прецени каква дейност от договора за възлагане на обществената поръчка ще се изпълни от подизпълнителя, съответно дали същият съответства на изискванията в документацията за участие, респективно дали е в състояние да изпълни предвидените дейности с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката.

С проекта е предложено създаването на нова ал. 3 на чл. 56, според което възложителят може и да не изисква задължително подизпълнители ако „участникът е обединение, което не е юридическо лице и всяко от лицата в обединението ще вземе участие в изпълнението на обществената поръчка в дялове или видове работи, посочени в представения договор за обединение или в друг документ, подписан от лицата в обединението”. Според КЗК няма нормативна пречка обединението, което се явява участник в процедурата, да наеме и подизпълнител, но не е приемливо критерият за привличане на подизпълнител да се свързва с формата на участника, а още по-малко с ангажимента му да изпълни поръчката.

Новата ал. 7 на чл. 56, предвижда, че  „когато участник е направил предложение извън определените с методиката за оценка на офертите ограничения на стойностите на количествените показатели, към техническото, съответно към ценовото предложение участникът прилага подробна писмена обосновка, в която мотивира наличието на едно или повече от обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2”. КЗК счита, че когато участник направи предложение, което е извън обсега на показателите за оценка, се нарушава принципът за равнопоставеност на участниците. Според нея зададените стойности в показателите за оценка са предварително обявени условия по смисъла на параграф 1, т. 19а от ДР на ЗОП и като такива задължително следва да се спазват от всички участници. При неспазване на изискванията в документацията участникът при всички случаи следва да се отстрани на основание чл. 69, ал. 1 т. 3 ЗОП, поради подадена оферта, несъответстваща на предварително обявените условия.

По същите съображения КЗК предлага да отпаднат и измененията в чл. 69 и по-конкретно създадената нова т. 6 към ал. 1 и новата ал. 2. 

15. КЗК обръща внимание, че промените в чл. 61, ал. 1, свързани със  задържане на гаранцията за участие, влиза в противоречие с чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за който няма предложение за изменение. Ако тази грешка не се коригира ще се създаде ситуация, при която, от една страна, при обжалване на решението, с което се обявяват резултатите за подбор, или на решението за определяне на изпълнител, възложителят ще има право да задържи гаранцията за участие на класираните участници, а от друга ще бъде задължен да освободи същите в срок от 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. Освен това с предложението за изменение на чл. 61, ал. 1 от ЗОП при обжалване на крайния акт на възложителя се изключва възможността същият да задържи гаранцията за участие на самия жалбоподател (възможност, която е предвидена в сега действащата редакция на чл. 61, ал. 1 от ЗОП). Поради това КЗК настоява за запазване на сегашната редакция. 

Пълният текст на решението на КЗК може да бъде намерен тук.