Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІV

Практика на ВАС

С разпореждането, предмет на частната жалба, председателят на КЗК е отказал да образува производство по подадената жалба на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, като се е позовал на чл. 121, ал. 6, т. 2, във вр. с чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Председателят на проверяващият орган е приел, че подадената жалба е била нередовна. По реда на чл. 121, ал. 5 от ЗОП жалбоподателят е уведомен за нередовността на подадената от него жалба. Той е отстранил част от нередовностите на жалбата си, но не и тази по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП – не е представил доказателства за спазване на срока за обжалване на решението на възложителя. Председателят на комисията е приложил разпоредбата на чл.121, ал.6, т.2 от ЗОП и е отказал образуване на производство, а подадената жалба е върнал. Така постановеното разпореждане е неправилно, тъй като е необосновано. Съгласно нормата на чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията оспорващият трябва да приложи доказателства за спазване на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП за оспорване на решението за избор на изпълнител. В случая с жалбата си до КЗК частният жалбоподател е посочил, че е уведомен за решението на възложителя на 18.11.2013г. В подкрепа на това са и представените с частната жалба писмени доказателства, установяващи, че кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q е доставена на същата дата, без да е посочено кой е изпращача й. Установено е по делото, че жалбата на оспорващия до КЗК е подадена на 28.11.13г., следователно в срока по чл.120, ал.5, т.4 от ЗОП. Затова не е установена твърдяната нередовност по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП. При липсата й, не е налице и основанието по чл. 121, ал. 6, т. 2 от ЗОП за отказ за образуване на производство и за връщане на подадената жалба. Затова обжалваното разпореждане на председателя на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като жалбата бъде върната за продължаване на производството по нея. След връщане на жалбата на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, специализираният контролен орган следва да изиска преписка от възложителя и да извърши нова проверка дали оспорваното решение на възложителя е връчено на жалбоподателя с кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q. Освен това в изпратената до съда преписка не се съдържа документ за внесена държавна такса за производството пред КЗК, въпреки твърдението за внасянето й от частния жалбоподател с молбата му от 09.12.13г. и непозоваването на такава нередовност в оспорваното разпореждане. След връщане на жалбата КЗК следва да извърши нова проверка за редовност на подадената жалба по чл. 121, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП. В зависимост от тази проверка следва да образува производство по жалбата или да откаже образуване на такова. (Определение № 483 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Обществената значимост на изпълнението на поръчката се определя не толкова от начина на нейното финансиране, а от други две обстоятелства - обществените нужди, които е предназначена да удовлетвори и това, че е част от един обобщен проект, пряко свързан с развитието на електронното управление. Именно поради това възложителят е развил и обосновал тезата, че определеният шестмесечен срок за изпълнение на поръчката трябва да бъде спазен, защото в противен случай би се компроментирала цялата идея и потенциалната възможност за реализацията й по въвеждане на модерното и съвременно управление. В случая от значение е не само предметът на поръчката, но и необходимостта той да бъде своевременно изпълнен. (Определение № 408 от 14.01.2014 г. на ВАС)

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, “когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това”. Предвид използвания от законодателя израз “трябва”, а не “може”, нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника “Надежда - 2000” ЕООД. Комисията на възложителя е обсъдила полученото разяснение и е изложила съображения видно от Протокол № 6 от 27.06.2013 г., че посочените обстоятелства не са обективни, поради което е предложила участника за отстраняване от процедурата.

КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Следва да се отбележи, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т.е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена.

Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. (Решение № 106 от 06.01.2014 г. на ВАС)

От приложените към преписката документи се установява, че с писмо изх. № 37-177/24.09.2013г. възложителят е уведомил КЗК и е изпратил копие от заповед № РД-52-98/24.09.2013г. на министъра на земеделието и храните за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал.1, т. 5 от ЗОП, приложил е копие от уведомително писмо със същото съдържание до участниците в процедурата, като на същата дата е уведомил и АОП. Съдът констатира, че произнасянето на КЗК е от датата на проведеното заседание на Комисията - 25.09.2013г. и обжалваното решение е съобщено по факс на дата 04.10.2013г. на всички страни в производството - възложителя, жалбоподателя и заинтересованата страна. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че заповедта на възложителя от 24.09.2013г., с която възлагателната процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение първо от ЗОП, е надлежно съобщена на участниците и АОП на 24.09.2013г., тоест един ден преди заседанието на КЗК, което означава, че Комисията е била редовно уведомена за новото обстоятелство - прекратяването на процедурата преди да се произнесе с постановяване на обжалваното решение. С оглед на това, решаващият съдебен състав счита, че при наличието на този съществен и релевантен за предмета на делото факт КЗК е следвало да проведе второ заседание и да извърши проучване кога цитираното прекратително решение на министъра на земеделието и храните е получено от участниците и дали срещу него е подадена и постъпила в Комисията жалба в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Тази въпрос е от определящо значение за изхода на спора, защото ако се установи, че в законния срок в КЗК не е входирана жалба против заповед № РД-52-98/24.09.2013г, както твърди в касаторът, това би означавало, че тази заповед е влязла в сила и е породила правните си последици, което налага извод за липса на надлежен предмет на оспорване и отпадане на непосредствения правен интерес на жалбоподателя "Джиза БГ" ЕООД. Ето защо съдът счита, че КЗК не е изпълнила задължението си да изясни фактическата обстановка по спора, в резултат на което не е спазила и изискването на чл. 122, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 122а от ЗОП. Констатираното нарушение е съществено по своя характер, което изисква отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за провеждане на посочените по- горе действия по проучване и ново произнасяне. (Решение № 17258 от 19.12.2013 г. на ВАС)

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т.19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В т.ІІІ от решението на възложителя, с което "БТК" АД е отстранен от участие е посочено, че офертата на последния не отговаряла на изискванията на възложителя, посочени в Раздел VII "Критерий и методика за оценка на офертите" от документацията за участие в процедурата, както и на изискванията на Приложение № 3.1., № 3.2. и № 3.3. (образец на ценово предложение по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 от документацията за участие), т.1 от ценовото предложение по обособена позиция №1, т.2 от ценовото предложение по обособена позиция №2 и т.3 от ценовото предложение за обособена позиция №3.  В тях обаче в частта им по спорните показателите G2 и G4 се съдържа единствено изискване предложението на участника да съдържа брой безплатни минути по тези показатели и относителната тежест на всеки от тях. Липсва обаче ограничение за максимален брой минути, които да съдържат предложенията на участниците. Затова явно е, че офертата на "БТК" АД не е противоречала на посочените изисквания на възложителя. След като това е така, то не е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняването му от участие поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Дори предложението на този участник да е технологично неосъществимо, това не е основание за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” на приложените към касационната му жалба решения на ВАС и на КЗК. По тези решения или е имало заложено изискване за максимален брой минути, или отстраняването е било поради неприемане на писмената обосновка на участника по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 1623 от 05.02.2014г.)

Не могат да се приемат доводите на жалбоподателя, че за процесната обществена поръчка са водещи единичните предложени цени на артикулите, предмет на обществената поръчка, а общата прогнозна стойност на договора има ориентировъчен характер и не обвързва възложителя. Според документацията за участие участниците в процедурата следва да оферират единична цена за всеки от продуктите, обща стойност на база произведението на единичната цена и прогнозното количество и обща цена на офертата, съставляваща сумата от общата стойност от всеки от продуктите. В случая именно общата цена, т.е. крайното ценово предложение е предмет на оценка, поради което и неправилното й изчисляване означава, че ценовото предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а това от своя страна е основание за отстраняване от участие. Несъстоятелно са възраженията на жалбоподателя, че възложителят е следвало да приведе общата цена в съответствие с единичните предложени цени в офертата и именно тя да се възприеме от комисията за окончателна. Както КЗК правилно е посочила участникът в процедурата е този, който е изготвял ценовото предложение и той отговаря за допуснати пропуски и грешки при неговото формиране. Впоследствие те не могат да бъдат санирани от комисията, тъй като това би било нарушение на разпоредбите на ЗОП (чл. 68, ал. 11, т. 2, б.”б” от ЗОП), както и на предварително обявените от възложителя условия за участие. (Решение № 124 от 07.01.2014 г. на ВАС)

В обявлението за откриване на процедурата възложителят изрично е посочил, че в изпълнение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти ще бъдат обявени на сайта на община Плевен - www.pleven.bg и на таблото пред актова зала - I етаж, сградата на община Плевен, пл. "Възраждане" № 2, най-късно в деня, предхождащ този на отваряне на ценовите оферти. Установено е, че по Протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е отразено, че възложителят е обявил на сайта на община Плевен www.pleven.bg и на таблото за съобщения на община Плевен, че ценовите оферти на допуснатите участници ще се отворят на 10.06.2013 г. от 14,00 часа в заседателната зала на III-ия етаж в сградата на община Плевен, както и че по преписката е приложено копие на обявата залепена на таблото, както и извадка от сайта на общината, от който е видно, че с дата 07.06.2013 г. информацията действително е публикувана. Изводите на КЗК за липса на нарушение са законосъобразни и обосновани.

Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП - "Комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени". Изискването за обявяване не е конкретизирано, както е по отношение на други задължения на възложителя за съобщаване на отделни действия и актове по процедурата, но предполага то да е достъпно, очаквано и предвидимо за всеки от участниците, респ. за възможно присъствие и на други представители по закон. С чл. 58а от ЗОП са въведени принципни задължения за възложителя относно осъществяване комуникацията с участниците и обмена на информация, като с ал. 2 са посочени средствата за това, включително възможността за комбинация от тях. Комисията при изпълнение на задълженията си по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП може да използва всяко от средствата по чл. 58а, ал. 2, но може да извърши обявлението и по друг начин, но за който да е обезпечена възможността за узнаване от адресатите и да е гарантирано спазването на принципите за публичност и прозрачност. В случая изискването за обявяване "по подходящ начин" е изпълнено, след като възложителят изрично е посочил в обявлението начина, по който ще бъде обявено отварянето и оповестяването на ценовите оферти, който начин обвързва и помощния орган при провеждане на процедурата, предполага достъпност и възможност за своевременно узнаване от всички участниците и евентуални други представители. (Решение № 1463 от 03.02.2014 г. на ВАС)

Относно оплакването на касатора срещу изводите на КЗК, изложени във връзка с показателя "Универсалност на модула за дистанционно отчитане с радиосигнал", съдът счита, че също е не основателно. Според посочения показател всяко предложение получава оценка, както следва: ако предлаганият от участника модул за дистанционно отчитане с радиосигнал е един и същ за всички типове водомери - едноструйни, многоструйни, волтманови и комбинирани от техническата спецификация в документацията за участие и не се използва кабел за предаване на данни от водомера към радиомодула за дистанционно отчитане получава 10 т., във всички останали случаи - 2 т., което е в противоречие с техническата спецификация, която допуска марж в стойностите. Правилно КЗК е преценила, че в случая не е допуснато противоречие със законовите изисквания, доколкото при формулиране на цитирания показател няма посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би могло да доведе до ограничаване на конкуренцията до производители или доставчици, предлагащи конкретен определен вид водомери. Атакуваният показател е свързан непосредствено с предмета на поръчката по § 1, т. 8 от ЗОП, като е от съществено значение факта, че самият възложител е заявил, че допуска до участие и оценяване и технически предложения, които не предлагат универсален модул, но които ще бъдат оценени с по-ниска оценка, защото в тази хипотеза не може да бъде реализирана в достатъчна степен икономичност и гъвкавост при изпълнение на поръчката. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г. на ВАС)

Относно останалите възражения на касационния жалбоподател настоящият съдебен състав счита, че също са неоснователни, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението, водещи до дискриминация на жалбоподателя, съответно до ограничения на участниците в процесната обществена поръчка. Възложителят е изискал представяне на сертификат ISO 9001 без да е конкретизирал областта, за която следва да е издаден сертификатът, като така заложеното условие е в съответствие с текста на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, позволяващ определяне на техническите спецификации чрез съответни международни стандарти. В случая за възложителя е от значение производителят на съответния вид водомери да е въвел и да прилага система за управление на качеството и жалбоподателят не уточнява защо въведеният с документацията облекчен режим е дискриминационен. Осигурена е възможност за равен достъп на участниците и не са създадени необосновани пречки пред конкуренцията, с което е изпълнено задължението на възложителя, визирано в чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Освен това в обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3, т. 4 и в одобрената документация - раздел IX "Оформяне и представяне на офертите", т. 2, е допуснато алтернативното представяне и на еквивалентни на ISO 9001 сертификати. В този смисъл е и законосъобразното становище на КЗК по отношение на условието модулите за дистанционно отчитане с радиосигнал да имат клас на защита IP68, представляваща удостоверен клас на защита на радиомодула срещу пълно и продължително потапяне във вода, която е работна характеристика на модула и е зададена от възложителя по реда на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразена е и нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, според която възложителят не може да отстрани оферти на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията в тази техническа спецификация, като в този случай правата и интересите на участниците са защитени от закона. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г на ВАС.)

Жалбоподателят твърди, че е установил невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за изчисляване на точките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок”. В тази връзка счита, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде санирано или отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена обществената поръчка, поради което процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В документацията за участие в процедурата възложителят е въвел методика за оценка на офертите, според която: П2 - е показател, отразяващ тежестта на предложения от участника гаранционен срок /в месеци/, който е с максималната стойност- 20 точки. Съгласно формулата за оценка на показател П2 „Гаранционен срок” максимален брой точки получава участникът предложил най-дълъг гаранционен срок, като точките на останалите участници се определят в съотношение към най-дългия предложен гаранционен срок по следната формула: П2 = (Ai / Amax) x 20, където: Amax - представлява максималният (най-дълъг) предложен гаранционен срок, съответно Ai - представлява гаранционният срок, предложен от i - тия участник. След проверка на така заложената формула за изчисляване на оценките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок” от методиката за оценка на офертите, КЗК правилно е установила, че същата е въведена правилно, тъй като чрез нея точно (в точково изражение) се определя оценката. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. При установено наличие на предпоставките на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу акта му без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. (Решение № 948 от 23.01.2014 г. на ВАС)

Настоящият съдебен състав на ВАС, приема, за неоснователно възражението, свързано с оплакването относно въведеното условие за доказване на опит при извършвана на основен ремонт и/или реконструкция, и/или строителство на минимум два стоманени тръбопровода, с което се допускат до участие лица, които нямат специфичен опит в ремонт и реконструкция на газопроводи. В тази връзка КЗК правилно е установила и направила законосъобразен извод, че с въведеното изискване от възложителя към участниците за представяне на заверено копие от валидно удостоверение от председателя на Държавната агенция за метеорологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от ГД "Инспекция за държавен технически надзор" за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейност по ремонт и преустройство на газови съоръжения, съгласно чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) или в еквивалентен регистър, е дадена обективна възможност на кандидатите да удостоверят наличието на технически възможности, опит и ресурс, необходими за изпълнението на дейностите по ремонт и изграждане на съоръжения с повишена опасност - газопроводи, като същевременно е постигната целта да се избегне залагането на дискриминационно изискване за доказване на опит единствено чрез изпълнението на договори за изграждане на преносни газопроводи. (Решение № 1691 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. В настоящия случай жалбата е насочена срещу решение № А-1975 от 13.09.2013 г. и това е предмета на спора. Само по този административен акт на възложителя, КЗК дължи произнасяне за законосъобразност. В конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в методиката за оценка на офертите. Методиката обаче е част от Документацията за участие, която, както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

Процесната обществена поръчка е открита с решение № А-710 от 17.04.2013 г. на възложителя, като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалба срещу класирането на участниците. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане.

В случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че предварително обявената методика е неприложима, че има порок в първоначално утвърдената методика, че има неправилно заложени формули и че комисията е в невъзможност да приложи методиката. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика.

След като е приела, че Методиката за оценка съдържа пороци и затова е указала на възложителя да прекрати процедурата и да открие нова законосъобразна такава, КЗК не е обсъдила не само останалите доводи в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД, а изрично е посочила, че "предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, разглеждането на останалите твърдения в жалбата се явява безпредметно".

При положение, че КЗК няма правната възможност да се произнася по законосъобразността на актове, които не са обжалвани своевременно, а напротив, са влезли в сила, решението й следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите доводи, твърдения, възражения, оплаквания, съображения, в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД.

Обсъждането направо и за пръв път едва от ВАС недопустимо лишава страните от една инстанция, предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административно-процесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт следва да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. (Решение № 1696 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Правилно е прието в обжалваното решение, че в настоящия случай, условията, посочени в т.1-3 на чл.120, ал.6 от ЗОП не са налице, доколкото видно от публичния регистър на АОП, документацията за участие е публикувана едновременно с обявлението - 16.08.2013 год., с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.2 от ЗОП. Документацията за участие е получена от жалбоподателя на 23.08.2013 год. (преди изтичането на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП), с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.3 ЗОП. При това положение, законоустановеният 10-дневен срок за обжалване решението за откриване на процедурата тече след изтичането на срока по чл.27а, ал.3 ЗОП - чл.120, ал.5, т.1 ЗОП. След като решението е обявено в Регистъра на АОП на 16.08.2013 год., предвиденият в чл.27а, ал.3 от ЗОП 14-дневен срок е изтекъл на 30.08.2013 год. Възложителят не е взел решение за изменение на решението си, поради което срокът за обжалването му, начиная от 31.08.2013 год., изтича на 09.09.2013 год. Установява се по делото, че жалбата до КЗК е подадена на 05.09.2013 год., според надлежното удостоверяване съдържащо се в товарителница № 105076988, издадена от „Еконт Експрес", а е входирана в деловодството на КЗК на 09.09.2013 год., с вх. № ВХР-2160 от същата дата. При това положение не е налице просрочие на жалбата, а от тук и недопустимост на производството пред КЗК. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Неоснователно е оплакването на касатора, за неправилност на решението поради нарушение на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП и чл.25, ал.5 ЗОП. В атакуваното решение КЗК приема, че в обявлението на ОП не се съдържа част от предмета й, доколкото обявяването е само за превоз по автобусни линии от общинска и областна транспортни схеми, а предмет на поръчката са и превози по автобусната линия „Карлово - София", която е от републиканската транспортна схема. Липсата на обявяване на част от предмета на ОП представлява нарушение на императивното изискване на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП за минимално съдържание на обявлението. То не е „неточност при обявяването на поръчката", както поддържа касаторът. Лишено от законово основание е навеждането на доводи в касационната жалба за саниране на „неточността" с обстоятелството, че решението на ОС-Карлово, въз основа на което е обявена ОП, съдържало указване за автобусен превоз и по републиканска транспортна схема. Съдържанието на обявлението е императивно определено и решенията на друг орган, мотивирали издаването му, не могат да заместят липсата на волеизявление, изразено от възложителя. Общинския съвет не е орган на държавна власт и от тук не се квалифицира като възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 ЗОП.

Неоснователно е твърдението на касатора, че противоречието между Техническата спецификация на поръчката, където автобусна линия Московец - Богдан – Каравелово, Климент - Войнягово - Баня е посочена като част от линиите от обособена позиция № 2 и останалите части от документацията и обявлението, където същата линия не се посочва в предмета на ОП, не съставлява противоречие на условията, посочени в обявлението и документацията за участие, водещо до нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП указващ, че възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Както правилно и законосъобразно е прието от КЗК обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност - чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, с оглед на което непосочването в него на задължителна, съгласно чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП информация, представлява порок на обявлението, водещ до нарушаване на цитирания принцип. Ето защо, непосочването на задължителна информация по чл.25, ал.2, т.3 ЗОП не може да бъде преодоляно чрез предположение, че кандидата/кандидатите ще положат достатъчно усилия, за да се ориентират в предмета на ОП, в съответствие с което да депозират предложението си, каквото е поддържаното от касатора становище по обсъждания въпрос. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)