Практика по прилагането на ЗОП – Част XLVІІІ

Практика на КЗК

На последно място в жалбата си Консорциум „Раабе Академия - Меркурий“ счита, че участникът, класиран на първо място се намира в конфликт на интереси с възложителя, тъй като проф. д-р Ирина Колева, която е изготвила техническото задание е в трудово правоотношение със Софийски университет „Св. Климент Охридски“. КЗК не споделя така направеното твърдение. В тази връзка следва да се подчертае, че обстоятелството, че упоменатото от жалбоподателя лице, участвало в разработването на Техническото задание по настоящата процедура се намира в трудово правоотношение със Софийски университет „Св. Климент Охридски“ (катедра „Етнология“) към Историческия факултет, а Софийски университет „Св. Климент Охридски“ е член на обединението ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“, не се явява идентична хипотеза на тази визирана в чл. 22, ал. 1 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Видно от съдържанието на цитирания законов текст - за да попадне в тази хипотеза посоченото от жалбоподателя лице е трябвало да заема публична длъжност в структурата на възложителя, а в конкретния случай то се намира единствено в трудово правоотношение с един от членовете на Обединението, участващо в обществената поръчка и не участва като част от експертния екип на въпросното обединение. (Решение № АКТ-609-30.05.2013)

Горните аргументи са относими и по отношение изискването участникът да е бил главен изпълнител най-малко на 2 /две/ новоизградени сгради с довършителни СМР в рамките на последните три години (2010, 2011, 2012г.). Тук отново е скъсен периода в рамките на който участникът следва да е бил главен изпълнител, като вместо законоустановения 5 годишен период е заложен 3 годишен период. Относно довода, че с това изискване се препятства участието на лица, които са изпълнявали подобни обекти, но в обединения с други дружества, следва да се каже, че възложителят е допуснал в настоящата процедура да участват обединения от няколко физически или юридически лица, като изпълнението на спорното условие се доказва общо за цялото обединение/консорциум, каквато възможност предвижда и ЗОП. В становището на възложителя се отбелязва, че е недопустимо участник да доказва технически възможности с опита на друго лице. Това е така, но подобна хипотеза би съществувала, ако някой участник представи списък на договорите изпълнени от други физически или юридически лица без да е бил страна по тези договори. При така поставеното изискване, според КЗК, в документацията съществува неяснота как ще бъдат ценени доказателствата представени от такива участници, които са били главни изпълнители, но като партньори в обединения/консорциуми, в случаите когато в сдружението са имали определено процентно участие, т.е. нямат самостоятелно изпълнени най-малко 2 новоизградени сгради с довършителни СМР в рамките на последните 3 години. Предвид това се създава възможност за различно тълкуване на условията от страна на бъдещите участници и от страна на възложителя, което предполага субективизъм при преценка съответствието на офертите с изискванията на възложителя. (Решение № 606 от 30.05.2013г.)

На следващо място се твърди, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е оповестил на публично заседание само общи стойности на ценовите оферти на допуснатите участници, без да съобщи всички елементи от ценовата оферта. Жалбоподателят счита, че липсата на оповестяване на всички елементи от ценовата оферта е съществено нарушение на процедурните правила на ЗОП, което може да доведе до манипулиране на цените за един храноден, тъй като те са определящи за предмета на обществената поръчка. Оповестената обща цена е само прогнозна, тъй като поръчката ще се изпълнява въз основа на периодични заявки и подадените бройки за хранене. Посоченото твърдение е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 3, изр. второ ЗОП при отварянето на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Посочено задължение на помощния орган гарантира провеждането на процедурата при спазването на принципа за публичност и прозрачност, застъпен в чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП. В настоящия случай посочените разпоредби не са нарушени. Действително възложителят е изискал структуриране на ценовата оферта по елементи, но за оценяването е взет предвид само един от тези елементи, а именно общата стойност на предлаганата цена. В този смисъл, следва да се приеме, че оценяването, което е съществена част от провеждането на обществената поръчка, е извършено при спазване на изискванията за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. (Решение № 610 от 30.05.2013г.)

По отношение на твърденията на жалбоподателя, касаещи несъобразяването на възложителя при определяне на състава на неговия помощен орган с цитирания в жалбата Регламент № 966/2012г. и Регламента за неговото прилагане № 1268/2012г., следва да се посочи, Съгласно цитираните в жалбата разпоредби на горепосочените регламенти, комисията за оценка на офертите и заявките се състои от най-малко трима членове, които представляват най-малко две организационни структури на съответната институция без йерархична връзка помежду си. За да се избегне конфликт на интереси, към тези лица се прилагат изискванията, заложени от Финансовия регламент. Твърдяното нарушение не е налице, доколкото между членовете на помощния орган на възложителя не е налице йерархична зависимост, като освен това при изготвянето на Закона за обществените поръчки, законодателя се е съобразил с приложимото европейско законодателство, като в случая, както вече бе уточнено по отношение на състава на комисията не е налице противоречие с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Също така следва да се отчете и обстоятелството, че процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка се провежда в изпълнение на проект по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”. Водещи актове на Общностното право по цитираната програма са Регламент № 1081/2006г. на Европейския парламент и Съвета от 5 юли 2006г. относно Европейския социален фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1784/1999 г., както и Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 г. Съгласно чл. 56, § 4 от Регламент на Съвета (ЕС) № 1083/2006 правилата за допустимост на разходите се определят на национално ниво, при спазване на изключенията, предвидени в специални регламенти за всеки фонд и обхващат всички разходи, декларирани по оперативната програма. В изпълнение на посочената разпоредба с Постановление № 180/27.07.2007г. на Министерския съвет са приети детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”, съфинансирани от Европейския социален фонд, за финансова рамка 2007 - 2013г. Според чл. 2, т. 8 от цитирания акт разходите по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” се считат за допустими, когато отговарят кумулативно на осем условия, сред които: изборът на изпълнител да е извършен в съответствие с действащото национално законодателство и по- специално със Закона за обществени поръчки и подзаконовите актове по прилагането му. Правило, свързано с приложението на националното законодателство в областта на обществените поръчки, се съдържа и в Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” на МТСП, представляващ стратегически документ - рамка за усвояване на финансови средства, съфинансирани от Европейския социален фонд на ЕС и националния бюджет в рамките на програмния период, както и в Оперативното ръководство по изпълнение на проекти по Приоритетна ос 8 (Техническа помощ). (Решение № 609 от 30.05.2013г.)

КЗК не споделя първото твърдение на жалбоподателя, че неоправдано и незаконосъобразно е изискано участниците да представят удостоверение от Камарата на строителите в България за вписване в Централния професионален регистър на строителя за определени СМР за строежи I група- II категория, въпреки че според приложимите нормативни актове, обекта на процедурата попада в обхвата на I група-III, IV или V категория. Действително в документацията за участие, или в обявлението не е упоменато конкретно каква категория е строежа, но това не представлява нарушение на ЗОП и не води до незаконосъобразност на решението за откриване. Законът за управление на територията (ЗУТ), чл. 137 регламентира категоризацията на строежите, а съгласно текста на чл. 148, ал. 2 строежи могат да се извършват само ако са разрешени от главния архитект на общината. В тази връзка възложителят е получил разрешения за строеж (приложено към писменото становище) като видно от същото, обектаът - преустройство и реконструкция на ОДЗ 18 и пристройка на 1 и 2 етажа е категоризиран, като строеж –II-ра категория. Нормата на чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите изисква, лицата които осъществяват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя. С оглед на това в една обществена поръчка отнасяща се за строителство е необходимо участниците да притежават и представят Удостоверение за вписването им в Централния професионален регистър. В конкретния случай, предвид че възложителят е снабден с разрешение за строеж от II-ра категория, то съвсем закономерно същият е вписал изискването, участниците да представят удостоверение отнасящо се за I- ва група II-ра категория строителство, и не може да се приеме, че изискването е в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, както твърди жалбоподателят. Във връзка с гореизложените доводи, неоснователно се явява и твърдението, че е завишено и изискването застраховката за професионална отговорност да е валидна за строежи от I- ва група от II-ра до V-та категория. Съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна”, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В ал. 2 на горецитирания член се казва, че условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. (Решение № 606 от 30.05.2013г.)

По отношение на първото твърдение на „Инфолаб“ ЕООД относно разделянето на поръчката на четиринадесет обособени позиции, вследствие на самостоятелността на отделните прибори КЗК важат изводите, направени от комисията на аналогично твърдение в жалбата на "Хрома" ООД в т.1 от правните изводи относно жалбата на "Хрома" ООД. Жалбоподателят твърди, че приборите в процедурата са за отделни градове (например за позиция I. „Спектрометър с висока резолюция и атомизация в пламък" предмет на доставка са 2 броя апарати I бр. за лабораторията в гр. Варна и I брой за лабораторията в гр. Бургас), поради което те сами по себе си могат да бъдат обособени в отделни позиции. КЗК смята това твърдение за неоснователно. Водещ фактор при структурирането на поръчката е идентичността или сходството на възлаганите дейности, както и постигането на резултати получени по едни и същи начин и чрез едни и същи прибори. Въпрос на преценка по целесъобразност на възложителя е как ще структурира поръчката и дали за него е по -рационално и по-изгодно да избере един изпълнител или множество такива, с които да сключи договор и да възложи отговорността за изпълнението. Обстоятелството, че уредите са предназначени за различни лаборатории също не обсоновава задължение по закон, поръчката да бъде разделена на позиции. С оглед на така изложеното КЗК счита, че не е налице необходимост за обособяването на всеки отделен апарат в самостоятелна позиция, тъй като не биха се постигнали целите, заложени в процесната поръчка, поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 4 от ЗОП. (Решение № 604 от 30.05.2013г.)

Практика на ВАС

Относно срока за обжалване на решения за откриване на обществена поръчка

Направеният извод е неправилен. Между страните липсва спор и видно от представените по делото документи, решението за откриване на процедурата и обявлението за процесната обществена поръчка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на 08.04.2013 г., поради което и 14-дневният срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП (за постановяване на решение за промени в обявлението и/или документацията за участие, по изчерпателно изброени причини), изтича на 22.04.2013г. (в понеделник, работен ден), от която дата тече десетдневният срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП. Съобразно посочената разпоредба, в редакцията й след изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012г., жалба срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна може да се подава в 10-дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от с.з. Доколкото едва след изтичане на последния срок започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5 ЗОП за подаване на жалба срещу решението на възложителя за откриването на процедурата, без правно значение е обстоятелството, че възложителят е публикувал решението си за промяна, преди крайната му дата. В случая следва да се приеме, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 3 ЗОП, започва да тече от 22.04.2013г., поради което и крайната дата за подаване на жалба по реда на посочената разпоредба, (с оглед първия присъствен ден след 02.05.2013 г., обявен за почивен ден), е 07.05.2013 г., на която дата в КЗК е постъпила жалбата на "Роел 98" ЕООД. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че тази жалба е депозирана в законоустановения преклузивен срок и по нея следва да се образува административно производство пред КЗК, освен ако не са налице други основания за отказ. Следва да се отбележи, че цитираното в атакуваното разпореждане, определение постановено по адм. дело № 1895/2013 г. на ВАС, ІV отделение, касае различна от процесната фактическа обстановка и обективира преценка относно приложимостта на ал. 6 на чл. 120 ЗОП, а не различно от възприетото в константната съдебна практика, тълкуване на правилото на ал. 5 на чл. 120 ЗОП. (Определение № 3836/01.07.2013г. на ВАС)

Съгласно на чл. 121, ал. 6, т. 1 от ЗОП, КЗК не образува производство, когато жалбата е подадена след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на 14-дневен срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП от публикуване на обявлението за откриване на процедурата - срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна.  Разпоредбите са императивни и неспазването има за последица отказ за образуване на производство и връщане на жалбата в съответствие с чл. 121, ал. 7 от ЗОП. В случая пред КЗК е било обжалвано единствено Решение № 302/08.04.2013г. на възложителя за откриване на процедура, а не и Решение за промяна № 319/17.04.2013г. Хипотезисът на процесуалната норма предполага алтернативно обжалване, от което се е възползвал жалбоподателя. Основателно е възражението му, че 14-дневният срок по смисъла на чл. 27а, ал. 3 ЗОП за обжалване на решението за откриване от 08.04.2013г. за него изтича на 22.04.2013г. (понеделник, присъствен ден), като от следващия ден - 23.04.2013г. започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП за обжалване решението за откриване, който действително изтича на 07.05.2013 г. (вторник) заради празнични и почивни дни. По-конкретно 2 май е обявен за почивен ден с решение № 945 от 15.11.2012г. на Министерския съвет за разместване на почивни дни през 2013 г.; 3 май – петък съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда е Велики петък, а 6 май – понеделник, освен че е Гергьовден и Ден на храбростта и Българската армия, за тази година е определен за Великден.  Неправилно административния орган е отнесъл жалбата относно срока за подаването й в хипотезите на чл. 120, ал. 10 ЗОП, тъй като от една страна не е бил относим към предмета на спора (решението за откриване) по-късния срок (касаещ необжалвано решение за промяна), а от друга страна като процесуална норма касаеща конкретна и друга хипотеза, е недопустимо прилагането й по аналогия. Срокът за подаване на жалбата против Решение № 302/08.04.2013г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е спазен, поради което разпореждането, с което е отказано образуване на производство на това основание е неправилно и следва да бъде отменено. (Определение № 9490/25.06.2013г. на ВАС)

С жалба, носеща пощенско клеймо от 27.03.2013 г., частния жалбоподател е обжалвал Решение № 4/05.03.2013г. на кмета на община-Нови Пазар с което е открита обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от населените места на територията на община Нови пазар до Регионалното депо за ТБО в гр. Шумен, кв. Дивдядово". Със същата жалба, релевирал доводи за незаконосъобразност на Решение № 10/11.03.2013г. на възложителя, с което на основание чл. 27а, ал. 1 от ЗОП е направена промяна на Решение № 4/05.03.2013г. В настоящия случай обявлението за обществена поръка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 06.03.2013г., а в Официален вестник на Европейския съюз на 08.03.2013г. В предвидения 14-дневен срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, възложителят е упражнил правото си да въведе промени с Решение за промяна № 10/11.03.2013г. на кмета на община Нови Пазар. Решението за промяна е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП на 12.03.2013г., а в Официален вестник на Европейския съюз е публикувано на 13.03.2013г. След извършване на проверка за съответствие на жалбата с чл. 121 от ЗОП е Комисията за защита на конкуренцията е установила, че е подадена след 10 - дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, поради което с определение № 495 от 8.05.2013г. е прекратено производството, тъй като е приела, че срокът за обжалване започнал да тече от датата на публикуване решението за промяна, а именно от 13.03.2013г. Обжалваното определение е неправилно по следните съображения:

Срокът за обжалване на решение за откриване на процедурата, с което се одобрява обявлението и документацията за участие е регламентиран в разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Изчислен по този начин, тоест 10 дни след изтичането на 14 дни по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП (за промяна). В конкретния случай 14-дневния срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП следва, на основание чл. 120, ал. 5, т. 1, във връзка с чл. 120, ал. 10 от ЗОП, да се брои от 08.03.2013 г., а срокът по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП изтича на 22.03.2013 г. В този случай срокът за обжалване е започнал да тече от 23.03.2013г. и е изтекъл на 01.04.2013г. След като жалбата на настоящия частен жалбоподател "ТИТАН БКС" ООД, гр. Шумен е входирана в КЗК на 28.03.2013г. /с п. к. 27.03.2013г./, се явява процесуално допустима, тъй като е подадена в срок и Комисията за защита на конкуренцията е следвало да я разгледа по същество. Изложеното налага обжалваното определение, с което е прекратено производството по преписка № КЗК-380/8.04.2013г. да бъде отменено и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за продължаване на процесуалните действия по разглеждане на депозираната пред нея жалба по същество. (Определение № 9963/03.07.2013г.)

Относно налагането на временна мярка – спиране на процедурата

Съгласно разпоредбата на чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, при произнасяне по искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за обществена поръчка, КЗК преценява възможните последици от налагането на мярката за всички интереси, които могат да се увредят, въз основа на твърденията в жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, а съгласно нормата на чл. 121а, ал. 6 от ЗОП, произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя. На първо място КЗК необосновано и незаконосъобразно е преценила, че твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при откриване на процедурата следва да се вземат предвид при произнасянето по мярката, както и че е в интерес на жалбоподателя в производството пред КЗК и на обществения интерес е провеждането на законосъобразна процедура без дискриминационни условия. Освен това, необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че отстраняването на предполагаеми пороци в обжалвания административен акт, макар и с известно забавяне, би нанесло много по-малки вреди на възложителя и на заинтересованите участници, включително и на обществения интерес,отколкото провеждането на евентуално незаконосъобразна процедура. Горните изводи не съответстват на изискванията на чл. 121, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, където изрично са определени предпоставките, въз основа на които КЗК следва да направи преценката за налагане на временната мярка спиране на процедурата. Предполагаемата незаконосъобразност на проведената процедура не е предпоставка по чл. 121а от ЗОП, по нея КЗК ще се произнесе по съществото на спора и не може да обоснове налагане на временна мярка - спиране на процедурата, с оглед гарантиране и обезпечаване на всички интереси в процедурата. В тази връзка, както бе посочено по-горе,по аргумент от чл. 121а, ал. 6 от ЗОП произнасянето по мярката не обвързва КЗК при решаване спора по същество и твърдяната незаконосъобразност, респ. предполагаем извод на КЗК относно допуснати нарушения, не са заложени в преценката на възможните последици от налагането на мярката за всички интереси, които могат да се увредят. Освен това КЗК не е направила преценка, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, в случая превишават ползата от налагане на временна мярка /чл. 121, ал. 5 от ЗОП/. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е постановил неправилно определение, което следва да се отмени и поради липса на предпоставките по чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, да се остави без уважение искането на " Бюро за охрана и сигурност – ИТ” ЕООД за налагане на временната мярка. (Определение № 2371/19.02.2013г. на ВАС)

Относно предварителното изпълнение

С разпоредбата на чл. 121б, ал. 1 от ЗОП се предвижда, че когато се обжалва решение за избор на изпълнител, възложителят може в становището си по чл. 121, ал. 1 от ЗОП да поиска от КЗК допускане на предварително изпълнение на решението, което мотивира и подкрепя с доказателства. По това искане съгласно чл. 121б, ал. 4 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася като допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Така цитирана нормата съдържа материалните предпоставки за да бъде допуснато предварителното изпълнение на решение на възложителя за определяне на изпълнител в обществена поръчка и които в настоящия случай са налице.

На първо място, предметът на поръчката е със специфичен характер - дейности по съхраняване на културно-историческо наследство - музейни експонати и съответно - ползване на сградата на музея от обществеността за обществени мероприятия, каквито поради продължителния период на ремонтни дейности са били преустановени. На второ място, но не и по важност, КЗК не е отчела факта, че всички дейности по процесния проект са свързани и без изпълнението на една дейност не може да се пристъпи към изпълнение на следващите, както и че средствата се отпускат по оперативна програма и с европейски средства, а именно - програма "Европейско териториално сътрудничество" Гърция-България 2007-2013г. КЗК е приела, че тъй като крайната дата по договор за изпълнение на проекта е 30.06.2013г. - то не е налице възможност за изпълнение на проекта към тази дата.

В настоящото производство частният жалбоподател представя заверено копие от второ изменение на Договор за субсидия № В1.12.05, видно от чл. 1 на който е, че чл. 2 ал. 2 на оригиналния договор се изменя в частта му досежно срока и последният е 31 месеца, считано до 30.10.2013г. Ноторно е, че ако този срок не бъде спазен - за община Гоце Делчев ще настъпи "значителна или трудно поправима вреда", съгл. приложимия законов текст, т.е. Общината ще загуби средства със значителен размер, необходими за довършване на проекта.

В случая, във връзка с алтернативно изброените предпоставки в чл. 121б, ал. 4 от ЗОП - наличието само на една от тях според ЗОП е достатъчно, за бъде изведен законосъобразен извод, че се налага допускане на предварителното изпълнение на заповедта на възложителя.

На следващо място, неотложността на предварителното изпълнение се налага безспорно и от факта, че за тази дейност сключените договори са със срок, който изтича на 30.10.2013 г., поради което възможността да настъпят значителни и или трудно поправими вреди е съвсем реална. При тези съображения определението е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по същество на спора, с което предварителното изпълнение бъде допуснато. (Определение № 11243/02.08.2013г. на ВАС)