Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXVІІ

С определение № 941 от 10.07.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-777/2014 г. е допуснато предварително изпълнение на Решение № 06/31.05.2014 г. на кмета на община Опан за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Преустройство на съществуващи помещения на домашен социален патронаж и цех за закуски в кухня за ДСП и обществена трапезария в УПИ XIV, кв. 49 по плана на село Опан, община Опан“, открита с Решение № 02/07.03.2014 г. на възложителя.

За да постанови обжалваното определение КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 121б, ал. 1 от ЗОП възложителят може в срока за представяне на становището по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП да поиска от КЗК допускане на предварително изпълнение на решението. Посочила е, че в конкретния случай възложителят е уведомен за образуваното производство пред КЗК с писмо изх. № ИС- 898/777/07.07.2014 г. получено по факс на 07.07.2014 г., като становището на възложителя с искането за допускане на предварително изпълнение е заведено в деловодството на КЗК с вх. № към КЗК-777/09.07.2014 г. и е с изходящо клеймо от 08.07.2014 г. С оглед на което е приела, че направеното особено искане, като подадено от надлежна страна и в рамките на 3 - дневния срок, е допустимо и следва да се разгледа по същество.

В преписката обаче не се съдържат данни за уведомяването на възложителя за образуваното производство пред КЗК по факс, не се съдържат и данни за пощенското клеймо с което становището на възложителя с искането за допускане на предварително изпълнение е заведено в деловодството на КЗК, поради което не може да се прецени допустимостта на производството пред КЗК.

С оглед на изложеното, производството по делото следва да бъде прекратено и преписката върната на КЗК за окомплектоване с доказателства за цитираните по-горе обстоятелства. След окомплектоване, преписката следва да се изпрати на ВАС за произнасяне. (Определение № 10667 от 14.08.2014 г. на ВАС)

В производството по налагане на временна мярка - спиране на възлагателната процедура, се разглежда единствено въпроса за възможното накърняване на обществения и/или частен интерес. Законът не е предвидил кои факти са от значение за преценката, но те следват от твърденията в жалбата, становището на възложителя и доказателствата, представени от страните. В случая искането е мотивирано изцяло с доводи за допуснати нарушения в документацията за участие, в това число и методиката за оценка на техническата оферта, която била изготвена в противоречие с чл. 25, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. Тези доводи са възприети и от КЗК, според която следва да се даде приоритет на една законосъобразна възлагателна процедура, което в най-голяма степен защитавало обществения интерес. Изводите на комисията не съответстват на изискванията на чл. 121а, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Предполагаемата незаконосъобразност на проведената процедура не е предпоставка по чл. 121а от ЗОП, по нея КЗК ще се произнесе по съществото на спора и не може да обоснове налагане на временна мярка - спиране на процедурата, с оглед гарантиране и обезпечаване на всички интереси в процедурата. Аргумент в тази насока е и нормата на чл. 121а, ал. 6 от ЗОП - произнасянето по мярката не обвързва КЗК при решаване на спора по същество. Освен това КЗК не е направила преценка, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, в случая превишават ползата от налагане на временна мярка /чл. 121а, ал. 5 от ЗОП/.

По тези съображения се налага изводът, че ползата от налагането на временна мярка е само за жалбоподателя, докато вероятността за съществено засягане на значим обществен интерес е по отношение на голям брой лица. Спирането на процедурата ще доведе до значително по-големи вреди за обществото от ползата от налагане на временната мярка. В случая са налице предпоставките на чл. 121а, ал. 5 от ЗОП, поради което КЗК е следвало да остави без уважение искането за налагане на временна мярка „спиране” на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно определение, което следва да се отмени и поради липса на предпоставките по чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, искането на „Интерпром” ЕООД за налагане на временна мярка следва да се остави без уважение. (Определение № 10650 от 12.08.2014 г. на ВАС)

С разпореждане № РоткЗОП-86 от 05.03.2014г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 121, ал. 7, във връзка с ал. 6, т. 4 от ЗОП е отказано образуване на производство по жалбата и е върната жалбата на дружеството, поради това, че е подадена преди изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Разпореждането е мотивирано с това, че съгласно чл.120, ал.5, т.1 от ЗОП жалба срещу решението на възложителя за откриване на процедурата се подава в 10 дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, а именно 14 дневен срок от публикуване на решението за откриване на процедурата. КЗК е установила, че решението и обявлението са публикувани под номер 00737-2014-0005 в електронния регистър на АОП на 13.02.2014г., а жалбата срещу това решение е подадена пред КЗК на 24.02.2014г. При тези данни КЗК е приела, че 10 дневния срок за обжалване започва да тече от 28.02.2014г. , поради което е отказала образуване на производство по реда на ЗОП и е върнала жалбата.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 121, ал. 5 от ЗОП. С разпоредбата е уредена изрично хипотезата в случай на нередовност на жалбата, подадена по реда на чл. 120 от ЗОП, като е определен 3 дневен преклузивен срок за отстраняване на нередовността, но която се отнася за изискванията по чл.121, ал. 2 и ал. 4, т. 1-3 от ЗОП, но не и по отношение на неспазване на срока за подаване на жалба по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Изрично е предвидено с чл. 121, ал. 6, т. 4 от ЗОП, че комисията не образува производство, когато жалбата е подадена преди изтичане на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП, в която хипотеза не се предвижда отстраняване на нередовности по смисъла на чл.121, ал.5 от ЗОП. Разпоредбата е императивна и неспазването има за последица не образуване производство и връщане на жалбата - чл. 121, ал. 7 от ЗОП.

Правилно КЗК е приела, че са налице предпоставките по чл. 121, ал. 7, във връзка с ал. 6, т. 4 от ЗОП, предвид на това, че жалбата е подадена преждевременно, преди изтичане на 14 дневния срок по чл.27а, ал.3 от ЗОП.  (Определение № 4466 от 01.04.2014 г. на ВАС)

Настоящият състав намира за неоснователни твърденията в жалбата на „Консорциум Одесос инженеринг” за нарушение от страна на КЗК, поради това, че не е разгледала доводите, съдържащи се в писмените бележки представени в заседанието пред Комисията. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Както многократно Върховния административен съд е излагал съображения, че в производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като Комисията се произнася по законосъобразността по чл. 120, ал. 2 от ЗОП в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата свързани с оплакванията посочени от жалбоподателя, поради което КЗК не дължи произнасяне по доводи, които са наведени едва с писмените бележки при провеждане на откритото заседание и по които доводи не е извършено проучване. Жалбата по чл. 121 от ЗОП следва да съдържа изчерпателно оплакванията във връзка с проведената обществена поръчка, а не да се правят нови след проведеното проучване. (Решение № 8915 от 26.06.2014 г. на ВАС)

Неоснователни са възраженията на жалбоподателите Държавно предприятие ”Пристанищна инфраструктура” и „Строителен и Технически Флот” АД за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради това, че след като възложителят в прогнозната си стойност ясно и категорично е обявил размера на предвидените средства с които разполага за заплащане на поръчката, а именно 3 000 000 лв. без ДДС, това е достатъчно основание да се счита, че е и максималната стойност и съответно участника, посочил по-висока стойност от обявената, правилно е бил отстранен от по-нататъшното участие в процедурата. В случая както правилно е приел решаващият орган, възложителят и неговият помощен орган неправилно са отъждествили понятието "прогнозна стойност" с максимално допустимата стойност на поръчката. Прогнозната стойност на обществената поръчка е елемент от обявлението и документацията за участие, който бива определен от възложителя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

След като възложителят не е посочил изрично, че прогнозната стойност на обществената поръчка представлява горна граница за ценовите оферти на участниците, както и изричното изискване към участниците представените от тях оферти да са в рамките на предвидената прогнозна стойност, комисията на възложителя неправилно е упражнила правомощията си, като предложила отстраняването на „Консорциум Одесос инженеринг” ДЗЗД от по-нататъшното участие в обществената поръчка. При правилното провеждане на процедурата по оценяването на участниците, комисията на възложителя е следвало да оцени жалбоподателя в съответствие с приетата методика и съгласно направеното от него ценово предложение.  (Решение № 8915 от 26.06.2014 г. на ВАС)

Като друго основание в хипотезата на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП е прието, че забавянето на изпълнението на поръчката също така ще има и отрицателен ефект върху интересите не само на неограничен кръг от лица, но и върху интересите на самия възложител, тъй като за последния е налице законово задължение да поддържа защитените територии, каквато е Национален парк "Рила", както и да обезпечи, чрез превантивни мерки, тяхна безопасност от възникване на ситуации от пожарни бедствия.

Съгласно разпоредбата на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП, КЗК по изключение допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител като съобразява наложителността да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

В конкретния случай КЗК законосъобразно и обосновано е приела при преценка на относимите предпоставки, че следва да се допусне предварително изпълнение. Преценката на КЗК е обективна и основана на защитата на важни обществени интереси по своевременната защита на особено значим природен парк.

Обективно е съобразена и спецификата на предмета на обществената поръчка, както и евентуалното настъпване на неблагоприятни последици при забавяне на изпълнението на предвидените дейности. В случая се касае за дейности по изпълнение на противопожарни планове почистване на съществуващи лесокултурни и бариерни прегради на територията на НП "Рила" с обща дължина до 69,5 км., чието своевременно изграждане с оглед крайните срокове би обезпечило дейности свързани с разработване на планове за управление съдържат изпълнение на научни изследвания/подробни инвентаризации, картиране, екологична и социално-икономическа оценка по определени критерии за определяне на целите, зоните и режимите в тях, определящи рамката на управление на защитените територии, заложени по проект № DIR-1513325-18-116 "Устойчиво управление на Национален парк Рила І-ва фаза" по Приоритетна ос 3 "Възстановяване и опазване на биологичното разнообразие", финансиран от Оперативна програма "Околна среда 2007 -2013". В случая забавянето в изпълнението на поръчката ще има за последица значителна или труднопоправима вреда, което препятства постигане на целите на обществената поръчка. (Определение № 11606 от 02.10.2014 г. на ВАС)

Настоящият състав намира и това твърдение за неоснователно. Според чл. 34, ал. 3 ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1-4 могат да привличат като член на комисията външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Предмета на поръчката по обособена позиция № 2 е „Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството”. И при двете квалификации, посочени в списъка за Стефка Петкова е видно, че те не съответстват на предмета на поръчката. Отделно от това следва да се посочи, че в заповедта на възложителя за назначаването на комисията външният експерт Стефка Петкова е включена с квалификация юрист, а не както се твърди в касационната жалба заради квалификацията й като машинен инженер. Освен това в представената страница от интернет на регистъра на АОП за Стефка Петкова не е посочено да има опит в област сходна с предмета на поръчката нито компетентност в същата област. Позоваването в касационната жалба на решение № 1844 от 7.02.2013 г. по адм. д. № 15492/2012 г. на Върховния административен съд е некоректно. В това решение съдът е приел, че няма пречка външният експерт да има квалификация право, но тогава той би покривал изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай при наличието на двама юристи, включени в състав на помощната комисия възложителят е привлякъл като външен експерт и трети юрист, тъкмо в това му качество, с което е нарушено изискването на чл. 34, ал. 3. Всъщност само двама от членовете на комисията, която е общо от 7 члена имат квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Целта на законодателя е членовете на комисията да имат освен професионална квалификация, но и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, за да могат да изпълнят на практика предназначението на помощната комисия – да преценят съответствието на участниците с изискванията на възложителя, техническите им оферти и тяхното съответствие с въведените квалификационни изисквания, включително и оценяването им. При наличие само на двама членове на комисията, които имат професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, комисията не би могла да изпълни предназначението си. Като е достигнала до този извод КЗК е постановила правилно решение. (Решение № 5281 от 15.04.2014 г. на ВАС)

Настоящият съдебен състав намира за обоснован изводът на КЗК, че жалбоподателят, който претендира пред КЗК налагане на временна мярка "спиране на процедурата", носи тежестта да установи наличието на факти и обстоятелства, налагащи спиране на процедурата като отклонение от общия принцип, че оспорването на решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В конкретната хипотеза жалбата до КЗК съдържа подробни аргументи за наличие на дискриминационни изисквания в обявлението и документацията за участие, които според жалбоподателя необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка в нарушение на чл. 33а от ЗОП и принципите на ЗОП. По тези въпроси органът по преразглеждането правилно е отразил в атакуваното определение, че в хода на производството по налагане на временна мярка, съответно при отхвърляне на искане за налагане на такава мярка, не следва да се обсъжда и да се разрешава спора по същество относно законосъобразността на обжалваното решение на възложителя и за основателността на релевираните пред КЗК възражения и доводи за нарушения на ЗОП. Ето защо при тези данни и на този етап от процедурата по оспорване не следва да се извежда заключение дали и в каква степен довършването на процедурата би накърнило интересите на жалбоподателя или на обществото като цяло.

От съществено значение в случая е обстоятелството, че специфичният предмет на обществената поръчка е пряко свързан с извънгаранционно абонаментно сервизно обслужване на високо специализирано медицинско оборудване за нуждите на лечебно заведение: Компютър томографска апаратура. С оглед на това забавянето на процедурата би породило за възложителя опасност да не може да осигури изпълнител на дейностите по ремонт и поддръжка на прецизни медицински апарати, използвани за диагностика и лечение на хора с различни заболявания. Оттук следва изводът, че претендираното спиране на процедурата не съответства на обществения интерес и на интереса на пациентите на МБАЛ "Д-р Стамен Илиев" АД, гр. Монтана, тъй като своевременното обезпечаване с необходимата апаратура и оборудване, което е предмет на настоящата поръчка, е непосредствено свързано с опазването на здравето и живота на пациентите на горепосочената болница.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното определение не страда от инвокираните с частната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. (Определение № 11581 от 02.10.2014 г. на ВАС)

В хода на извършеното проучване, от справка в регистъра на Агенция по обществените поръчки, бе установено, че възложителят е сключил договор с избрания за изпълнител участник по оспорваните в жалбата на “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3. При сключен Договор от 04.03.2014 г. между МБАЛ „Св. Анна – Варна“ АД и „Ливеда Мед-2000“ ООД, гр. София за възлагане на изпълнението на обществената поръчка и при съобразяване с разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, както и при липса на допускане на такова от страна на КЗК, съгласно чл. 122г, ал. 5 от ЗОП е налице законово задължение, да се наложи санкция на възложителя в размер 3 на сто от стойността на сключения договор.

При изчисляване на конкретния размер на санкцията, следва да се има предвид, че съгласно чл. 122а, ал.1 ЗОП проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал.5 и ал.7 от ЗОП, предвид на което КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, а не и извън нея. Общата стойност на медицинските изделия, оферирани от „Ливеда Мед-2000“ ООД по оспорваните от “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3 са в общ размер от 463 300 лв. без включен ДДС.

Съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и Решение № 15577 от 17.12.2010 г. на ВАС, ДДС изрично следва да се изключи при определяне стойността на договора за обществена поръчка.

При изчисляването на санкцията бе установено, че тя е в размер на 13 899 /тринадесет хиляди осемстотин деветдесет и девет/ лв. от общата стойност на медицинските изделия, оферирани от „Ливеда Мед-2000“ ООД по оспорваните от “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3 от сключения договор. (Решение № 402 от 26.03.2014г. на КЗК)

КЗК счита, че семантичните доводи и аргументи по отношение на липсата на логическа връзка в изводите на възложителя, както и твърдението, че дори участникът „неправомерно да е променил техническото си предложение под формата на разяснение“, от това не следвал извода, че офертата „не отговаря на предварително обявените условия от възложителя“, представлява аргументационна конструкция, която не намира в текста на закона. Съгласно чл. 68, ал.11, т.2, б. „Б“ от ЗОП предоставянето на допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2 е възможност, която „не може да се използва за промяна на техническото предложение“. Както при подаване на първоначалната си оферта, така и допълнителни данни по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, всеки участник е длъжен да спазва „точно“ изискванията на възложителя /чл. 54, ал. 1 от ЗОП/. В този смисъл, всяка една промяна рефлектира върху принципа за равнопоставеност и дава възможност на участник, който не е оферирал ясно, безспорно и точно, да черпи предимство от несъобразената си с чл. 54, ал. 1 от ЗОП оферта.

Участникът „Ен Джи Технолоджи” ООД получава искане за разяснение и представяне на доказателства на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с което помощния орган на възложителя посочва, че в плик № 2 на офертата e наличен подпечатан и подписан документ, идентичен с „Технически спецификации” от документацията на обществената поръчка, но не е наличен документ, представляващ предложението за изпълнение на поръчката по т.1, Раздел II от „Образец на оферта и указания за подготовката й” от документацията за участие в обществената поръчка, което да бъде изготвено при съблюдаване на изискванията на техническото задание, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, поради което за комисията не става ясно, какво е предложението за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на възложителя, съдържащи се в т.1, Раздел II от „Образец на оферта и указания за подготовката й” от документацията за участие в обществената поръчка, като изрично е поискано да се уточни чрез допълнителни разяснения и/или доказателства по какъв начин офертата отговоря на горепосочените технически изисквания, заложени от в документацията за участие.

КЗК счита, че този участник допълва техническото си предложение, представяйки нов документ, наименован „Техническа оферта“ . Този нов документ не може да бъде приет за последваща промяна, която според жалбоподателя „като недопустима, не следва да бъде съобразявана“, тъй като и в първоначалния си вид, отново според твърденията в жалбата, офертата отговаряла на изискванията.

КЗК счита, че като е приела представената по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП „Техническа оферта“ като нов документ, конкурсната комисия е постъпила законосъобразно, тъй като в първоначалната техническа оферта липсва документ. За комисията е налице задължение да си изясни какво е предложението на участника по отношение на конкретните технически методи, средства и начини за изпълнение на предмета на поръчката и дали същото отговаря на изискванията, поставени от възложителя, поради което всяка една промяна, която не изяснява, а допълва с нов основен елемент първоначално представената оферта, е действие, което нарушава принципа за равнопоставеност и е промяна, която води до нарушаване на нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „Б“ от ЗОП. (Решение № 540 от 08.05.2014 на КЗК)