Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXІ

Най-новата практика по прилагане на чл. 51, ал. 7, във връзка с чл. 53г от ЗОП

Жалбоподателят твърди, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 53г от ЗОП при поставяне на изискванията за технически възможности и квалификация на участниците. Видно от установената фактическа обстановка, в обявлението "Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри" и раздел "Технически възможности", както и в документацията за участие в процедурата, възложителят е предвидил, че при участие в процедурата по обособена позиция № 1, участникът трябва да разполага с екип от седем експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка. По отношение на предложените експерти възложителят е предвидил още участниците да представят документи, удостоверяващи тяхната квалификация, професионален опит и необходимата правоспособност за изпълнение на съответната дейност от ключовите експерти. По-конкретно възложителят е посочил, че следва да се представят диплома за завършено висше образование, трудови, служебни или осигурителни книжки, длъжностни характеристики, референции (препоръки) от различни от участника възложители и други документи, които поотделно или в съвкупност доказват поставени към експерта изисквания, както и удостоверения за пълна проектантска правоспособност за 2014г. Конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита на 04.09.2014г., т.е. след измененията и допълненията на ЗОП (ДВ. бр. 40 от 13 май 2014г.). Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (в сила от 01.07.2014г.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Т.е. законосъобразно възложителят е предвидил за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП да се представят декларация - списък на екипа за изпълнение на обществената поръчка, включващ ключовите експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка както и професионални автобиографии на експертите. В същото време обаче възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, е предвидил участниците в процедурата да представят и допълнителни документи, които да доказват образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на предлаганите от него лица, които отговарят за извършването на услугата. Предвид това, решението за откриване на процедурата следва да бъде отменено като незаконосъобразно и на това основание. (Решение № 1362 от 22.10.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1084/2014г.)

При така изложената фактическа обстановка, КЗК счита, че възложителят незаконосъобразно е въвел изискване за представяне на сертификати от участниците в процедурата. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (в сила от 01.07.2014г.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Т.е. законосъобразно възложителят е предвидил за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП да се представят декларация- списък на екипа за изпълнение на обществената поръчка, включващ ключовите експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка както и професионални автобиографии на експертите. В същото време обаче възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, е предвидил участниците в процедурата да представят и допълнителни документи, които да доказват професионалната квалификация и професионалния опит на предлаганите от него лица, които отговарят за извършването на услугата /в този смисъл е и практиката на КЗК - Решение № 1362/22.10.2014 г./. КЗК споделя изцяло възражението на жалбоподателя, че граматическото тълкуване на термина „посочва", използван от законодателя в новата редакция на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, навежда към правния извод, че участниците следва единствено да опишат образованието, професионалната квалификация и опит на предложените от тях експерти, а систематичното тълкуване на чл. 51, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 53г от ЗОП навежда на правния извод, че освен съответното описание на образованието, професионалната квалификация и опит, възложителят няма право да изисква допълнителни документи. Неправилно възложителят се позовава в становището си на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която е неотносима към оспореното изискване, тъй като касае доказването на технически възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците посредством изискване на сертификати, издадени от акредитирани лица за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти - условие, което е уредено в друга част от документацията и срещу което в жалбата са повдигнати отделни възражения. В тази връзка не следва да се кредитира становището на възложителя, че в случая следва нормата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП да се тълкува разширително по отношение на експертния състав, тъй като не са налице никакви правни основания за това. Несъстоятелен е и аргументът на възложителя относно липсата на възможност възложителят да провери в ИТ сектора посочените за експертите данни, доколкото, както бе аргументирано по-горе в настоящото решение, залагането на изискване за предоставяне на информация и документи (за целите на подбора), различни от посочените в ЗОП, е в разрез със закона. С оглед на горното, КЗК приема, че е налице съществено нарушение, водещо до отмяна на обжалвания акт и на това основание. (Решение № 1533 от 17.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1217/2014г.)

В жалбата се излага твърдение за нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, свързано с изискването за наличие на определен минимален трудов стаж в предвидената за съответния специалист област от ключовите експерти. КЗК намира това твърдение също за основателно. Видно от установената фактическа обстановка, в обявлението и документацията за участие, възложителят е предвидил като изисквано минимално ниво по отношение на експертите, с които трябва да разполага участникът, следните изисквания за минимален трудов стаж: - Експерти 1 и 2 - да имат трудов стаж минимум една година в областта на проектиране, изграждане и администриране на комуникационни инфраструктури; - Експерт 4 - да има трудов стаж минимум една година в областта на администриране на бази данни; - Експерт 6 - да има трудов стаж минимум три години в областта на разработка и внедряване на информационни системи. КЗК счита, че така въведените минимални изисквания за допустимост и по-конкретно за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на служителите в изисканите области би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ). Правилно жалбоподателят отбелязва, че в ИТ сектора голям брой специалисти осъществяват дейност не въз основа на трудови правоотношения, респ. тази дейност не се зачита за трудов стаж. Това е така, тъй като съгласно чл. 351, ал. 1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Следователно периодът, през който едно лице осъществява работа въз основа например на граждански договори, не се зачита за трудов стаж. Същевременно, социално-икономическата действителност и пазарът на труда налагат различни по характер правоотношения между участниците на този пазар. Именно натрупаният практически опит е от значение за качественото изпълнение на поръчката, а не годините трудов стаж на експертите. Видно от документацията, в конкретния случай възложителят изрично е изискал за всеки един от експертите, необходими за изпълнение на поръчката, да имат образование, познания и професионален опит с конкретно посочена продължителност и в конкретно посочена област (за ръководителя е посочена и длъжност), с което в достатъчна степен си е гарантирал качествено изпълнение на поръчката. С оглед на изложеното КЗК счита, че въвеждането на визираните квалификационни изисквания за минимален трудов стаж по отношение на четирима от експертите е неоправдано и ограничително с оглед на правната норма на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, в която употребеният от законодателя термин е „професионален опит".

В ДР на ЗОП липсва легална дефиниция за „професионален опит" по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисълът на общоупотребимото правно понятие „професионален опит", което предполага не само формалното наличие на трудов стаж (определен по реда на Кодекса на труда), но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на професията. Професионалният опит представлява натрупани знания и умения в процеса на осъществяване на определена дейност и не следва да се тълкува от възложителите „стеснително" само като период на отработено по трудово правоотношение време (трудов стаж). В този смисъл е и цитираната в становището на възложителя разпоредба на чл. 12, ал. 1 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата, която гласи, че за придобит трудов стаж и професионален опит на работниците и служителите се заплаща допълнително месечно възнаграждение в процент върху основната работна заплата, определена с индивидуалния трудов договор. Т.е. професионалният опит и трудовият стаж не са тъждествени понятия. Относно твърдението на възложителя, че в цялата документация е имал предвид „професионален опит" и употребата на „трудов стаж" е в резултат на техническа грешка, следва да се посочи, че според разпоредбите на ЗОП, когато възложителят е допуснал техническа грешка в документацията, тя следва да се коригира с нарочно решение за промяна (чл. 27а, ал. 1 от ЗОП). В конкретния случай, възложителят се е възползвал от това дадено му от закона право, като е издал Решение № ЛС-07-141 за промяна. В цитирания акт възложителят не е извършил корекции, касаещи спорното условие за минимален трудов стаж на горепосочените експерти, поради което аргументът на последния за допусната техническа грешка не следва да се кредитира. (Решение № 1533 от 17.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1217/2014г.)

Неоснователно е твърдението на жалбоподателят, че в документите, с които участниците доказват, че отговарят на критериите за подбор, възложителят е включил документи извън списъка по чл.51, ал.1 от ЗОП, което е в нарушение на чл. 53г от ЗОП, а именно: - Копия от документи (сертификати/удостоверения) за преминат курс на обучение за инсталация и поддръжка на предлаганата медицинска апаратура, издадени от производителите на съответната апаратура; - Копие на удостоверение за правоспособност за работа с ИЙЛ, издадено от Националния център по радиобиология и радиационна защита, съгласно чл. 15, ал. 5 от ЗБИЯЕ или еквивалент; В Раздел III.2.3) Технически възможности от обявлението е записано, че участниците следва да представят списък на сервизните специалисти, ангажирани с изпълнението на обществената поръчка - (Образец № 11), придружен с информация за образованието, за професионалната квалификация и професионалния опит на специалистите за инсталация и поддръжка на предлаганата медицинска апаратура, издадени от производителите на съответната апаратура. Записано е също, че участникът трябва да осигури екип от най-малко двама квалифицирани сервизни инженера, преминали курс на обучение при производителя за монтаж, пускане в експлоатация на медицинското оборудване и обучение на персонала за работа с него. За обособена позиция 1: минимум един от инженерите трябва да притежава правоспособност за работа с ИЙЛ, за което участникът представя заверено копие на удостоверение. От прочита на така заложените условия за допустимост е видно, че по отношение на образованието и квалификацията на експертите, възложителят е заложил единствено изискване, участниците да представят списък на сервизните специалисти - (Образец № 11), придружен с информация за образованието, за професионалната квалификация във връзка с инсталацията и поддръжката на предлаганата медицинска апаратура, т.е. няма изискване за посочване на други документи (сертификати, удостоверения, дипломи) удостоверяващи тези обстоятелства както неправилно е приел жалбоподателят. Що се отнася до изискването участниците да представят копие на удостоверение за правоспособност за работа с ИЙЛ, издадено от Националния център по радиобиология и радиационна защита, КЗК приема, че същото е заложено законосъобразно, предвид опасностите, които крие за лекарите и пациентите едно погрешно инсталиране на апаратура съдържаща източник на йонизиращо лъчение (радиация). Така поставеното от възложителя условие е в съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. (Решение № 1514 от 09.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК - 1165/2014г.)

Някои практически въпроси след последните изменения на ЗОП[1]

 

Форма за публикуване на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 9, 14 – 16 и 21 от ЗОП:

В ЗОП не е предвидена специална форма или образец за информациите, подлежащи на публикуване в профила на купувача по чл. 22б от ЗОП. В този смисъл възложителят може да публикува съответните информации по чл. 22б, ал. 2, т. 14-16, вкл. тези по чл. 22б, ал. 2, т. 9 и 21 от ЗОП, в свободна форма и дори в табличен вид, когато е възможно, като осигури спазване на всички задължителни реквизити (минимално съдържание), посочени в закона за конкретната информация.

Съдържание на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП:

В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че наред с документите и информациите, които задължително се публикуват в профила на купувача, с вътрешните си правила по чл. 22г от ЗОП всеки възложител може да предвиди публикуване и на каквато и да е друга информация в областта на обществените поръчки, която е с общ характер и би била полезна за потенциалните заинтересовани лица. В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП примерно са изброени възможни данни, които да се посочат в профила на купувача с цел да улеснят контакта с възложителя.

Начален момент на броене на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП:

В чл. 73, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за възложителя да публикува решението си за определяне на изпълнител в профила на купувача, заедно с протоколите на комисията. Наред с публикуването, за възложителя е запазено и задължението му за изпращане на решението на участниците по някой от допустимите способи, съгласно чл. 58а, ал.2 от ЗОП. Тъй като участниците имат право да обжалват решението за определяне на изпълнител, в чл. 120, ал.5, т.4 от ЗОП е предвидено, че 10-дневният срок за това тече за всеки участник от момента на получаване на решението, а не от момента на публикуване на същото в профила на купувача.

Съдържание и изпращане на съобщението до средствата за масово осведомяване:

В чл. 27 и в чл. 101б, ал. 3 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване при откриване на процедури по ЗОП и при публикуване на публична покана по глава осма „а” от ЗОП. В чл. 27, ал. 2, изр. 2 от ЗОП е предвидено, че в съобщението се посочват най-малко предметът на обществената поръчка и датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Съобщението не може да се включва информация, която не се съдържа в обявлението. Аналогично разпоредбата следва да се приложи и при публичните покани. Не е предвидена специална форма или образец на съобщението до средствата за масово осведомяване.

Начинът, по който възложителят трябва да изпълни правилно законовите си задължения за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване е описан в § 1, т. 28а от ДР на ЗОП, където е предвиден и кръгът от лица, до които всяко съобщение трябва да бъде изпратено. Това са: Българската телеграфна агенция, най-малко три печатни медии и най-малко три лицензирани радио- и телевизионни оператори. В този смисъл, публикуването на съобщението на страницата на възложителя в интернет не е достатъчно за изпълнение на изискванията на закона.

Показатели при критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“

В чл. 28а, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) са предвидени примерни показатели за оценка на офертите при критерий „икономически най-изгодна оферта”. Изброените параметри на изпълнението са познати и до момента от легалната дефиниция на „икономически най-изгодна оферта”, която се съдържаше в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП преди промените в ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) и която е възпроизведена изцяло в текста на чл. 28а, ал.1, т.2 от ЗОП. Такива параметри са: качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други; за обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани със: а) качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или б) качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи.

Тъй като изброените в чл. 28а, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП параметри на изпълнението са примерни и неизчерпателни, не съществува пречка, възложителят да използва и други показатели за оценка при критерий „икономически най-изгодна оферта”, при условие, че отговарят на условието по чл. 25, ал. 9 от ЗОП да са свързани с предмета на обществената поръчка и не нарушават забраната на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Безплатно предоставяне на променената документация при публикуване на решение за промяна по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП

След промените в чл. 28 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) възложителят ще има право да продава документацията за участие само на лица, които изрично са заявили желание да я получат на хартиен носител от него и то при условие, че в обявлението за обществена поръчка е определена цена. Това правило кореспондира със задължителното публикуване на документацията за участие в профила на купувача, където тя ще е неограничено и безплатно достъпна.

Ангажиментът на възложителя да предостави безплатно променената документация (след решение за промяна по чл. 27а, ал.1 от ЗОП) се отнася само до лицата, които до този момент са я закупили от възложителя при посочените по-горе условия. Променената документация се публикува и в профила на купувача.

Изпълнение на задължението за изпращане на разяснения по електронната поща

В чл. 29, ал.2, изр. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че възложителят е длъжен да изпрати по електронна поща дадени от него разяснения по документацията за участие на лица, които са искали разяснение и са посочили електронен адрес. Това задължение не изключва публикуването на разяснението в профила на купувача. Задължението на възложителя е да изпрати разясненията на съответните лица (при спазване на правилото да не се разкрива информация за лицата, които са искали разяснения), като не е въведено изискване за наличие на доказателства за получаване на тези разяснения от съответните лица. Това кореспондира със задължителното публикуване на разясненията в профила на купувача.

Прехвърляне на парични вземания по договор за обществена поръчка и договор за подизпълнение

В новия чл. 42а от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е допуснато паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение да се прехвърлят, да бъдат залагани и да са обект на принудително изпълнение. Тази разпоредба е в сила от датата на обнародване на промените в ЗОП, като по силата на § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) тя се прилага и за договорите за обществени поръчки, и за договорите за подизпълнение, сключени до влизането в сила на измененията.

Чл. 42а от ЗОП се отнася само до паричните вземания, които изпълнителите, респ. подизпълнителите имат по договорите за обществена поръчка. Прилагането на тази разпоредба по никакъв начин не води до прехвърляне на задълженията по договор за обществена поръчка или по договор за подизпълнение към друго лице. Хипотези, при които е възможна смяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка са изрично предвидени в чл. 43, ал. 7 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.), като при тях специално е поставено условие новият изпълнител да отговаря не само на изискванията по чл. 47 от ЗОП, но и на критериите за подбор, които са били поставени от възложителя при провеждане на процедурата.

Протоколиране на преговорите по чл. 101д, ал. 2 от ЗОП:

В чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) за пръв път се регламентира възможност за възложителя да проведе преки преговори с избран от него изпълнител за сключване на договор, при условие, че в определения с публичната покана срок не е постъпила нито една оферта. Този ред може да се разглежда като аналог на процедурата на договаряне без обявление по ЗОП в хипотезата, при която тя се провежда след прекратена открита процедура поради липса на оферти (чл. 90, ал.1, т.1 от ЗОП, респ. чл. 103, ал.2, т. 1 от ЗОП). Аргументи в този смисъл могат да се изведат от условието при преговорите да не се променя техническата спецификация, проекта на договор и прогнозната стойност на поръчката, както са били обявени в публичната покана и приложенията към нея.

В закона не е предвиден механизъм за водене на преговорите, като преценката е предоставена на възложителя (вкл. относно избора на лице, с което да бъдат проведени преговори). Възложителят има право във вътрешните си правила по чл. 8б от ЗОП да предвиди ред за прилагане на чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.). Препоръчително е преговорите да се водят от комисия, назначена от възложителя, която да документира резултатите от преговорите в протокол. Необходимо е да се отчита, че чл. 101д, ал.2 от ЗОП регламентира една правна възможност, а не задължение за възложителя.

---

[1] Въпросите и отговорите са базирани на практика и указания от Агенцията за обществени поръчки (АОП)