Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXІ

Най-новата практика по прилагане на чл. 51, ал. 7, във връзка с чл. 53г от ЗОП

Жалбоподателят твърди, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 53г от ЗОП при поставяне на изискванията за технически възможности и квалификация на участниците. Видно от установената фактическа обстановка, в обявлението "Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри" и раздел "Технически възможности", както и в документацията за участие в процедурата, възложителят е предвидил, че при участие в процедурата по обособена позиция № 1, участникът трябва да разполага с екип от седем експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка. По отношение на предложените експерти възложителят е предвидил още участниците да представят документи, удостоверяващи тяхната квалификация, професионален опит и необходимата правоспособност за изпълнение на съответната дейност от ключовите експерти. По-конкретно възложителят е посочил, че следва да се представят диплома за завършено висше образование, трудови, служебни или осигурителни книжки, длъжностни характеристики, референции (препоръки) от различни от участника възложители и други документи, които поотделно или в съвкупност доказват поставени към експерта изисквания, както и удостоверения за пълна проектантска правоспособност за 2014г. Конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита на 04.09.2014г., т.е. след измененията и допълненията на ЗОП (ДВ. бр. 40 от 13 май 2014г.). Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (в сила от 01.07.2014г.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Т.е. законосъобразно възложителят е предвидил за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП да се представят декларация - списък на екипа за изпълнение на обществената поръчка, включващ ключовите експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка както и професионални автобиографии на експертите. В същото време обаче възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, е предвидил участниците в процедурата да представят и допълнителни документи, които да доказват образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на предлаганите от него лица, които отговарят за извършването на услугата. Предвид това, решението за откриване на процедурата следва да бъде отменено като незаконосъобразно и на това основание. (Решение № 1362 от 22.10.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1084/2014г.)

При така изложената фактическа обстановка, КЗК счита, че възложителят незаконосъобразно е въвел изискване за представяне на сертификати от участниците в процедурата. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (в сила от 01.07.2014г.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Т.е. законосъобразно възложителят е предвидил за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП да се представят декларация- списък на екипа за изпълнение на обществената поръчка, включващ ключовите експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка както и професионални автобиографии на експертите. В същото време обаче възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, е предвидил участниците в процедурата да представят и допълнителни документи, които да доказват професионалната квалификация и професионалния опит на предлаганите от него лица, които отговарят за извършването на услугата /в този смисъл е и практиката на КЗК - Решение № 1362/22.10.2014 г./. КЗК споделя изцяло възражението на жалбоподателя, че граматическото тълкуване на термина „посочва", използван от законодателя в новата редакция на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, навежда към правния извод, че участниците следва единствено да опишат образованието, професионалната квалификация и опит на предложените от тях експерти, а систематичното тълкуване на чл. 51, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 53г от ЗОП навежда на правния извод, че освен съответното описание на образованието, професионалната квалификация и опит, възложителят няма право да изисква допълнителни документи. Неправилно възложителят се позовава в становището си на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която е неотносима към оспореното изискване, тъй като касае доказването на технически възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците посредством изискване на сертификати, издадени от акредитирани лица за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти - условие, което е уредено в друга част от документацията и срещу което в жалбата са повдигнати отделни възражения. В тази връзка не следва да се кредитира становището на възложителя, че в случая следва нормата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП да се тълкува разширително по отношение на експертния състав, тъй като не са налице никакви правни основания за това. Несъстоятелен е и аргументът на възложителя относно липсата на възможност възложителят да провери в ИТ сектора посочените за експертите данни, доколкото, както бе аргументирано по-горе в настоящото решение, залагането на изискване за предоставяне на информация и документи (за целите на подбора), различни от посочените в ЗОП, е в разрез със закона. С оглед на горното, КЗК приема, че е налице съществено нарушение, водещо до отмяна на обжалвания акт и на това основание. (Решение № 1533 от 17.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1217/2014г.)

В жалбата се излага твърдение за нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, свързано с изискването за наличие на определен минимален трудов стаж в предвидената за съответния специалист област от ключовите експерти. КЗК намира това твърдение също за основателно. Видно от установената фактическа обстановка, в обявлението и документацията за участие, възложителят е предвидил като изисквано минимално ниво по отношение на експертите, с които трябва да разполага участникът, следните изисквания за минимален трудов стаж: - Експерти 1 и 2 - да имат трудов стаж минимум една година в областта на проектиране, изграждане и администриране на комуникационни инфраструктури; - Експерт 4 - да има трудов стаж минимум една година в областта на администриране на бази данни; - Експерт 6 - да има трудов стаж минимум три години в областта на разработка и внедряване на информационни системи. КЗК счита, че така въведените минимални изисквания за допустимост и по-конкретно за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на служителите в изисканите области би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ). Правилно жалбоподателят отбелязва, че в ИТ сектора голям брой специалисти осъществяват дейност не въз основа на трудови правоотношения, респ. тази дейност не се зачита за трудов стаж. Това е така, тъй като съгласно чл. 351, ал. 1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Следователно периодът, през който едно лице осъществява работа въз основа например на граждански договори, не се зачита за трудов стаж. Същевременно, социално-икономическата действителност и пазарът на труда налагат различни по характер правоотношения между участниците на този пазар. Именно натрупаният практически опит е от значение за качественото изпълнение на поръчката, а не годините трудов стаж на експертите. Видно от документацията, в конкретния случай възложителят изрично е изискал за всеки един от експертите, необходими за изпълнение на поръчката, да имат образование, познания и професионален опит с конкретно посочена продължителност и в конкретно посочена област (за ръководителя е посочена и длъжност), с което в достатъчна степен си е гарантирал качествено изпълнение на поръчката. С оглед на изложеното КЗК счита, че въвеждането на визираните квалификационни изисквания за минимален трудов стаж по отношение на четирима от експертите е неоправдано и ограничително с оглед на правната норма на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, в която употребеният от законодателя термин е „професионален опит".

В ДР на ЗОП липсва легална дефиниция за „професионален опит" по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисълът на общоупотребимото правно понятие „професионален опит", което предполага не само формалното наличие на трудов стаж (определен по реда на Кодекса на труда), но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на професията. Професионалният опит представлява натрупани знания и умения в процеса на осъществяване на определена дейност и не следва да се тълкува от възложителите „стеснително" само като период на отработено по трудово правоотношение време (трудов стаж). В този смисъл е и цитираната в становището на възложителя разпоредба на чл. 12, ал. 1 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата, която гласи, че за придобит трудов стаж и професионален опит на работниците и служителите се заплаща допълнително месечно възнаграждение в процент върху основната работна заплата, определена с индивидуалния трудов договор. Т.е. професионалният опит и трудовият стаж не са тъждествени понятия. Относно твърдението на възложителя, че в цялата документация е имал предвид „професионален опит" и употребата на „трудов стаж" е в резултат на техническа грешка, следва да се посочи, че според разпоредбите на ЗОП, когато възложителят е допуснал техническа грешка в документацията, тя следва да се коригира с нарочно решение за промяна (чл. 27а, ал. 1 от ЗОП). В конкретния случай, възложителят се е възползвал от това дадено му от закона право, като е издал Решение № ЛС-07-141 за промяна. В цитирания акт възложителят не е извършил корекции, касаещи спорното условие за минимален трудов стаж на горепосочените експерти, поради което аргументът на последния за допусната техническа грешка не следва да се кредитира. (Решение № 1533 от 17.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1217/2014г.)

Неоснователно е твърдението на жалбоподателят, че в документите, с които участниците доказват, че отговарят на критериите за подбор, възложителят е включил документи извън списъка по чл.51, ал.1 от ЗОП, което е в нарушение на чл. 53г от ЗОП, а именно: - Копия от документи (сертификати/удостоверения) за преминат курс на обучение за инсталация и поддръжка на предлаганата медицинска апаратура, издадени от производителите на съответната апаратура; - Копие на удостоверение за правоспособност за работа с ИЙЛ, издадено от Националния център по радиобиология и радиационна защита, съгласно чл. 15, ал. 5 от ЗБИЯЕ или еквивалент; В Раздел III.2.3) Технически възможности от обявлението е записано, че участниците следва да представят списък на сервизните специалисти, ангажирани с изпълнението на обществената поръчка - (Образец № 11), придружен с информация за образованието, за професионалната квалификация и професионалния опит на специалистите за инсталация и поддръжка на предлаганата медицинска апаратура, издадени от производителите на съответната апаратура. Записано е също, че участникът трябва да осигури екип от най-малко двама квалифицирани сервизни инженера, преминали курс на обучение при производителя за монтаж, пускане в експлоатация на медицинското оборудване и обучение на персонала за работа с него. За обособена позиция 1: минимум един от инженерите трябва да притежава правоспособност за работа с ИЙЛ, за което участникът представя заверено копие на удостоверение. От прочита на така заложените условия за допустимост е видно, че по отношение на образованието и квалификацията на експертите, възложителят е заложил единствено изискване, участниците да представят списък на сервизните специалисти - (Образец № 11), придружен с информация за образованието, за професионалната квалификация във връзка с инсталацията и поддръжката на предлаганата медицинска апаратура, т.е. няма изискване за посочване на други документи (сертификати, удостоверения, дипломи) удостоверяващи тези обстоятелства както неправилно е приел жалбоподателят. Що се отнася до изискването участниците да представят копие на удостоверение за правоспособност за работа с ИЙЛ, издадено от Националния център по радиобиология и радиационна защита, КЗК приема, че същото е заложено законосъобразно, предвид опасностите, които крие за лекарите и пациентите едно погрешно инсталиране на апаратура съдържаща източник на йонизиращо лъчение (радиация). Така поставеното от възложителя условие е в съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. (Решение № 1514 от 09.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1165/2014г.)

Някои практически въпроси след последните изменения на ЗОП[1]

 

Форма за публикуване на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 9, 14 – 16 и 21 от ЗОП:

В ЗОП не е предвидена специална форма или образец за информациите, подлежащи на публикуване в профила на купувача по чл. 22б от ЗОП. В този смисъл възложителят може да публикува съответните информации по чл. 22б, ал. 2, т. 14-16, вкл. тези по чл. 22б, ал. 2, т. 9 и 21 от ЗОП, в свободна форма и дори в табличен вид, когато е възможно, като осигури спазване на всички задължителни реквизити (минимално съдържание), посочени в закона за конкретната информация.

Съдържание на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП:

В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че наред с документите и информациите, които задължително се публикуват в профила на купувача, с вътрешните си правила по чл. 22г от ЗОП всеки възложител може да предвиди публикуване и на каквато и да е друга информация в областта на обществените поръчки, която е с общ характер и би била полезна за потенциалните заинтересовани лица. В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП примерно са изброени възможни данни, които да се посочат в профила на купувача с цел да улеснят контакта с възложителя.

Начален момент на броене на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП:

В чл. 73, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за възложителя да публикува решението си за определяне на изпълнител в профила на купувача, заедно с протоколите на комисията. Наред с публикуването, за възложителя е запазено и задължението му за изпращане на решението на участниците по някой от допустимите способи, съгласно чл. 58а, ал.2 от ЗОП. Тъй като участниците имат право да обжалват решението за определяне на изпълнител, в чл. 120, ал.5, т.4 от ЗОП е предвидено, че 10-дневният срок за това тече за всеки участник от момента на получаване на решението, а не от момента на публикуване на същото в профила на купувача.

Съдържание и изпращане на съобщението до средствата за масово осведомяване:

В чл. 27 и в чл. 101б, ал. 3 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване при откриване на процедури по ЗОП и при публикуване на публична покана по глава осма „а” от ЗОП. В чл. 27, ал. 2, изр. 2 от ЗОП е предвидено, че в съобщението се посочват най-малко предметът на обществената поръчка и датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Съобщението не може да се включва информация, която не се съдържа в обявлението. Аналогично разпоредбата следва да се приложи и при публичните покани. Не е предвидена специална форма или образец на съобщението до средствата за масово осведомяване.

Начинът, по който възложителят трябва да изпълни правилно законовите си задължения за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване е описан в § 1, т. 28а от ДР на ЗОП, където е предвиден и кръгът от лица, до които всяко съобщение трябва да бъде изпратено. Това са: Българската телеграфна агенция, най-малко три печатни медии и най-малко три лицензирани радио- и телевизионни оператори. В този смисъл, публикуването на съобщението на страницата на възложителя в интернет не е достатъчно за изпълнение на изискванията на закона.

Показатели при критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“

В чл. 28а, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) са предвидени примерни показатели за оценка на офертите при критерий „икономически най-изгодна оферта”. Изброените параметри на изпълнението са познати и до момента от легалната дефиниция на „икономически най-изгодна оферта”, която се съдържаше в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП преди промените в ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) и която е възпроизведена изцяло в текста на чл. 28а, ал.1, т.2 от ЗОП. Такива параметри са: качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други; за обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани със: а) качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или б) качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи.

Тъй като изброените в чл. 28а, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП параметри на изпълнението са примерни и неизчерпателни, не съществува пречка, възложителят да използва и други показатели за оценка при критерий „икономически най-изгодна оферта”, при условие, че отговарят на условието по чл. 25, ал. 9 от ЗОП да са свързани с предмета на обществената поръчка и не нарушават забраната на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Безплатно предоставяне на променената документация при публикуване на решение за промяна по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП

След промените в чл. 28 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) възложителят ще има право да продава документацията за участие само на лица, които изрично са заявили желание да я получат на хартиен носител от него и то при условие, че в обявлението за обществена поръчка е определена цена. Това правило кореспондира със задължителното публикуване на документацията за участие в профила на купувача, където тя ще е неограничено и безплатно достъпна.

Ангажиментът на възложителя да предостави безплатно променената документация (след решение за промяна по чл. 27а, ал.1 от ЗОП) се отнася само до лицата, които до този момент са я закупили от възложителя при посочените по-горе условия. Променената документация се публикува и в профила на купувача.

Изпълнение на задължението за изпращане на разяснения по електронната поща

В чл. 29, ал.2, изр. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че възложителят е длъжен да изпрати по електронна поща дадени от него разяснения по документацията за участие на лица, които са искали разяснение и са посочили електронен адрес. Това задължение не изключва публикуването на разяснението в профила на купувача. Задължението на възложителя е да изпрати разясненията на съответните лица (при спазване на правилото да не се разкрива информация за лицата, които са искали разяснения), като не е въведено изискване за наличие на доказателства за получаване на тези разяснения от съответните лица. Това кореспондира със задължителното публикуване на разясненията в профила на купувача.

Прехвърляне на парични вземания по договор за обществена поръчка и договор за подизпълнение

В новия чл. 42а от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е допуснато паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение да се прехвърлят, да бъдат залагани и да са обект на принудително изпълнение. Тази разпоредба е в сила от датата на обнародване на промените в ЗОП, като по силата на § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) тя се прилага и за договорите за обществени поръчки, и за договорите за подизпълнение, сключени до влизането в сила на измененията.

Чл. 42а от ЗОП се отнася само до паричните вземания, които изпълнителите, респ. подизпълнителите имат по договорите за обществена поръчка. Прилагането на тази разпоредба по никакъв начин не води до прехвърляне на задълженията по договор за обществена поръчка или по договор за подизпълнение към друго лице. Хипотези, при които е възможна смяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка са изрично предвидени в чл. 43, ал. 7 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.), като при тях специално е поставено условие новият изпълнител да отговаря не само на изискванията по чл. 47 от ЗОП, но и на критериите за подбор, които са били поставени от възложителя при провеждане на процедурата.

Протоколиране на преговорите по чл. 101д, ал. 2 от ЗОП:

В чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) за пръв път се регламентира възможност за възложителя да проведе преки преговори с избран от него изпълнител за сключване на договор, при условие, че в определения с публичната покана срок не е постъпила нито една оферта. Този ред може да се разглежда като аналог на процедурата на договаряне без обявление по ЗОП в хипотезата, при която тя се провежда след прекратена открита процедура поради липса на оферти (чл. 90, ал.1, т.1 от ЗОП, респ. чл. 103, ал.2, т. 1 от ЗОП). Аргументи в този смисъл могат да се изведат от условието при преговорите да не се променя техническата спецификация, проекта на договор и прогнозната стойност на поръчката, както са били обявени в публичната покана и приложенията към нея.

В закона не е предвиден механизъм за водене на преговорите, като преценката е предоставена на възложителя (вкл. относно избора на лице, с което да бъдат проведени преговори). Възложителят има право във вътрешните си правила по чл. 8б от ЗОП да предвиди ред за прилагане на чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.). Препоръчително е преговорите да се водят от комисия, назначена от възложителя, която да документира резултатите от преговорите в протокол. Необходимо е да се отчита, че чл. 101д, ал.2 от ЗОП регламентира една правна възможност, а не задължение за възложителя.

---

[1] Въпросите и отговорите са базирани на практика и указания от Агенцията за обществени поръчки (АОП)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXX

С обжалваното определение съдът е оставил без разглеждане жалбата подадена от „Юмас – Добринов, Николов и Павлов и с-ие“ СД срещу Протокол от 12.08.2014 г. издаден по Глава осма „а“, чл. 101г, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Административният съд е приел, че атакуваният пред него акт, не е от категорията на административните по реда на чл. 11, ал. 1 от ЗОП и не притежават белезите на индивидуални административни актове по чл. 21, ал. от 1 до 4 от АПК.

Така постановеното определение е правилно.

По делото безспорно е установено, че обжалваният акт е издаден в проведена процедура по Глава осма "а" (Нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм. ДВ бр.33/2012 г.) „Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана” от ЗОП, според чл. 101а , ал. 1 от която, условията и редът по тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 от ЗОП за обекти по чл. 3, ал. 1 от с.з. под определена стойност (прагове), като възложителите могат да не провеждат процедурите по закона. С глава единадесета на ЗОП е уреден реда за обжалване на решения, действия и бездействия на възложителите на обществени поръчки, който е специален по отношение общия режим на оспорване на административни актове, уреден в АПК, както и изрично са определени решенията, действията и бездействията на възложителите, които подлежат на обжалване пред КЗК и в какви срокове.

С разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП са определени като индивидуални административни актове само решения на възложителя приети във връзка с провеждане на процедури по ЗОП, но не и тези, за които е изключено провеждането на процедури, а се прилагат специални правила и ред за възлагане на обществени поръчки.

Оспореният Протокол от 12.08.2014 г. на работната комисия е част от производство по Глава осма „а” от ЗОП и по аргумент от чл. 101а, ал. 1 от ЗОП, за категорията обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 от ЗОП не се провеждат процедури по този закон, а се спазват правилата на обсъжданата глава осма „а”. Ето защо правилни са изводите на административния съд, че атакуваният в настоящето производство акт издаден от възложител по Глава осма „а“ от ЗОП, не принадлежи към кръга индивидуални административни актове по смисъла на специалната разпоредба на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. Същият не носи и белезите посочени в нормата на чл. 21, ал. 1-4 от АПК, поради което правилно е заключението на административния съд, че обжалването му както пред Комисията за защита на конкуренцията, така и пред административните съдилища е недопустимо.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че атакуваният акт е краен. Обжалваният протокол не е краен акт, а представлява част от административното производство по реда на ЗОП, което завършва с решение на възложителя по см. на чл. 11 от ЗОП, поради което не подлежи на самостоятелен контрол. (Определение № 14097 от 26.11.2014 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по Закона за обществените поръчки (ЗОП), Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Обжалването пред КЗК е регламентирано в Глава единадесета от ЗОП. В разпоредбата на чл. 120, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП е посочено кои актове, действия и бездействия на възложителите подлежат на контрол. В ал. 4, ал. 5, ал. 6 и ал. 9 е посочен срока за обжалване, а в ал. 7, ал. 8 и ал. 10 са посочени лицата, които могат да подават жалби. Алинея 2 на чл. 120 ЗОП урежда обхвата на провеждания контрол – само за законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. От анализа на всички тези текстове следва извод, че обжалването пред КЗК е само след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка по конкретно посочени видове – открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог, процедури на договаряне – с и без обявление, рамково споразумение, динамични системи за доставки, конкурс за проект, тоест това са „процедурите по закона”.

Разпоредбата на чл. 14, ал. 4 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г.) дава възможност на възложителите да не провеждат процедурите по закона при определени стойности на поръчката без ДДС, но в такива случаи те са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма “а”. Това е нова глава, създадена в ЗОП с изменението и допълнението в “Държавен вестник” бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 година, която е наименована “Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана”, съдържаща от чл. 101а до чл. 101ж включително.

В конкретния случай от приложените по делото писмени доказателства се установява по безспорен начин, че именно по тази Глава осма “а” е проведена процесната обществена поръчка с предмет: "Доставка на лични предпазни средства за нуждите на „Водоснабдяване и канализация” ООД Перник”. Публичната покана е изпратена на основание чл. 101а от ЗОП във връзка с чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Редът за провеждането е идентичен с този по отменената Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) – в чл. 2, ал. 1. Касае се за събиране на оферти чрез публикуване на покана. Съдебната практика по НВМОП приемаше, че тази особена по своя характер облекчена с оглед малките стойности (прагове) процедура, не се обжалва по съдебен ред и няма основание тази постоянна и непротиворечива практика да бъде променяна. В тази насока са следните съображения: Съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон. С разпоредбата са определени като индивидуални административни актове само решения на възложителя приети във връзка с провеждане на процедури по ЗОП, но не и тези, за които е изключено провеждането на процедури, а се прилагат специални правила и ред за възлагане на обществени поръчки.

Оспорения от „ИМПАКТ САС” ЕООД, гр. София Протокол № 2 от 14.10.2014 г. на комисия, утвърден от Управителя на „В и К” ООД, гр. Перник съгласно чл. 101г, ал. 4 ЗОП, е част от производство по Глава осма „а” от ЗОП, а по аргумент от чл. 101а, ал. 1 от ЗОП, за категорията обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 от ЗОП не се провеждат процедури по този закон, а се спазват правилата на обсъжданата Глава осма „а”. Следователно в обобщение следва да се посочи, че актовете на възложителите по Глава осма „а” от ЗОП не са подведомствени на КЗК, тъй като не са издадени в процедура по възлагане на обществена поръчка (чл. 120, ал. 1 и ал. 2 ЗОП).  (Определение № 15409 от 17.12.2014 г. на ВАС)

Освен с възможността по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изискала разяснения и по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП. Съобразявайки получената информация от възложители по представените договори, удостоверяващи изпълнение на изискванията за технически подбор, комисията е приела, че участникът не доказва изпълнение на част от минималните изисквания, а именно не е представил доказателства за изпълнение на строителство с необходимата минимална РЗП, което да съдържа в част „О и В” термопомпа, поради което тази оферта е предложена за отстраняване на основание чл.69, ал.1, т.3 и т.5 от ЗОП.

Обоснован е правният извод на КЗК, че представеното допълнително писмо от СО – район „Оборище” правилно не е било разгледано и кредитирано от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. За установената нередовност на офертата жалбоподателя е бил уведомен по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Дадена му е възможност за представяне на допълнителни доказателства, с които да установи, че отговаря на изискванията за технически подбор и в дадения му срок това не е било сторено с представяне на исканите доказателства. Поради изчерпване на възможността за представяне на допълнителни доказателства за подбор, комисията е преминала към следващия етап в процедурата, а именно провеждане на открито заседание, на което са обявени констатациите за несъответствие на офертите с изискванията за подбор. След провеждане на това заседание, по аргумент от разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. ”б” от ЗОП, участника не може да представя нови доказателства относими към установяване на изискванията за подбор. Поради тази причина комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е имала задължение, а и право да разгледа и съобрази представеното ново писмо от възложителя СО – район „Оборище”, още повече, че това писмо е с напълно противоположно съдържание от информацията, изискана и представена по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. (Решение № 14527 от 03.12.2014 г. на ВАС)

Проведената процедура е от вида договаряне с обявление от секторен възложител, която се осъществява на два етапа, първият - прилагане на система за предварителен подбор, и вторият - оценяване, класиране и определяне на изпълнител. Първо се провежда предварителен подбор според избраната система за предварителен подбор, след което се поканват допуснатите кандидати да представят първоначални оферти и с всеки от тях се провеждат преговори за определяне на условията и клаузите на договора. Преговорите с всеки участник се протоколират, при спазване на принципите за публичност и прозрачност, а след това се извършва оценка на предложенията и класиране на участниците в съответствие с предварително обявената методика в документацията за участие, като всеки участник се оценява на база постигнатите договорености в процедурата,за което също се издава протокол.

Съгласно относимата на случая и изрична норма на чл. 89 ал.6 от ЗОП, възложителят определя изпълнител с мотивирано решение в срока по чл. 73, ал. 1, като в решението се посочва класирането на участниците, отстранените участници и мотивите за тяхното отстраняване.

По основния спор в настоящото производство, и предвид тази характеристика на проведената процедура, настоящият състав намира за основателни доводите на касатора за допуснато от възложителя съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид липсващия по преписката протокол от 28.04.2014г., на който изрично е основан крайния акт на възложителя. Изводът на КЗК, че решение № ДР-221/29.04.2014 г. на възложителя е надлежно мотивирано и ясно, при липсата на издаден протокол от 28.04.2014 г., поради това, че възложителят неточно е посочил актовете, на които се позовава, е необоснован. Впрочем самият възложител не твърди техническа грешка, каквато би могъл да отстрани и сам, а това, че неговото решение «реферира като цяло към посочения протокол на комисията». Няма спор, че решението може да бъде мотивирано чрез излагане на съображенията на възложителя в предхождащ и подготвящ издаването му акт, различен от постановеното решение , в който смисъл е Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975г. на ОСГК на ВС, но в случая такъв акт на помощния орган, на който възложителят изрично, а и с ръкописно написан текст се е позовал, няма.

Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК. Противно на приетото от КЗК, настоящият състав на ВАС намира това нарушение за съществено и довело до незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията,като неправилно, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен като незаконосъобразен и крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Горното налага и връщане преписката на възложителя на етап мотивиране на Решение № ДР-221/29.04.2014 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за избор на изпълнител за възлагане на настоящата обществена поръчка. (Решение № 14411 от 02.12.2014 г. на ВАС)

В чл. 120а, ал. 1 и чл. 120б ЗОП законодателят е установил принципните положения за действието на жалбата срещу решения на възложителите в процедурите по възлагане на обществените поръчки. С първата разпоредба е приел, че жалбата срещу решенията на възложителя, с изключение на това за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществената поръчка, освен при уважено искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", а с втората разпоредба - тази на чл. 120б ЗОП, че при обжалване на решението за определяне на изпълнител в процедурата по възлагане на обществената поръчка жалбата спира изпълнението на решението, освен ако е допуснато предварително изпълнение, при наличие на материалноправните предпоставки по чл. 121б, ал. 4 ЗОП, когато по изключение може да бъде допуснато предварителното му изпълнение. Касае се до три групи предпоставки, всяка от които е самостоятелно основание за допускане на предварително изпълнение: 1. когато се налага да се осигури животът или здравето на гражданите; 2. когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, и 3. когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. В случая КЗК е допуснала предварителното изпълнение на решението на възложителя въз основа втората и третата предпоставки по смисъла на чл. 121б, ал. 4 ЗОП. Настоящият състав споделя съображенията на КЗК за допускане на предварителното изпълнение на обжалваното решение. Оспореното решение на възложителя като краен резултат е насочено към дейности по поддържане- превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации на части от републиканската пътна мрежа - на територията на ОПУ- Силистра. Качественото поддържане, почистване и ремонт на пътищата с републиканско значение е предпоставка за осигуряване живота и здравето на гражданите. С оглед предмета и особеностите на процесната обществена поръчка и дейности пряко свързани със зимното почистване на пътищата е налице особено важен обществен интерес от една страна, а от закъснение изпълнението на обществената поръчка, от друга, може да последва труднопоправима вреда, което налага допускане на предварителното изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Чрез допускане на предварително изпълнение би се позволило на възложителя да сключи договор за реализация на предмета на обществената поръчка и по този начин активно да се използва целия период от време, като не на последно място от важно значение е и настъпващия зимен сезон.

Посочените основания са достатъчни за допускане на предварителното изпълнение, поради което правилно КЗК е постановила определението си и е приложила ЗОП. Налице са основанията на чл. 121б, ал.4 ЗОП. (Определение № 14629 от 04.12.2014 г. на ВАС)

Санкцията по чл.122г, ал.4 ЗОП по своята същност представлява парична сума, която задълженото юридическо лице, в чиято структура е възложителя, следва да заплати по определен ред за това, че е издал незаконосъобразен акт по възлагане на обществена поръчка и то само в хипотезите на цитирания законов текст. Съгласно чл. 83, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) в предвидените в съответния закон, указ, постановление на Министерския съвет или наредба на общинския съвет случаи на юридически лица и еднолични търговци може да се налага имуществена санкция за неизпълнение на задължения към държавата или общината при осъществяване на тяхната дейност. В случая възложителят не е изпълнил задълженията си по ЗОП да проведе и приключи законосъобразно процедура по обществена поръчка, поради това в чл.122г, ал.4 ЗОП е предвидена санкция. Размерът на санкцията следва да бъде определен от органа, компетентен да я наложи съобразно реда за налагане на административните наказания в ЗАНН – чл. 83, ал. 2 ЗАНН. При това положение следва да се съобрази и чл. 3, ал. 2 ЗАНН, а именно „Ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя”, което игнорира само по себе си цитирания от ответника КЗК чл. 3, ал. 1 ЗАНН „За всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му”.

Производството пред КЗК по установяване на нарушението и налагане на санкцията е започнало на 22.07.2014 г., т.е. при действието на изменението на чл.122г, ал.4 ЗОП. Определено това изменение в размера на санкцията е по-благоприятно за санкционираните лица, защото не налага във всеки случай санкция в максимален размер и съгл. чл. 3, ал. 2 ЗАНН задължително е следвало да бъде съобразено към момента на налагане на санкцията.

Неоснователно е възражението, че КЗК е обвързана с разпоредбата на §115 ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 40/2014 г., в сила от 1.07.2014 г./, според която процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Това производство е отделно и не е „процедура” по смисъла на преходната разпоредба, а и КЗК е действала в изпълнение на задължителните указания на ВАС от 10.07.2014 г., т. е. след влизане в сила на настоящата редакция на чл.122г, ал.4 ЗОП.

Допуснатото нарушение на процедурни правила в спора относно материалното правотоношение по точния размер на санкцията е съществено, тъй като ако не бе допуснато, правният резултат би бил друг. Това ангажира като последица отмяна на решението на КЗК само на това основание и връщане делото като преписка на КЗК за ново произнасяне по размера на санкцията, което е в изключителната компетентност на КЗК. При това произнасяне следва да се съобрази чл. 3, ал. 2, чл. 27 вр. чл. 83 ал. 2 ЗАНН и се изложат и фактически и правни основания за определения нов размер на санкцията. (Решение № 15034 от 11.12.2014 г. на ВАС)

Настоящият състав не споделя доводите направени от касатора отнасящи се до извода на КЗК, че решението за допускане до договаряне с кандидатите следва да се обжалва в 10 дневен срок, който бил изтекъл. Посоченото от жалбоподателя, че в протокола по чл. 88, ал. 4 от ЗОП не е посочен срок, в който решението по чл. 88, ал. 11 от ЗОП подлежи на обжалване, както и че същото обосновава приложение на нормата на чл. 140, ал. 1 от АПК не се споделя. Съгласно чл. 88, ал. 4 от ЗОП Комисията съставя протокол за резултатите от подбора, който съдържа: състав на комисията и списък на консултантите; списък на кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, както и мотивите за това, включително в случаите на обект по чл. 3, ал. 2, когато не са спазени изискванията относно защитата на класифицираната информация и сигурността на доставките; списък на кандидатите, които отговарят на обявените от възложителя изисквания, съответно на избраните кандидати въз основа на посочените в обявлението обективни и недискриминационни критерии - когато броят им надвишава посоченото в обявлението ограничение; датата на съставяне на протокола. Сред така посочените реквизити не фигурира изискване да се записва срокът за обжалване на решението за подбор, този срок съгласно ЗОП следва да бъде посочен в самото решение, което видно от представеното такова по преписката е сторено.

Правилни са изводите на КЗК относно липсата на твърдяната от жалбоподателя нищожност на Решение № 1/17.02.2014 г., с което е извършено класирането на участниците в процесната процедура. Изложеното от КЗК, както от фактическа така и от правна страна, досежно приетото от възложителите в т. 3 и т. 7 от Решение № 3/20.12.2013 г. на управителите на БДЖ - Пътнически превози” ЕООД и „БДЖ - Товарни превози” ЕООД и други вътрешни актове на възложителя обосновава правилния извод, че в случая са спазени изискванията за разпределяне на дейностите при провеждане на обществената поръчка.

По отношение на следващо твърдение посочено в касационната жалба, което е било обсъдено вече от КЗК, а именно за нарушение на чл. 89, ал. 1, т. 3 от ЗОП настоящият състав приема, че е неоснователно, като напълно споделя изводите направени от КЗК. Съгласно цитираната разпоредба от ЗОП поканата за участие в договаряне трябва да съдържа краен срок за получаване на първоначална оферта, който не може да бъде по-кратък от 10 дни от изпращане на поканата никъде в ЗОП не се съдържа изискване за посочване на определен ден и час. (Решение № 14381 от 02.12.2014 г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл. 34 ал. 3 от ЗОП в приложимата към издаването на процесния административен акт редакция възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че когато възложителят не разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност, той осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8. Действително няма законова пречка възложителят да назначи в състава на комисията лице, което не е негов служител, но във всички случаи в хипотезите на чл. 34, ал. 3 ЗОП това лице следва да е „външен експерт ”, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В този смисъл е и аналогичната разпоредба на чл. 8, ал. 7 ЗОП при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка.

По делото не се спори, че със Заповед № РД-08-35/24.01.2014 г. на кмета на Община Долна Митрополия е определен численият състав на комисията, като последната е заседавала в редовния си състав: …. 4) инж. Стефан Атанасов – външен експерт /магистър ВиК/. Инж.Стефан Атанасов е привлечен от възложителя в качеството му на външнен експерт. По делото няма данни посоченото лице да е включено в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (а и при справка в регистъра на интернет страницата на АОП действително е така), поради което с назначаването му в състава на комисията възложителят е допуснал нарушение на императивна правна норма, което е обусловило незаконосъобразност на проведената процедура само на това основание. За пълнота на изложението следва да се посочи, че включване на лице извън посочения списък по принцип е възможно, но само по себе си представлява за възложителя „предоставяне на услуга” по смисъла на чл. 3, ал.1, т.2 от ЗОП, за което би следвало да се проведе отделна процедура по ЗОП, което очевидно не е сторено понастоящем.

Предвид изложеното, настоящият състав приема, че атакуваното пред КЗК решение на възложителя, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено. Наместо това КЗК е отхвърлила жалбите на настоящите касатори като неоснователни, поради което и решението следва да бъде отменено. При това актът на възложителя, следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа, следващ последното законосъобразно действие на административния орган - назначаване на комисията по чл. 34 от ЗОП. (Решение № 14572 от 04.12.2014 г. на ВАС)

В особеното мнение (ОМ) на двамата членове на КЗК е изразено несъгласие с решението на мнозинството по преписка № КЗК - 1006/2014 година. По-конкретно те посочват, че правилно са установени релевантните факти, но от тях е изведено погрешно заключение за липса на основания за удължаване на срока за подаване на оферти по реда на чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП. Срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, в частта му по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград", на 06.08.2014 г. в КЗК е депозирана жалба от "Агромах" ЕООД, в която се е съдържало искане за налагане на временна мярка спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. По преписката е представено писмо, изх. № 53-00-9263/06.08.2014 г., подписано от Ивайло Иванов, директор на дирекция ОППО в АПИ, съгласно Заповед № РД-11-328/01.04.2014 г. на председателя на УС на АПИ, адресирано до всички заинтересовани лица, закупили документация за участие по обществената поръчка, с което уведомява, че във връзка с постъпила жалба в КЗК срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, на основание чл. 120а от ЗОП процедурата за възлагане на обществената поръчка се спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или до решението по жалбата, ако е наложена временна мярка. На 07.08.2014 г., с изх. № 53-00-9321, отново адресирано до всички заинтересовани лица, закупили документация в процедурата, на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП е изпратен отговор на постъпило запитване дали през времето, през което е спряна процедурата ще бъдат приемани документи за участие и възложителят е предоставил отговор, че предвид разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП е налице спиране на процедурата и следва всички субекти да не извършват каквито и да е действия с нея, като изрично е подчертал, че документи за участие не следва да се изпращат от заинтересованите лица, тъй като няма да бъдат приемани от възложителя. На 15.08.2014 г. е издадено разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство по жалбата на "Агромах" ЕООД срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, като възложителят е уведомен за издаденото от КЗК разпореждане за отказ по пощата на 19.08.2014 година. Действително към момента на издаване на обжалваното Решение № 204/02.09.2014 г. за промяна на Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ (02.09.2014 г.) не е имало производство по обжалване на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г., разпореждането е влязло в сила, тъй като не е било обжалвано от заинтересованата страна, но в особеното мнение е посочено, че този факт не води до незаконосъобразност на Решение № 204/02.09.2014 г., с което се удължава срока на подаване на оферти в процедурата. Разпоредбата на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП, която се явява в случая основание за издаване на обжалваното Решение № 204/02.09.2014 г. касае удължаване, по преценка на възложителя, на обявени срокове в процедурата, когато това се налага от производство по обжалване. Преценката дали законосъобразно е приложена тази разпоредба следва да бъде направена като се установи дали към момента, в който тече даден срок в процедурата за възлагане на обществената поръчка, е налице обжалване на решение, действие или бездействие на възложителя, което обжалване препятства извършването на действия по процедурата и в резултат на това срокът е нарушен и ако се установи, че е налице обжалване, чрез което се достига до нарушаване на обявен срок, възложителят е този, който следва да прецени необходимостта от удължаване. В случая, видно от установените факти, срокът за подаване на оферти за участие в процедурата е бил до 07.08.2014 година. Депозираната на 06.08.2014 г. жалба от "Агромах" ЕООД, съдържаща искане за налагане на временна мярка спиране на процедурата е произвела действието, посочено в чл. 120а, ал. 2 ЗОП, а именно спиране до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или решението по жалбата, ако е наложена временна мярка. За да спре процедурата за възлагане на обществената поръчка не е необходимо да бъде образувано производство пред КЗК по жалбата. Самият факт на искане за налагане на временна мярка, направено с жалбата, води до спиране на процедурата по силата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП, т.е. в случая както към момента, в който все още е течал срокът за подаване на оферти в процедурата, така и към момента на неговото изтичане, процедурата е била спряна по силата на посочената разпоредба и всякакви действия по тази процедура е следвало да бъдат преустановени. Спирането на процедурата и преустановяването на всички действия по нея означава, че в резултат на производството по обжалване е нарушен срокът за подаване на оферти за участие, като това включва и невъзможност до неговото изтичане лицата да подадат оферти за участие в процедурата. Двамата членове на КЗК подписали с "ОМ" считат, че при така установените факти, за възложителя е възникнала правната възможност да приложи разпоредбата на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП като удължи нарушения в резултат на производството по обжалване срок за подаване на оферти за участие. Точно обстоятелството, че към момента на издаване на процесното решение не е имало съдебно обжалване на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г. по жалбата на "Агромах" ЕООД води до законосъобразност на Решение № 204/02.09.2014 г. на председателя на УС на АПИ, защото ако към момента на издаване на Решение № 204/02.09.2014 г. е било налице обжалване и е имало висящо производство пред ВАС срещу издаденото на 15.08.2014 г. разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство по жалбата на "Агромах" ЕООД срещу Решение № 89/19.06.2014 г., то тогава би била налице хипотезата на нарушение на чл. 120а, ал. 2 ЗОП. Освен това, за наличието на предпоставките за издаване на решение по реда на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП е необходимо преценката да бъде направена към момента в който тече и/или е изтекъл съответния срок, а не към момента на издаване на решението за промяна. В случая възложителят е действал законосъобразно, тъй като е спрял процедурата в момента, в който е бил уведомен (в деня на постъпване на жалбата), на същия ден е уведомил заинтересованите лица за спирането, изчакал е влизането в сила на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г., с което се отказва образуване на производство пред КЗК по жалбата на "Агромах" ЕООД (за което е уведомен на 19.08.2014 г.) и в разумен срок, след извършена проверка в КЗК и ВАС за жалби срещу разпореждането (видно от приложен по преписката доклад N:93-01-7099/02.09.2014 г. от Ивайло Иванов - директор на дирекция ОППО в АПИ до УС на АПИ и посочено от процесуалния представител на АПИ в откритото заседание на КЗК на 02.10.2014 г.), е издал обжалваното Решение № 204/02.09.2014 година. (Решение № 15187 от 15.12.2014 г. на ВАС)