Практика по прилагането на ЗОП – Част LХVІІ

Разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП дава право на възложителите по чл.7, т.1-4 от ЗОП да привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл.19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В тази връзка следва да се посочи, че с визираната разпоредба законодателят изрично е заложил професионалната квалификация за водещ критерий при избор на външен експерт. С така заложеното нормативно изискване се осигурява възможност на възложителя да привлече лице/а със специфични и задълбочени знания в сферата на предмета на обществената поръчка. Законът за обществените поръчки обаче не дава легална дефиниция на понятието „квалификация”. Легална дефиниция на това понятие се открива в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионално образование и обучение (ЗПОО), в който е посочено, че професионалната квалификация представлява квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. От Заповедта за назначаване на комисия за провеждане на процедурата e видно, че в състава й е включен един външен експерт - Стела Кирилова Върбанова, без да е посочено каква квалификация притежава. От останалите събрани в производството доказателства се установява, че външният експерт - Стела Върбанова е с професионална квалификация „Юрист”, специалност „Право”, като именно тази квалификация е посочена в Списъка на външните експерти по чл. 19, ал. 1, т. 8 от ЗОП, воден от АОП, в който същата е вписана под № ВЕ-2575. Като за г-жа Стела Върбанова възложителят не е представил документ удостоверяващ юридическата й правоспособност. Други документи, доказващи придобита различна описаната по-горе квалификация по отношение на Стела Върбанова, не са представени от възложителя. За наличие на такава квалификация не се посочва и в заповедта за назначаване на комисията, с която е привлечен като неин член външният експерт г-жа Стела Върбанова. В тази връзка следва да се посочи, че в Раздел ІІ.1.5) от обявлението възложителят е дал следното кратко описание на предмета на обществената поръчка: „Изпълнение на мерки за разпространение на информация и публичност в рамките на проект BG161PO001-1.5.03-0002 „Интегриран градски транспорт на Варна” по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 „Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града”, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, ОП 1.5: „Системи за устойчив градски транспорт” на ОП “Регионално развитие” 2007-2013 г. Проектът за интегриран градски транспорт на гр. Варна включва реализирането на 10 компонента, съответстващи на основните стратегически цели на ОПРР за създаване на система за устойчив градски транспорт”. Също така в обявлението изрично е посочено, че оценяването на офертите ще се извърши въз основа на избрания критерий „икономически най-изгодна оферта”, при следните два показателя: Показател Ц „Предлагана цена”, тежест при формиране на комплексната оценка - 30т. и Показател: Т „Техническо предложение”, включващ следните подпоказатели: Т1 „Изработване на печатни и информационни материали и публикации в печатни медии”-10т.; Т2 3 Виж. т.3.1. от Фактическата част; „Организация на пресконференции и публични събития”-10т.; Т3 „Организиране и провеждане на информационни кампании за популяризиране на обществения  транспорт” - 20 т.; Т4 „Разработване на интернет страница за услугите в обществения транспорт”-10т.; Т5 „Организиране и провеждане на информационна кампания за популяризиране на колоезденето”- 20т. При така изложените по-горе нормативни разпоредби, обстоятелства и установени факти следва да се приеме, че включеният в състава на комисията външен експерт - Стела Върбанова не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а именно на второто кумулативно изискване на разпоредбата - да притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката, която в конкретния случай следва са се отнася до – реклама, презентация на дейности и разпространяване на информация, включително и по електронен път, касаеща интегрираната градски транспорт схема на град Варна. Това е така, защото от събраните доказателства (виж. т.3.1. от фактическата част) е видно, че външният експерт от състава на комисията - Стела Върбанова е с професионална квалификация „Юрист”, специалност „Право”, като именно с тази квалификация е вписана под № ВЕ-2575 в Списъка за външните експерти по чл.19, ал.1, т.8 от ЗОП, воден от АОП, която няма общо с описания по-горе предмет на обществената поръчка.

Отделно от това, избраният критерий за оценка на офертите е „икономически най-изгодна оферта” при технически показател, включващ пет подпоказатели, по които комисията следва да оцени техническото предложение на всеки един участник в процедурата, като конкретно определи в каква степен в офертите е предвидено да бъдат изпълнени мерките за разпространение на информация и публичност. За да бъде определена степента на съответствие на офертите на участниците по визираните пет технически подпоказатели обаче членовете на комисията, включително и външният експерт, следва да притежават квалификация, която най-общо е свързана с рекламата, презентация на дейности и разпространяване на информация, включително и по електронен път. По тази причина следва да се приеме, че професионалната квалификация „Юрист”, специалност „Право” на включеният в състава на комисията външен експерт - Стела Върбанова, освен че не съответства на предмета на обществената поръчка, каквото изискване е поставено в чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, във вр. с чл. 34, ал. 3 от ЗОП, не й позволява и да вземе компетентно участие при оценка на техническите предложенията на участниците в процедурата. В тази връзка КЗК счита, че с привличането на г-жа Стела Върбанова като външен експерт в състава на комисията възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП във вр. с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Нещо повече, възложителят не е представил доказателства, че г-жа Стела Върбанова има придобита юридическа правоспособност по специалността „Право”, каквото изрично изискване е поставено в чл. 34, ал. 2 от ЗОП. По тази причина не може да се приеме, че с привличането външния експерт г-жа Стела Върбанова, възложителят е изпълнил императивната разпоредба на чл.34, ал.2 от ЗОП, която го задължава в състава на комисията да включи един правоспособен юрист. Следва да се отбележи, че освен г-жа Стела Върбанова, за която възложителят не е представил документи за юридическа правоспособност, като член в става на комисията е включена г-жа Пламена Маринова в качеството й председател, която също е с професионална квалификация „Юрист” и за която възложителят е представил доказателства за придобита юридическа правоспособност. В тази връзка КЗК счита, че приобщаването на външен експерт в става на комисията с квалификация „Право”, но без доказана юридическа правоспособност, е неоправдано, т.к. с назначаването и на един правоспособен юрист се изпълнява изискването на чл.34, ал.2 от ЗОП. (Решение № АКТ-270-05.03.2014)

Забележка: Въпросът с привличането на втори юрист – външен експерт се разглежда противоречиво в практиката на КЗК. Така например в друго свое решение, с предмет на поръчката: „Изграждане на клетка 1 и съпътстваща инфраструктура и съоръжения за регионална система за управление на отпадъците - регион Ямбол", КЗК посочва следното:

Съгласно императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията задължително се включва правоспособен юрист. В състава на комисията са включени двама правоспособни юристи - Антон Кабрански - секретар на община Ямбол и Нели Кинова-Бакърджиева - външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, № ВЕ-650. В разглеждания случай е изпълнено изискването на цитираната разпоредба, като наред със задължително присъстващия правоспособен юрист - председателя на комисията Антон Кабрански е привлечен още един юрист, външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, като няма законова забрана юристите да са повече от един. Следователно е спазено императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията да е включен задължително правоспособен юрист. (Решение № АКТ-686-12.06.2013)

В протокола, отразяващ разглеждането и оценката на документите в плик № 2, не се съдържа кратко описание на предложенията на участниците по нито един от двата подпоказателя. Вместо конкретно описание на предложенията, комисията е преповторила текста на методиката и за двамата жалбоподатели по двата подпоказателя. Констатацията в протокола, че комисията е извършила кратко описание на предложенията на участниците, без да са налични такива, не е достатъчна, за да бъде изпълнено изискването на разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. От така изложеното в протокола не става ясно нито конкретното предложение на съответния участник, нито кои части от неговото съдържание по какъв начин отговарят на изискванията на възложителя, които от своя страна да обосноват оценките, дадени на участниците съобразно техните предложения по показател оценка на техническото предложение (ТО). Комисията е съставила протокол, от който не става ясно въз основа на какви предложения, съдържащи се в офертите на участниците, е извършила оценката и съответно класирането им. От така изложеното за КЗК следва изводът, че в протокола липсва изпълнение на императивно заложеното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП за наличие на описание на техническите предложения на участниците. (Решение № АКТ-271-05.03.2014)

В случая възложителят правилно е посочил като правно основание за издаване на решението си разпоредбата на чл. 73, ал.1 и ал.2 от ЗОП, а като фактическо основание - Протоколи №№ 1, 2, 3 и 4 на комисията, в които са обективирани действията й по провеждане на процедурата. КЗК намира този подход на препращащо обосноваване на акта за допустим и законосъобразен, тъй като обжалваното решение на възложителя еобвързано като част от процедура за възлагане на обществена поръчка, с актовете на комисията, която е помощен орган на възложителя. Следователно липсата на подробни мотиви в самото решение, в частта касаеща фактическото основание за неговото издаване, не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, щом протоколът на комисията точно отразява работата й по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците и възложителят се е позовал на него. (Решение № АКТ-274-05.03.2014)

По силата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП възложителят е длъжен, при писмено поискване от страна на участник, да осигури достъп или да изпрати копие на протокола от работата на комисията. В посочената разпоредба е посочено кои документи може да изисква участника, като това са единствено протоколите от работата на комисията, не и заповедта за назначаването й. В приложимата нормативна уредба към процедурите по възлагане на обществени поръчки няма заложено задължение за възложителя при поискване да изпраща заповедта за назначаване на комисия. В съответствие с изложеното следва да се приеме, че възложителят не е извършил нарушение като не е изпратил изискания документ от участника. (Решение № АКТ-274-05.03.2014)

Съгласно установената практика, предвид диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, като действията и следва да са обективирани в съответен протокол, което в настоящия случай е изпълнено. В същото време обаче, резултатите от осъществената преценка дали изложените от участника обстоятелства са обективни или не следва да бъдат мотивирани, като помощният орган на възложителя представи изчерпателно съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, осъществи анализ на същите и по този начин обоснове своя краен извод. По настоящото производство, видно от протокол № 2, комисията на възложителя изобщо не е изложила мотиви относно преценката си за обективността на изложените в писмените обосновки по показателите „обоснован срок за изпълнение“ и „гаранционен срок“ обстоятелства, представени от ЕТ „Капител- П. Сивков“. Комисията е посочила единствено, че участникът коректно е представил своето техническо предложение и е доказал предложените срокове по двата показателя за оценка, поради което не е налице основание за неговото отстраняване. КЗК счита, че това по никакъв начин не може да се приеме като излагане на мотиви по повод обективността на изложените в писмените обосновки обстоятелства. От бланкетното посочване на крайния извод не може да се установи на база какви критерии оценъчната комисия е достигнала до него, което е необходимо за целите на контрола за законосъобразност, упражняван от КЗК. Този контрол включва не само проверка дали са налице такива мотиви, което както бе посочено по-горе не е изпълнено, но и доколко те са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и дали кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Предвид липсата на обяснение от страна на комисията на възложителя защо приема писмените обосновки на участника ЕТ „Капител- П. Сивков“ за съдържащи обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, горепосоченото няма как да бъде установено. От своя страна, липсата на обосновка от страна на помощния орган на възложителя, касаеща преценката за наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, води и до нарушение на принципа за публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Отразеното в протокол № 2 от дейността на комисията на възложителя е изцяло възприето от последния, в резултат на което е налице липса на мотиви и в издадения от него краен акт, а именно - Решение № 13/15.01.2014г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. По този начин необосноваността, констатирана по отношение на изводите на оценителната комисия е пренесена и в решението на възложителя, което следва да бъде отменено като незаконосъобразно на горепосочените основания, а преписката - върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участника ЕТ „Капител- П. Сивков“ подробни писмени обосновки за начина на формиране на направените от него предложения по показателите за оценка „обоснован срок за изпълнение“ и „гаранционен срок“. (Решение № АКТ-275-05.03.2014)

Залагането на изискване за положителен финансов резултат на участниците за последните три години като критерий за икономическото и финансово състояние, доколкото не е посочена конкретна положителна величина на финансовия резултат, не се явява дискриминационно условие по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП дава правото на възложителите, за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците, да изискват представянето на годишен финансов отчет (ГФО) или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участникът е установен. Отчетът за приходите и разходите, съставна част от ГФО, дава информация за наличието на печалба или загуба на един търговски субект (в конкретния случай - застрахователно дружество), а оттам и за финансовата му стабилност. Принципно отрицателният финансов резултат - загуба, на един търговец е индикация за финансови затруднения и евентуална невъзможност или забава за изпълнение на неговите задължения. Предметът на обжалваната обществена поръчка е „Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на „Градски транспорт” ЕАД, гр. Варна”. Дейностите по застраховане и презастраховане са уредени в Кодекса за застраховане (КЗ), като задължително условие за законосъобразното им упражняване е наличието на издаден лиценз от надзорния орган - Комисията за финансов надзор. Същевременно, съгласно чл. 63 от КЗ, с цел гарантиране на възможността за точно изпълнение на задълженията по сключените застрахователни и презастрахователни договори, застрахователят, съответно презастрахователят е длъжен по всяко време да: 1. определя и прилага в дейността си премии, съответстващи на размера на поетия риск и на разходите си; 2. Образува достатъчни по вид и размер технически резерви съгласно изискванията на закона; 3. покрива техническите резерви с подходящи активи; 4. разполага с достатъчно собствени средства, които да покриват границата на платежоспособност и гаранционния капитал. В този смисъл дори и да има загуба, един застраховател би следвало хипотетично да има заделен достатъчен финансов ресурс и да може да извършва плащане на договорените застрахователни обезщетения. С оглед целта на процедурите за възлагане на обществени поръчки - ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства и предвид обстоятелството, че застрахователният договор е алеаторен и предварително не се знае на каква стойност ще бъдат застрахователните обезщетения, които застрахователят ще трябва да изплати на възложителя, то последният има право да постави допълнително изискване към финансовото състояние на участниците в процедурата - да имат положителен финансов резултат за предходните три календарни години, за да си гарантира, че бъдещият изпълнител на поръчката ще изпълнява своевременно всяка основателна претенция на „Градски транспорт” ЕАД, гр. Варна за изплащане на обезщетение при настъпване на застрахователно събитие. Доколкото възложителят не е определил минимален размер на печалбата, а единствено е поставил изискване за положителен финансов резултат  общо за последните три календарни години (2010, 2011 и 2012 г.), т.е. каквото и да е положително число различно от нула, КЗК счита, че не е налице условие, което дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, нито е налице нарушаване на принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като условията са еднакви към всички потенциални участници. (Решение № АКТ-276-05.03.2014)

Жалбоподателят твърди, че при публичното отваряне на офертите на участниците негов представител е установил, че документите съдържащи се в плик № 2 от офертата на останалите участници не са номерирани последователно, като това обстоятелство е довело и до липсата на отбелязване на номерата на страниците, под които се водят документите в Списъка на представените с офертата документи. Относно така изложеното твърдение следва да се отбележи, че съгласно трайната практика на КЗК и ВАС правният интерес на жалбоподателя от обжалването на решението за класиране се простира до навеждане на доводи, касаещи участници класирани на по-предни от него места, поради което не е необходимо във връзка с изложеното твърдение да се разглежда офертата на участника „ТЕЛЕПОЛ” ЕООД, гр. Шумен, класиран на по-задна позиция от жалбоподателя в крайното класиране. Действително след извършен преглед на представените по преписката доказателства се установи, че цитираните от жалбоподателя документи съдържащи се в плик № 2 от офертата на „АХИЛ СЕКЮРИТИ” ЕООД, гр. Варна не са последователно номерирани, съответно в представения в плик № 1 списък на документите, срещу посочените документи не са отразени номера на страниците, под които се намират в офертата. Така установеното действително е в противоречие с изискването на възложителя за последователна номерация на страниците в офертата на участника, както и с изискването срещу всеки документ в списъка на документите да се посочи страницата, на която се намира в офертата – изисквания записани в част V „Указания за подготовка на офертата”, раздел А „Изисквания за изготвяне, представяне и подаване на офертите”, т. 15  и част VІІ „Условия и информация по провеждане на процедурата”, раздел А „Подаване и приемане на оферти”, т. 4.1. и т. 4.2. от документацията за участие. Действително дружеството е допуснало нарушение на изискването в документация за последователна номерация на страниците в офертата си, но въпросното нарушение е от категорията на формалните, поради което е несъществено и като такова не следва да води до отстраняването от участие в процедурата на участник. Установеното изискване за номерация има само организационен ефект върху офертата - изисква представянето на документите в последователен ред, но не е от естество да доведе до непълнота на офертата или да опорочи разглеждането и класирането на оферта, чиито страници не са номерирани. В този смисъл липсата на номерация на офертата на даден участник не би повлияла по никакъв начин върху оценяването й, нито по отношение на възможността за изпълнение на поръчката и поставените изисквания в тази насока. Що се касае до посоченото от жалбоподателя, че това е предпоставка за манипулиране на предоставените документи, следва да се отбележи, че върху документите съдържащи се в плик № 2 от офертата на определения за изпълнител участник се съдържат четири различни положени подписа, като следва да се заключи, че помощният орган на възложителя е извършил действията по чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството се установява и от записа в Протокол № 1 от 20.12.2013 г., където е записано, че на публичното заседание по отваряне на офертите всички налични в плик № 2 документи от офертите на участниците са подписани от трима от членовете на комисията и от присъстващ представител на участник, което се явява достатъчна предпоставка за липсата на условия за манипулиране на представените документи. (Решение № АКТ-277-05.03.2014)

В рамките на производството пред КЗК жалбоподателя „Лирекс БГ“ ООД представя становище, в което се навеждат нови твърдения във връзка с оферирано от избрания за изпълнител на обжалваната обществена поръчка участник ДЗЗД „Саванто Кантек“ офис оборудване по подпозиция 1.2. вместо изискуемото от възложителя оборудване за производствен печат. По отношение на изтъкнати нови твърдения за незаконосъобразност на оспорения понастоящем административен акт КЗК следва да отбележи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От посочените норми следва изводът, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, молби или писмени защити поради факта, че същите безспорно са направени след изтичането на десетдневния срок и са преклудирани. С оглед изложеното, новите твърдения и възражения, съдържащи се в представено становище от „Лирекс БГ“ ООД, са процесуално недопустими. (Решение № АКТ-314-12.03.2014)

По отношение на предложения от „Торкрет” ЕООД „Специалист – опазване околна среда” – инж. Юрий Корнилев жалбоподателя заявява, че не е доказан професионалния стаж и участието си в поне един подобен проект, защото според жалбоподателя гражданските договори не могат да се считат за доказателство за такъв стаж. КЗК счита, че за доказването на професионален стаж са достатъчни и съответните граждански договори, тъй като законодателят е посочил без ограничение на вида договори, с които се доказва „квалификацията” /арг. от чл. 51, ал. 1, т. 4 и т.1 и 2 от ЗОП/, а за конкретните лица, възложителят по настоящата обществена поръчка също не е въвел доказателствени ограничения. В случая, представяйки препоръки, в който са посочени конкретни обекти участникът „Торкрет” ЕООД доказва, че предложеният от него „Специалист – опазване околна среда” притежава и конкретен опит, съответен на предмета на обществената поръчка. (Решение № АКТ-269-05.03.2014)