Практика по прилагането на ЗОП – Част LVІІ

Следващото твърдение е, че при разглеждане вписванията по партидата на дружеството в Търговския регистър към Районен съд Мюнхен е установена промяна, настъпила след датата на подаване на офертата, за което възложителят не е уведомен. КЗК счита, че дори и участникът да не е спазил своето задължение да уведоми възложителя за съответните промени, отразени в Търговския регистър, то това не води до незаконосъобразност на постановения от възложителя акт. Помощният орган на възложителя няма задължение по закон да следи за промени в партидите на търговските дружества, като на етап проверка за допустимост следва да прецени единствено съответствие на документите, конкретно представените декларации по реда на чл. 47 ЗОП от представляващите дружеството съобразно представеното в офертата извлечение от търговския регистър.

Във връзка с твърдението, че след като комисията за провеждане на процедурата подробно е констатирала в Протокол № 1 от 23.07.2013 г. наличието на неподписани документи, съгласно начина на представляване, посочен в извлечението от Търговския регистър на Районен съд Мюнхен, е следвало да отстрани участника "МАН ТРЪК & БЪС" АГ, следва да се има предвид, че нормата на чл. 68, ал. 8 ЗОП задължава помощния орган на възложителя, когато установи липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, да изпрати протокол до всички участници. В случая комисията е установила, че в представените от участника, избран за изпълнител, документи се съдържат и такива, които не са заверени съгласно начина на представляване на дружеството, поради което в съответствие с посочената по-горе разпоредба е изискала допълнителни документи за отстраняване на несъответствията в офертата. Следователно твърдението е неоснователно. (Решение № АКТ-1508-13.11.2013)

Неоснователно се явява и твърдението на жалбоподателя „Трейс груп холд” АД, че след като възложителят е направил класиране на участниците, обявил е участника класиран на първо място и го е избрал за изпълнител на процедурата, в този случай възложителят не може да постанови и решение за прекратяването й. Както беше установено по-горе в настоящите правни изводи чл. 39, ал. 2, т. 2, от ЗОП предвижда именно възможността, възложителят по свое усмотрение да се възползва от законовото си право да прекрати обществената поръчка, когато са налице обстоятелствата визирани в правната норма. Що се отнася до аргумента посочен в жалбата, че класирането по настоящата обществена поръчка би могло да се обжалва, поради което не може да се прекрати процедурата на посоченото основание, преди да е налице влязло в сила решение, следва да се поясни, че правото на участниците в процедурата да обжалват извършеното класиране, в настоящият случай не се ограничава. Ако след подадена жалба от участник в процедурата, с конкретни твърдение относно извършеното класиране, бъде констатирано нарушение водещо до промяна в класирането, няма да е налице хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2, от ЗОП и актът на възложителя ще бъде отменен. Видно от предходното, участниците в процедурата могат да обжалват извършеното класиране, поради което не е и налице необходимостта от издаването на два отделни акта. В подкрепа на изложеното до тук е и фактът, че по настоящата обществена поръчка е подадена жалба и от отстраненият участник в процедурата Консорциум „Страбаг”, в която са наведени доводи за незаконосъобразност при отстраняването му от участие в процедурата, които са обсъдени по-долу в настоящите правни изводи. (Решение № АКТ-1502-13.11.2013)

Задължение на комисията е да разгледа подадените оферти в съответствие с предварително обявените условия на възложителя (арг. чл. 71, ал. 1 на ЗОП), като същата следва да изведе еднозначни и категорични констатации за съответствието на класираните участници с критериите за подбор (чл. 68, ал. 10 от ЗОП). Установяването на съответствие с минималните изискания за конкретен участник гарантира на възложителя, че същият притежава вкл. необходимите технически възможности и обезпеченост за своевременно, ефективно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, в случая поддържането чистотата и озеленяването на съответните паркове. Новопостъпилите данни в хода на процедурата за „Васконти“ ЕООД, изявлението му за подмяна на техника и нов списък с техническа обезпеченост, различен от приетия от комисията, водят до извод за промени в правната и фактическа сфера на участника, които са релевантни за установяване съответствието и наличието на необходимия технически капацитет и възможности за изпълнението на възлаганите по поръчката дейности. Изводът на комисията, направен на предходен етап, че „Васконти“ ЕООД отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя, вече е необоснован, тъй като участникът е представил нов подробен списък с техника и разяснения по нея, а тези данни не са проверени и анализирани и по тях липсват подробни констатации. В случая следва да се посочи, че в представляващия над 7 страници списък е подробно отразена различни видове техника по всички обособени позиции, в т .ч. и за процесните обособени позиции № 3 и № 1 на обществената поръчка. Комисията се е възползвала от правомощията си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП да поиска от класирания на първо място участник допълнителна информация, но не е отразила какви промени се извършват по отношение на първоначално заявената техника, както и липсва извод, че при новата фактическа обстановка „Васконти“ ЕООД отговаря на критериите за подбор, отразени в Документацията по съответните обособени позиции. Мотивите на административния акт следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. Изискването за мотивировка, изведена от конкретни и точно посочени доказателства, представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, които законът е установил за защита на правата на страните в административното производство. Липсата на мотиви, която в случая представлява неяснота по техническата обезпеченост на „Васконти“ ЕООД, който е определен за изпълнител на поръчката, и съответствието му с критериите за подбор, е в нарушение на принципите за публичност и прозрачност в процедурата, доколкото новопостъпилите документи не са били оповестявани на публичното заседание по чл. 68, ал. 5 от ЗОП и в присъствието на представители на участниците. В случая е допуснат избран изпълнител на обществената поръчка, без да е изяснено от страна на помощния орган на възложителя и въз основа на всички данни по процедурата, че участникът е представил цялата информация, която е необходима за оценка дали изискванията по раздел III.2.3. Технически възможности на обявлението са изпълнени, респ. че участникът съответства на условията, за да бъде допуснат до оценка на техническото и ценовото предложение и респ. да бъде обявен за изпълнител на обществената поръчка. Гореизложеното е съществен порок на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и е основание за отмяна на акта на възложителя по двете обособени позиции. Преписката следва да бъде върната за извършване на нова проверка на офертата на „Васконти“ ЕООД за съответствие с минималните изисквания за техническите възможности на участника. (Решение № АКТ-1503-13.11.2013)

Относно издаването на изпълнителен лист за разноските

На първо място правната теория и практика приема, че процесуалните норми не могат да се прилагат по аналогия и не могат да бъдат тълкувани разширително. Правоприлагането, което частният жалбоподател обосновава, влиза в противоречие с решаващите мотиви на Конституционния съд на РБ, обосновали постановеното решение по к.д.№6/2008г. В това решение изрично се приема, че Комисията за защита на конкуренцията в производство по преразглеждане на акт на възложител на обществена поръчка не е съдебен орган, макар и дейността която осъществява да носи белези на правораздавателна. С разпоредбата на чл. 404, т. 1 от ГПК изрично е предвиден ред за издаване на изпълнителен лист на основание решение постановено от съд. Компетентен да разпореди издаването на изпълнителния лист е именно съда постановил осъдителното решение. В случая няма решение, което да е постановено от съд, поради което предвидения в Глава тридесет и шеста от ГПК ред не може да се приложи, а неговото прилагане по аналогия би влезнало в явно противоречие с решението на Конституционния съд, както и с конституционната норма на чл. 119 от КРБ.

На следващо място, настоящият състав приема, че в случая не е налице празнота в правото. С разпоредбата на чл. 417, т. 1 от ГПК изрично е предвиден реда за издаване на заповед за изпълнение за притезания, произтичащи от влязъл в сила акт на административен орган, каквото е по своя характер решението на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав приема, че в случая е приложим именно този ред. С решение, постановено по к.д. №6/2008г на КС на РБ, изрично е прието, че в производството по Закона за обществените поръчки, Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган, макар и да осъществява правораздавателна дейност. Решението, постановено в това производство, в частта с която КЗК се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, съставлява извънсъдебно изпълнително основание и за реализирането му следва да се осъществи заповедно производство по реда на Глава двадесет и седма от ГПК с издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 1 от ГПК.

Неоснователно се твърди в частната жалба, че след като председателят на четвърто отделение на ВАС е счел, че не е компетентен да се произнесе по молбата е следвало да я изпрати по подсъдност или по подведомственост на съответния съд или административен орган, който следва да разпореди издаването на изпълнителен лист. Издаването на изпълнителен лист е част от дейност по съдебно администриране, поради което в този случай не намират приложени разпоредбите на чл. 135, ал. 2 и чл. 130, ал. 4 от АПК. Цитираните разпоредби са приложими само при разглеждане на правен спор във връзка с оспорване на административен акт, а искането за издаване на изпълнителен лист не е кръга на правораздавателната дейност. (Определение № 2484 от 20.02.2013 г. на ВАС)

В производството по Закона за обществените поръчки, Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган, макар и да осъществява правораздавателна дейност. Решението, постановено в това производство, в частта с която КЗК се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, съставлява извънсъдебно изпълнително основание и за реализирането му следва да се осъществи заповедно производство по реда на Глава двадесет и седма от ГПК с издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 1 от ГПК. (Определение № 2484 от 20.02.2013 г. по адм. д. № 1902/2013 на Върховния административен съд)

От приложените към частната жалба дела се установява, че предмет на разпореждането от 04.10.2011 г. на ВАС, е издаването на изпълнителен лист на основание влязлото в сила решение по адм.дело №5753/2011г., на 5-членен състав на ВАС, първа колегия, с което в полза на частния жалбоподател са присъдени разноски в размер на 3 025 лева, в която сума не влиза процесната сума от 1 500 лева адвокатски хонорар. Последната е присъдена с влязло на 27.09.2011г. в сила Решение №2622/21.02.2011г. по адм.дело №5696/2010 г. на 3 чл.състав на ВАС, VІІ отделение, което представлява друго, независимо от визираното по-горе, основание за издаване на изпълнителен лист. Двете съдебни решения – това на 5-членния състав и това на 3-членния състав не се дублират, в частта на присъдените разноски, поради което представляват самостоятелни такива за издаване на изпълнителен лист. Като е приел обратното, а именно, че вече има положително разпореждане за издаване на изп.лист за процесната сума от 04.10.2011г., което съгласно изложеното не е така, съдът е постановил неправилно разпореждане, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде уважена молбата на частния жалбоподател. Водим от горното Върховният административен съд, първа колегия, 5-членен състав отменя Разпореждане от 17.10.2011г. постановено по адм.дело №5696/2010 г. на Върховен административен съд, VІІ отделение, с което е отказано издаването на изпълнителен лист, като вместо него допуска, в полза на "Арчър Айдиас" АД, гр.София, да бъде издаден Изпълнителен лист срещу КЗК, за сумата 1 500  лева адвокатско възнаграждение, на основание влязлото в сила решение по адм.дело № 5659/2010 г. на Върховен административен съд, VІІ отделение. (Определение № 2239 от 15.02.2012 г. на ВАС)

Производството е образувано по частна жалба на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново, чрез процесуален представител против Разпореждане № 36834/23.07.2013 г. на ВРС по ч.гр.д. № 10859/2013 г. по описа на същия съд, с което е оставено без уважение заявление от дружеството за издаване на заповед за незабавно изпълнение срещу „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за сумата от 8400 лева, представляваща присъдени разноски по влязло в сила решение на КЗК. Жалбоподателят моли за отмяна на разпореждането и уважаване на заявлението като счита, че документът, от който черпи права е включен в тези по чл. 417, т. 1 от ГПК. ВОС като счита, че е сезиран с жалба срещу подлежащ на обжалване съдебен акт от страна, легитимирана чрез правен интерес от обжалване, по същество намира жалбата основателна. Производството пред ВРС е образувано по заявление на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново за издаване на заповед за незабавно изпълнение срещу „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за сумата от 8400 лева, представляваща присъдени разноски по влязло в сила решение на КЗК. Към заявлението е представено решение № 1038/20.09.2012 на КЗК по преписка № КЗК-732/734/774/2012 г. във връзка с жалба на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново против Решение № 8/13.07.2012 г. на Прокуриста на „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за класиране на участници и избор на изпълнител на обществена поръчка. Решението е постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП и със същото обжалваният акт на възложителя по ЗОП е отменен и е върната процедурата в по-ранен етап. С оглед изхода от спора в тежест на възложителя на обществената поръчка е възложено заплащане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8400 лева, направени от жалбоподателя „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД. Видно от заверения за вярност препис от Решение № 2978/04.03.2013 г. на ВАС по адм.д. № 13367/2012г., жалбите против решението на КЗК са оставени без разглеждане, а решението на ВАС е влязло в законна сила на 11.06.2013 година. Задължението за разноски в производството пред КЗК произтича от влязъл в сила акт на административен орган, каквото е по характера си решението на КЗК. Следователно същото е документ попадащ в хипотезата на чл. 417, т. 1 от ГПК. В чл. 417 е предвиден изрично реда за издаване заповед за изпълнение на притезание, произтичащо от влязъл в сила акт на администрацията. Решението на КЗК, в частта, в която се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (за разноските) съставлява извънсъдебно изпълнително основание, поради което и за успешно реализиране на правата по събиране на присъдените му разноски, „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД правилно е избрал реда по ГПК. Заявлението е подадено по образец, представено е доказателство за платена държавна такса, документът е редовен от външна страна, удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу „УЧЕНИЧЕСКО И СТОЛОВО ХРАНЕНЕ" ЕАД - гр. Варна. В контекста на изложеното обжалваното разпореждане ще бъде отменено и допуснато издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документ по чл. 417, т. 1 от ГПК. Водим от горното, съдът отменя разпореждане № 36834/23.07.2013 г. на ВРС по ч.гр.д. № 10859/2013 г. като вместо него постановява: да се издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист в полза на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД, срещу длъжника „УЧЕНИЧЕСКО И СТОЛОВО ХРАНЕНЕ" ЕАД, за сумата от 8400 лева, представляваща разноски, присъдени по т. 4 с влязло в сила решение № 1038/20.09.2012 г. на КЗК както и сумата от 638.40 лева - разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение в производството пред ВРС, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК. (Определение № 4082 от 8.10.2013 г. на ВАС)