Прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки

Този месец АОП издаде Методическо указани, свързано с договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 със свързано предприятие, при условие че поне 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

С разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е въведено изключението по чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги.

Мотивите за изключване от обхвата на директивата на някои поръчки за услуги, доставки и строителство, възлагани на свързано дружество са изложени в съображение 32 от преамбюла на директивата. Те са свързани с факта, че в определени случаи е налице извършване на дейности основно в рамките на група от свързани предприятия, като съответните услуги, доставки или строителство не се предлагат на пазара.

Цел на изключението

Целта на изключението по чл. 23, пар. 2 от директивата е да отговори на нуждите на предприятията от групата. В този смисъл то може да се разглежда като уреждане на случаите на корпоративен аутсорсинг, когато една от компаниите в групата поема задължението да извършва определена дейност за задоволяване потребностите на няколко или на всички предприятия от същата група.

Доколкото би могло да се приравни на изпълнение на дейности със собствен ресурс, приема се, че възлагането на договори на свързано предприятие не оказва съществено влияние върху свободната конкуренция.

Максимален размер до който изключението се прилага

Същевременно в чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО има и ограничение относно максималния размер, в рамките на който е допустимо свързаното предприятие да реализира оборот на свободния пазар, а именно: до 20 на сто от средния му оборот за предходните три години, формиран от изпълнение на съответните услуги, доставки или строителство.

Кога ЗОП не се прилага

Националната правна уредба на въпросите, касаещи възлагане на договори от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП (т. нар. секторен възложител) на свързано предприятие, съдържа идентични правила. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при обекти по чл. 3, ал. 1 от закона договорите за услуги, доставки или строителство, които секторен възложител сключва със свързано предприятие, са изключени от приложното поле на ЗОП, при условие че поне 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

Как се изчислява оборота

Видно от цитираната разпоредба, за прилагане на изключението е важно да се установи кои са доставките, услугите, съответно строителството, които следва да се вземат предвид за определянето на изискуемия оборот. При тълкуване на текста може да се направи извод, че това са предоставените на свързани предприятия доставки, услуги или строителство, идентични или сходни с предмета на договора, който предстои да се възложи. Така например, когато се възлага поръчка за доставка на машини или резервни части, които обслужват секторната дейност на възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП, 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години трябва да е формиран от подобни доставки на свързани предприятия, а не по принцип от всякакви доставки, които то реализира.

В случаите, когато свързаното предприятие не е реализирало оборот за предходните три години с оглед датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, е достатъчно неговите бизнес планове да предвиждат минимум 80 на сто от средния му годишен оборот да бъде формиран от доставките, услугите или строителството, които ще се предоставят на свързани предприятия (чл. 12, ал. 2 от ЗОП).

От друга страна, ако повече от едно предприятие, свързано с възложителя, предоставя същите или сходни услуги, доставки или строителство, посочената по-горе стойност се изчислява, като се вземе предвид съвкупният оборот, който произтича от предоставянето на съответните услуги, доставки или строителство на тези свързани предприятия (чл. 12, ал. 3 от ЗОП).

Свързано предприятие

По смисъла на § 1, т. 24 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП „свързано предприятие“ е предприятие:

- което съставя консолидиран финансов отчет с възложител, или

- върху което възложителят може да упражнява пряко или непряко доминиращо влияние, или

- което може да упражнява доминиращо влияние върху възложител по чл. 7, т. 5 или 6, или

- което заедно с възложител по чл. 7 е обект на доминиращото влияние на друго предприятие.

Посочените изисквания са алтернативни, т.е. при изпълнението на което и да е от тях ще е налице свързаност.

Според легалното определение на понятието „доминиращо влияние“, съдържащо се в § 1, т. 22 от ДР на ЗОП, такова влияние е налице, когато възложители по чл. 7, т. 1 или публичноправни организации:

- притежават над 50 на сто от капитала на предприятието, или

- притежават блокираща квота в капитала на предприятието, или

- могат да назначат повече от половината от членовете на управителните или контролните органи на предприятието.

Тълкуване на изключението

Разглежданото изключение следва да се тълкува стеснително, което означава, че свързаното предприятие трябва да е крайният изпълнител на поръчката. Изключена е възможността за осъществяване на изпълнението от трето лице, като свързаното предприятие има само посреднически функции. Противното може да се разглежда като нарушение на забраната по чл. 13а от ЗОП и да се явява основание за търсене на административнонаказателна отговорност от страна на контролните органи по чл. 123, ал. 1 от закона.

Уведомяване на АОП

В съответствие с чл. 12, ал. 7 от ЗОП, възложителят е длъжен при искане от страна на АОП да уведоми същата за името на свързаното предприятие, предмета и стойността на договора, както и да представи доказателства за законосъобразността на своите действия. Задължението произтича от изпълнение на правомощието на изпълнителния директор на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 18 от ЗОП да изпраща тази информация на Европейската комисия при нейно искане.

Предвид гореизложеното, когато възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП реши да се позове на изключението по чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, той трябва да е в състояние да докаже наличието на всички законоустановени предпоставки за прилагане на цитираното основание.

Извадки от съдебната практика

Практиката по приложението на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП е доста оскъдна до момента, но все пак има няколко решения, които накратко са резюмирани по-долу.

На 23.05.2013 г., в присъствие на изпълнителния директор на „ОИ" АД, свид. Д.К. съставила срещу дружеството Акт за установяване на административно нарушение, където описала установеното нарушение - че дружеството има качеството на възложител на обществени поръчки по чл. 7 т. 6 от ЗОП, и на 03.01.2011 г., при наличие на законово задължение за това, не провело процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за извършване на услуги по осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения, общо на стойност 126 397.05 лева без ДДС. В акта е посочено, че договорът с „ОТ" АД е сключен без проведена процедура по ЗОП, но предвид стойността на извършените през 2011г. услуги за технически надзор, „ОИ" АД е следвало да проведе открита процедура за възлагане на обществена поръчки със същия предмет, както и че макар „ОТ" АД да било свързано с жалбоподателя дружество, то не попадало в изключенията по чл. 12 ал. 1 т. 6 от ЗОП, тъй като за 2008, 2009 и 2010 г. „ОТ" АД е реализирало само 57.48% от средногодишния си оборот от сделки със свързани предприятия, в това число само от услуги 56.56% от този оборот. Така описаното деяние свид. К. квалифицирала като нарушение по чл. 8 ал.1 вр. чл. 7 т. 6 и чл. 14 ал.1 т. 3 от ЗОП. […] Преди същинския анализ, част от възраженията на „ОИ" АД следва да бъдат веднага отхвърлени като неоснователни. Не отговаря на истина твърдението, че актът за установяване на нарушението е съставен след изтичане на 6 месеца от откриване на нарушителя. В началото на проверката свид. К. не е знаела, дали дружеството е осъществило административно нарушение, като не е провело процедура за 2011 г., а е заплащало услуги по договор със свързаното предприятие „ОТ" АД. Първият момент, в който тя е могла да установи нарушението и неговия автор е при узнаване, че „ОТ" АД е реализирало по-малко от 80% от средния си годишен оборот в страната от сделки със свързани предприятия последните три години. Този факт се установява от справката на л. 20, изготвена от „ОТ" АД на 26.11.2012 г. Това е и най-ранната дата, когато извършителят може да се счита за открит  и до датата на съставяне на акта - 23.05.2013г., не са изтекли 6 месеца, а от датата на твърдяното нарушение - 03.01.2011г. не са изтекли 3 години. Ирелевантни за настоящото производство са оплакванията за нарушена процедура по извършване на инспекцията, специално по отношение връчването на доклада с резултатите от нея. […]

Очевидно невярно е и твърдението, че „ОТ" АД e реализирало 100% от оборота си в страната от сделки със свързани предприятия, поради което попадало в специалната хипотеза по чл. 12 ал.1 т. 6 от ЗОП, и така жалбоподателят бил освободен от задължение да провежда процедура за възлагане на обществена поръчка. Изготвената от „ОТ" АД счетоводна справка, спомената по-горе, съдържа в абсолютни стойности годишните обороти на дружеството от дейност в страната, и оборотите от сделки със свързани предприятия за периода 2008-2010г. включително. Свид. К. в приложение № 4 на л. 21 е изчислила процентното съотношение на абсолютните стойности и така е установила с категоричност, че оборотът на „ОТ" АД от свързани предприятия е значително под законоустановената граница от 80% от средногодишния оборот за предшестващите датата на нарушението 3 години. […]

Според описанието на нарушението, идентично в акта и наказателното постановление, деянието се свежда до бездействие - непровеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на услуги по осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения. За дата на извършване на нарушението е посочена 03.01.2011г., когато според органите на административнонаказателното производство очевидно е следвало да се предприемат действия по провеждане на казаната процедура. В същото време, сред фактите относно нарушението са посочени стойността на заплатените през календарната 2011г. от „ОИ" АД суми по фактурите на „ОТ" АД за осъществен през същата година технически надзор, общо възлизащи на 126 397.05 лева без ДДС, както и констатации, че свързаното с нарушителя дружество „ОТ" АД не попада в хипотезата на изключенията по чл. 12 ал.1 т. 6 от ЗОП, понеже за 2008, 2009 и 2010 г. е реализирало от сделки със свързани предприятия по-малко от 80% от средногодишния си оборот.

Фактически и правен нонсенс е да се преценява, дали в началото на 2011г. „ОИ" АД е следвало да проведе процедура за възлагане на обществена поръчки, като се изхожда постфактум единствено от сбора на платените от дружеството през цялата 2011г. суми за същите услуги по технически надзор. За да се твърди, че задължението за провеждане на процедура е съществувало за дружеството към 03.01.2011г., както е посочено в акта и постановлението, органите е следвало да изберат друга правна логика и фактическа отправна точка. Най-лесно и категорично задължението за провеждане на процедура е могло да се установи, като в хода на инспекцията от дружеството се изискат данни относно общия сбор на сумите, платени от него за същата услуга на същия доставчик през календарната 2010г., каквато справка е изискана за плащанията през 2011 г. Съдът държи сметка, че цитираните плащания в размер на 126 397.05 лева без ДДС през 2011г. са именно за услуги по технически надзор, доставени на „ОИ" АД от „ОТ" АД въз основа на сключения на 04.01.2010г. договор. При тези дадености, към края на календарната 2010г., която е първа от изпълнението на договора с „ОТ" АД, дружеството - жалбоподател е разполагало с обективна и точна информация за размера на заплатените през тази година суми по договора, и също така лесно е могло да прецени дали те надвишават праговете, посочените в чл. 14 ал.1 т. 3 от ЗОП, в действащата тогава редакция от ДВ. бр.82 от 16.10. 2009г. По делото изобщо не съществуват данни относно заплатените през 2010г. от „ОИ" АД суми по договора с „ОТ" АД, но принципно взето, ако тези плащанията през 2010г. са надвишавали прага от 110 000 лева за услуги, това би било законна предпоставка жалбоподателят да предприеме действия за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Алтернативно, за актосъставителя е съществувал и друг начин да установи и надлежно да обоснове твърдението, че към 03.01.2011 г. „ОИ" АД е било длъжно да предприеме действия по откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за технически надзор. […] Актосъставителят е могъл да изиска от жалбоподателя одобрения между страните по договора график на дейностите, планирани за 2011г., които е могъл да остойности според тарифите, представляващи приложение към договора и така да установи, дали сумарната стойност на планираните между страните по договора дейности за 2011г. надхвърля горецитираните законови прагове, отвъд които провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка е задължително. Нищо от представените възможности не е сторено. […] Наличието на тези обективни дадености, обаче, не оправдава неприемливото от правна гледна точка положение дружеството да бъде обвинено за непроведена към 03.01.2011г. процедура за възлагане на обществена поръчка, но не въз основа на факти и обстоятелства, които са съществували и „ОИ" АД е следвало да отчита към тази дата, а въз основа на допълнително настъпили след процесната дата, в течение на цялата 2011г. факти, касаещи плащания за надзорните услуги. Всъщност, не става ясно въз основа на кои надлежно установени и съществуващи към 03.01.2011г. факти актосъставителят е счел, че точно на тази дата са били налице предвидените в ЗОП основания, и кои в частност са тези основания, та именно на тази дата „ОИ" АД е било длъжно да проведе процедура по ЗОП. […]

Отделно от отбелязаните процесуални нарушения, процесното административно нарушението не е доказано по установения от закона несъмнен и категоричен начин. Не се установява по категоричен начин към 03.01.2011г. жалбоподателят „ОИ" АД действително да е имал качеството на „възложител на обществени поръчки" по смисъла на чл. 7 т. 6 от ЗОП. Вече бе споменато, че според този законов текст, възложители са търговците, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д от закона. От фактическа страна по делото няма спор, че „ОИ" АД е търговец, който не е публично предприятие, и разполага с две лицензии за дейности по разпределението на природен газ и за снабдяване с природен газ от краен снабдител. Тези факти обаче обективно не са достатъчни да се приеме, че дружеството разполага със специални или изключителни права за осъществяваните от него дейности с природен газ. Съгласно легалната дефиниция на понятието „специални или изключителни права" по смисъла на §1, т. 26 от ДР на ЗОП, това са права, предоставени от закон или от компетентен държавен орган на основание, предвидено в закон, в резултат на които упражняването на дейности, включително посочените в чл. 7а - 7д, се запазва за едно или повече лица и значително се ограничава възможността други лица да изпълняват такива дейности. В конкретния случай липсват както твърдения, така и каквито и да е доказателства, че „ОИ" АД попада в кръга на лицата, за които е запазена дейността, свързани с разпределение на природен газ и снабдяване с природен газ от краен снабдител, и едновременно с това съществено са ограничени възможностите на други лица да изпълняват такива дейности. Следователно, по делото не е безспорно установено дали дружеството изобщо попада в кръга на посочените в чл. 7 т. 6 от ЗОП възложители - търговци, и дали действително на процесната дата 03.01.2011г. то е имало задължението да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения. (Решение № 1994 от 28.10.2013 г. по н. д. № 3531/2013 г. на II състав на Районен съд – Бургас)

Жалбоподателят посочва също така, че „Биострой” ЕООД е свързано с възложителя предприятие и по смисъла на §, т.24, б. „б” от ДР на ЗОП, тъй като възложителят може да упражнява върху него пряко или непряко доминиращо влияние. Цитираната разпоредба дава тълкувание на понятието „свързано предприятие” и е относима към чл. 12, ал.1, т. 6 от ЗОП и се отнася за неприложимост на ЗОП към договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т.5 и 6 със свързано предприятие. Кметът на общината не е такъв възложител и тази разпоредба не е относима към процесната обществена поръчка. (Решение № 13 от 17.01.2011г. на КЗК; Решение №12747 от 29.10.2009г. на ВАС)

На 19.02.2013г. ДКЕВР съставя Акт № 14 за установяване на административно нарушение по ЗЕ за това, че като е сключило в град София на 31.08.2011г. с „ЧЕЗ България" EАД Договор за предоставяне на услуги № …, с които се заобикаля ЗОП, „ЧЕЗ Разпределение България" АД е нарушило т. 2.1 от Лицензия № Л-135-07/13.08.2004 г., с което е осъществило състава на нарушение по чл. 206, ал. 1 от Закона за енергетиката. Видно от доклад за проверка на Агенцията за държавна финансова инспекция, постъпил в ДКЕВР през 2011г. „ЧЕЗ Разпределение България" АД е възлагало дейности за доставки и услуги на „ЧЕЗ България" EАД без провеждане на процедури за обществени поръчки. Сключването на договори със свързано предприятие за предоставяне на услуги за избор на доставчици и на договори за услуги, по силата на които изпълнителят може да превъзложи дейността изцяло на трети лица, създава предпоставки за заобикаляне на ЗОП. Чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП изключва от обхвата на закона договорите за услуги, доставки и строителство между секторните възложители и свързани предприятия при определени условия. „ЧЕЗ Разпределение България" АД и „ЧЕЗ България" ЕАД са свързани предприятия по смисъла на §1, т. 24 ЗОП. Възлагайки на свързаното предприятие да избере доставчик, а не самото то да бъде такъв, „ЧЕЗ Разпределение България" АД заобикаля ЗОП, защото „ЧЕЗ България" ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП и ще бъде задължен по силата на договора си с „ЧЕЗ Разпределение България" АД да избере вместо него доставчик, а не сам да извърши услугата. Обществена поръчка не се провежда единствено при условията на чл. 12, т. 6, когато свързаното предприятие „ЧЕЗ България" ЕАД е изпълнител по договорите. Видно от т. 3.13 на Договор за предоставяне на услуги № ..., сключен на 31.08.2011г. между „ЧЕЗ Разпределение България" АД и „ЧЕЗ България" ЕАД, лицензиантът се е съгласил свързаното предприятие „ЧЕЗ България" ЕАД да наеме подизпълнители за предоставяне на услугите по договора, което е заобикаляне на ЗОП. […]

Всеки един закон урежда определени обществени отношения. Законът за обществените поръчки гарантира осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени дейности с обществено значение. Законът поражда за определени категории субекти задължение да закупуват продукти и услуги посредством процедура, основана на конкурентно начало. Презумира се, че конкуренцията осигурява по-ниски цени и по-високо качество на закупуваните продукти и услуги, което от своя страна намалява разходите на купувачите и съответно води до по-ниски цени и по-високо качество на продуктите и услугите, които те предлагат на пазара във връзка с дейности от обществено значение, които извършват. Именно в тази насока заобикаляне на разпоредбите на ЗОП е от естество да завиши разходите на купувача. При все това КЗК е контролен орган единствено и само по отношение на законосъобразността на актовете на възложителите, за което е предвиден и определен за тяхното обжалване ред. От друга страна преценката на това дали дадено предприятие е възложител или не е негова собствена, като се има предвид, че АОП е органът, оправомощен от закона да дава методически указания по отношение на разпоредбите на ЗОП. (Решение № 1730 от 18.12.2013 г. на КЗК)