Практика по прилагането на ЗОП – Част XC

Видно от описаната фактическа обстановка помощният орган на възложителя е провел публично заседание, на което са отворени ценовите оферти на участниците. На заседанието е присъствал управител на „Бетон" ЕООД. При отваряне на посочените пликове комисията е оповестила ценовите предложения на участниците, като не е предложила на присъстващия представител на „Бетон" ЕООД да подпише същите - обстоятелство, което не се оспорва от страните в настоящата преписка. Този пропуск на комисията по чл. 34 от ЗОП представлява съществено нарушение на процедурните правила и основните принципи, заложени в Закона за обществените поръчки. С измененията внесени в ЗОП - чл. 69а, ал. 3, разпоредбата е допълнена като за комисията е заложено още едно задължение - да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише съдържащите се в Плик № 3 ценови оферти. Това допълнение дава на участник възможността да се запознае с представените предложения на хартиен носител, като с подписа си удостовери, че стойностите, заложени в тях отговарят на оповестените от комисията. По този начин се гарантира обективността на помощния орган на възложителя при прогласяване на стойностите, като се създават пречки за подмяна депозираните от страните образци с ценови предложения и се подсигурява изпълнението на заложените в чл. 2 от ЗОП принцип на публичност и прозрачност. С неизпълнение на задължението си по чл. 69а, ал.3, изр. последно, помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, което влече незаконосъобразност на цялата процедура. Изложените доводи за несъщественост на разглеждането незаконосъобразно действие не се кредитират от КЗК. С чл. 69а, ал.3, изр. последно, законодателят вменява задължение на възложителя да предложи ценовите оферти да бъдат подписани от участниците. Дали да се възползват от това свое право е в преценката на самите участници. Водещо в този случай е задължението на комисията да предостави безусловно правото на представители на участниците да парафират документите в ценовата оферта. Отказът на представителите на участниците да подпишат ценовите предложения следва да сe обективира в протокола от работата на помощния орган. Не могат да бъдат приети доводите на възложителя, че нарушението е санирано с последващите действия на комисията и възложителя. То касае незаконосъобразното поведение на комисията при провеждане на специфичен етап от възлагателната процедура - публично отваряне на запечатаните до този момент ценови оферти. При извършването на това нормативно установено действие на комисията от изключително значение е публичността, затова и в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП законодателят изрично е предвидил начин за уведомяване, който да подсигури надлежното призоваване на участниците. Това е моментът, в който комисията и присъстващите на заседанието се запознават за първи път с ценовите предложения, а участниците имат възможност лично да се убедят в истинността на посочените от комисията стойности, като наред с това положат подпис върху хартиените носители, който по съществото си е пречка за замяна в последващ етап на ценово предложение. С извършения от комисията пропуск тази възможност за „Бетон" ЕООД е била осуетена, като отворените пликове с ценовите оферти са били прибрани от членовете на комисията. Последващото призоваване на участника за осъществяване на правата му по чл. 69а, ал.3, изр. последно от ЗОП не може да санира извършеното нарушение, тъй като отворените ценови оферти са били вече прибрани от комисията, а и привикването на един участник за самостоятелно запознаване с офертите е грубо нарушение на принципа на публичност и прозрачност само по себе си. В съответствие с изложеното КЗК намира, че е налице съществено нарушение при провеждане на процесната възлагателна процедура, което не може да бъде отстранено, а същата следва да бъде прекратена. Незаконосъобразното действие на комисията, описано в протоколите от работата й, съставлява част от фактическото основание за постановяване и на двата обжалвани крайни акта на възложителя. Това обуславя отмяната на Решение № ОП-6 (35)/ 02.04.2015г. и Решение № 0804-329/ 16.03.2015г. като незаконосъобразни. (Решение № 392 от 12.05.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 196/262/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Поведението на комисията правилно е преценено като незаконосъобразно при провеждане на специфичен етап от възлагателната процедура - публично отваряне на запечатаните до този момент ценови оферти като се има предвид, че извършването на това нормативно установено действие на комисията от изключително значение е публичността, затова и в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП законодателят императивно е предвидил начин за уведомяване, който да обезпечи надлежното участие на участниците.

Безспорно съгласно цитираната норма „При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и предлага по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти”. Понастоящем не е спорно дали извършеното нарушение на административнопроизводствените правила, а именно непоканването на участник да подпише ценовите оферти от една страна, а от друга - с последващи действия на възложителя това нарушение да бъде „санирано” след като вече ценовите оферти са отворени и прибрани от комисията, е съществено.

При преценката на това обстоятелство съдът съобразява установеното от доктрината и съдебната практика, че „съществено” е това нарушение, което е повлияло или е можело да повлияе на съответния орган да промени решението си и ако не бе допуснато, правния резултат би бил друг. Съпоставено с настоящия случай, тези действия безспорно е повлияло на действията на комисията при възложителя, която е извършила повторно действия, за които няма правомощия, тъй като е преклудиран срока, в който е била длъжна да стори това.

Допуснатото нарушение е съществено по отношение изпълнение на изискванията за съответствие на офертата и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП и в частност за публичност и равнопоставеност на участниците, което обосновано е ангажирало като последица отмяна на решенията на възложителя от КЗК. (Решение № 7700 от 25.06.2015 г. по адм. д. № 6609/2015 на Върховния административен съд)

По жалба на "Оптикком България" ООД пред КЗК срещу предходно решение на възложителя по същата обществена поръчка, за класиране на участници, пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1017/2014 година. С решение № 1310 от 08.10.2014 година КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение № РД-29-686/20.12.2013 г. на Директора на Държавно предприятие "Ръководство на Въздушно движение" и е върнала преписката на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на решението. Решението на КЗК не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. Дадените с него указания са задължителни за изпълнение съгласно чл. 122 г, ал. 2 от ЗОП.

Няма спор, че КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с функции по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. В правомощията на КЗК съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е да отменя решенията на възложителите и да връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Решението на КЗК като орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки, защото разрешава спорове между възложители и участници, респ. кандидати, се ползва със стабилитет, както всеки влязъл в сила административен акт. Формирана е сила на пресъдено нещо по отношение на обсъдените въпроси и същите не могат да бъдат отново преразглеждани.

По-конкретно за случая, в предходното си решение № 1310 от 08.10.2014 г. КЗК е разделила предмета на обществената поръчка (същия като настоящия) на две групи: първата свързана с доставка на оборудване за ново помещение за архив в Единния център за управление на въздушното движение, която доставка включва монтиране и въвеждане в експлоатация в архивохранилището на възложителя на мобилни и стационарни стелажни конструкции и други свързани дейности, а втората група дейности се отнасят до доставката и внедряването на автоматизирана система за електронно архивиране, представляваща софтуерно и хардуерно обезпечаване функционирането на архива на възложителя, с цел максимално ефективната му и ефикасна експлоатация. Относно първата група КЗК е посочила, че в комисията следва да присъстват членове, които са компетентни и квалифицирани в областта на документооброта при водене, съхраняване и опазване на архива на възложителя, каквито специалисти в комисията има. Но за реализиране на втората група дейности от предмета на поръчката КЗК е приела, че в комисията следва да са включени лица, компетентни в сферата на компютърните технологии и в частност членове, компетентни в областта на софтуерното и хардуерното оборудване, каквито в състава няма. Затова е направила извод, че комисията по чл. 34 от ЗОП не е компетентна в тази част на поръчката (свързана със софтуерното и хардуерното оборудване) и поради липсата на компетентност, същата не е могла да мотивира правилно и детайлно взетите решения и съответно направените предложения до възложителя. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

В т. 2 от диспозитива, КЗК е върнала преписката за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на решението.

Никъде в своето предходно решение КЗК не е посочила кое точно е последното законосъобразно действие (какъвто е законовия термин в чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП), а е препратила към указанията в мотивите. А именно от мотивите на решението (посочени по-горе) следва, че комисията на възложителя е компетентна в частта на обществената поръчка относно документооброта и в частта на техническите предложения, касаещи доставката на архивни кутии и класьори, но е некомпетентна в частта за софтуерното и хардуерното оборудване.

При така изложеното се налага извода, че след назначаването на нова комисия в законосъобразен състав, процедурата следва да продължи не от нова преценка на документите в Плик № 1, а от оценката и то частично на техническите предложения в Плик № 2. Възложителят не е бил задължен и по-конкретно новата комисия не е била длъжна да извърши действия по разглеждане на предложенията на участниците в Плик № 1 - "Документи за подбор" и правилно е преценила етапа, от който следва да продължи, а именно - разглеждане на предложенията съдържащи се в Плик № 2. Няма законова пречка една част от действия по процедурата да се извършват от компетентна по състав комисия, а други - пак от компетентна по състав комисия, в рамките на една и съща процедура, след като това става по силата и в изпълнение на задължителните указания на решаващия орган - в случая КЗК.

Като е приела обратното в обжалваното понастоящем решение № 287 от 01.04.2015 г., КЗК е постановила неправилно решение. Още повече самата КЗК е констатирала, че след връщането на процедурата по предходното й решение, не е настъпила промяна в представените документи в Плик № 1, а и от влязлото в сила нейно решение е установила, че документите за подбор на участника ДЗЗД "Матерна Системс", а и на участника ДЗЗД "Архив Инженеринг", отговарят на изискванията на възложителя. Нова преценка на тези документи е недопустима и комисията на възложителя не е следвало да извършва действия по чл. 68, ал. 8 - 10 от ЗОП, както е приела КЗК. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

По отношение на решението на КЗК в частта за присъдените разноски, което също е обжалвано видно от касационната жалба на ДП "РВД", следва да се отбележи, че при този изход на преписката, КЗК правилно е счела, че следва да присъди на жалбоподателя ДЗЗД "Архив Инженеринг" направените разноски, които са за платена държавна такса за образуване на производството - 7800 лева и заплатен адвокатски хонорар - 4200 лева, за размера на който не е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК нито в откритото заседание пред КЗК, проведено на 01.04.2015 г., нито в представеното по преписката на 09.03.2015 г. писмено Становище. Възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК не може да се прави едва в касационното производство. Но при изхода на делото пред настоящата инстанция - в една част решението на КЗК се оставя в сила, а в друга се пререшава, то и в тази част по точка 3 от диспозитива решението ще трябва да се отмени и вместо него да се присъдят разноските в половин размер, които възлизат на 6 000 лева. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

Неоснователно е твърдението, че е нарушена разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, тъй като в поканата за отваряне на ценовите оферти не са посочени мотивите за отстраняване на двама от участниците в процедурата. Следва да се отбележи, че комисията за провеждане на процедурата няма задължение публично да оповести мотивите, с които предлага участниците за отстраняване. Единственото задължение, което е вменено на същата съгласно горепосочения нормативен текст е преди отварянето на ценовите оферти да съобщи резултатите от оценяването на офертите по техническите показатели - обстоятелство, което е извършено от помощния орган. Мотивите, въз основа на които участниците не са допуснати до оценка на офертите пък се съдържат в постановеното от възложителя решение, издадено на основание чл. 73 от ЗОП. (Решение № 522 от 30.06.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 333/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Основателно е възражението на жалбоподателя по отношение на наличието на втората предпоставка посочена в чл. 16г, ал. 6 от ЗОП, а именно офертите на тези дружества да отговарят на изискванията на възложителя. ЗОП предвижда за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания да не се прилагат критериите за подбор и другите подадени оферти да не се разглеждат, само в случаите когато офертите им отговарят на изискванията на възложителя. В становище от 15.04.2015г процесуалния представител на Консорциум „ТЕХНО ПАУЪР", гр. София конкретизира твърденията си относно несъответствието на техническото предложение спечелилия участник с изискванията на възложителя. В офертата на „ПАТОВ И ДЪЩЕРИ" ЕООД, гр. София е посочен „шкаф комуникационен" с размери, надвишаващи изискуемите по задание. В техническото си предложение спечелилия участник посочва, че предложения шкаф надвишава изискванията. Изискването на възложителя е било да се оферира комуникационен шкаф с параметри 30U 600x800, а участникът е оферирал 42U 600x1000. Във връзка с установените факти, КЗК приема, че техническото предложение на участника класиран на първо място не отговаря на изискванията на документацията, тъй като надвишаването на параметрите не може да се приеме за точно изпълнение на условията заложени от възложителя. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 169/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

В протокол № 3 от работата на комисията, в който е отразено отварянето на ценовите предложения, не съществува запис относно оповестяването на оценките по техническите предложения на участниците. Разпоредбата на чл. 69а, ал.4 от ЗОП е императивна и не предоставя на помощния орган на възложителя правото на преценка за извършване на предписаните действия. В случая комисията не е съобщила оценките по техническите предложения, което представлява съществено нарушение и самостоятелно основание за отмяна на процесното решение. На профила на купувача на възложителя е публикувано съобщение относно датата на отваряне на ценовите оферти, където се съдържат оценките на техническите предложения. Съобщението няма дата, а датата се съдържа в справка-извлечение на качване на отделните файлове, предоставена от възложителя в производството пред КЗК. Липсата на отбелязване в Протокол № 3 от 26.02.2015 г. на обстоятелството, че преди отварянето на ценовите предложения на участниците, следва да се приеме за неизпълнение на задълженията на комисията по чл. 69, ал. 4 от ЗОП и не може да се приеме, че публикуването на съобщение по чл. 69, ал. 3 от ЗОП на профила на купувача, за което се спори относно достоверността на датата, може да санира допуснатото нарушение. При извършена проверка в профила на купувача на възложителя се установи, че не е видна датата на публикуване на подлежащите на качване в профила документи по настоящата обществена поръчка, каквото задължение въвежда нормата на чл. 9, ал. 1 от ППЗОП. Освен това, представената от възложителя справка-извлечение за датата на публикуване на отделните файлове в профила на купувача, не съответства на реда за удостоверяване на датата на публикуването на електронните документи, определен от самия възложител във вътрешните правила за поддържане на профила на купувача в него, утвърдени на основание чл. 22г, ал. 1 от ЗОП. Основателни са доводите на жалбоподателя, че комисията на възложителя е допуснала нарушение като не е изложила кратко описание на техническите предложения на участниците „ПАТОВ И ДЪЩЕРИ" ЕООД, гр. София и „СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД, гр. Габрово, както и в протокола от работата и не се съдържат мотиви за поставените оценки. В Протокол № 2 от 20.02.2015 г. е записано, че след разглеждане на предложенията на двамата участници, съдържащи се в плик № 2 от представените от тях оферти съответстват на изискванията на възложителя. От представените по преписката доказателства се установи, че в Протокол № 2 от работата на комисията не се съдържат кратки описания на техническите предложения на участниците, а само констатация, че офертите отговарят на изискванията. Вместо мотиви за поставените оценки в таблица са възпроизведени стъпките на утвърдената от възложителя методика, което е равно на липса на мотиви, което от своя страна представлява съществено нарушение на чл.72, ал.1 от ЗОП. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 169/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Принципно неправилен е и другият извод на конкурсната комисия, че след като възложителят сам е определил прогнозната стойност, оферирането на цена под нея показвало неразбиране на принципите на усвояване на европейски средства - довод за неприемане на обосновката, допълнително включен в становището на възложителя, представено в производството пред КЗК по реда на чл. 121а, ал. 2 ЗОП. С разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗОП, възложителят е задължен са определи прогнозната стойност към датата на решението за откриване на процедурата. В приложимата редакция на чл. 25, ал. 1, т. 3 от закона (преди изменението й със ЗИДЗОП, обн.ДВ., бр.40/2014 година), той не е бил длъжен да я публикува в обявлението, но тя е публикувана. Значението на прогнозната стойност е от една страна с оглед прилагането на закона - чл. 14 от него; необходимостта от предварително обявление по чл. 23 от него; изпращането на информация по чл. 45а до Европейската комисия. От друга страна тя дава информация на оферентите за изготвяне на ценовите предложения. В настоящата процедура тя определя максималната цена, като всяка оферта, която я надвишава подлежи на задължително отстраняване. Това е изрично формулирано условие в конкурсната документация. Съответно всяка предложена цена, която е под фиксираната прогнозна стойност, подлежи на оценяване по оповестената методика. Ако попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, то преценката се извършва по реда, предвиден в тази разпоредба. Конкурсната комисия е била задължена да анализира представената писмена обосновка, като обсъди обективността на всички въведени в нея обстоятелства за икономичност при изпълнението, без да се ръководи от определената вече прогнозна стойност, като максимално допустима за офериране цена.

Преценката на комисията, че предложената от жалбоподателя цена застрашава качественото изпълнение на поръчката, също не може да се приеме за мотивирана. Тя се основава на предположения на помощния орган за броя посещения в общината, които биха могли да предложат други участници и предвижданията им за заделяне на по-голям ресурс. Изразяването на предположения на този етап, когато техническите и ценовите предложения на всички участници са отворени и анализирани, е недопустимо и необосновано. Още повече, че подобни опасения са в разрез с максималната оценка на техническото предложение на жалбоподателя. При преценката му, същата конкурсна комисия е приела, че той адекватно, подробно и задълбочено е разгледал всички аспекти в процеса на управление и консултиране на проекта. Представил е и подробен линеен график с хронологично разпределение на човешките ресурси индивидуално за всеки експерт. Техническото предложение е прието за напълно съответно на най-високите критерии, поставени от възложителя и оценено с максималния брой точки. А при преценката на писмената обосновка, която съдържа остойностяване на вече предложен и разгледан линеен график, са изложени противоположни мотиви, обуславящи крайния извод за отхвърлянето й. Неприемането на писмената обосновка има за съществена последица отстраняване на участника от възлагателната процедура. Поради това и законодателят е въвел, като задължително изискване - извършването на преценка от страна на помощния орган. Тази преценка следва да е съобразена със спецификата на конкретната процедура и със съдържанието на конкретната писмена обосновка. Извършеният от съда цялостен анализ показва, че в настоящия случай това не е направено. Налице е допуснато нарушение в процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Правният извод на КЗК за неоснователност на жалбата е в резултат на напълно формална преценка на данните по делото. Той е необоснован и е довел до неправилност на постановеното решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя, като процедурата се върне на етапа на преценка на представената от дружеството писмена обосновка. (Решение № 1570 от 12.02.2015 г. по адм. д. № 530/2015 на Върховния административен съд)

КЗК намира за неоснователни изложените аргументи от жалбоподателя, че в случая не е възможно да се извърши ново оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, доколкото са налице отворени ценови предложения и респективно не е възможно да се спази нормата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП. В случая обстоятелството, че са налице отворени ценови предложения, не нарушава заложените в чл. 1 и 2 от ЗОП принципи на публичност и прозрачност, нито разпоредбите на чл. 69а, ал. 1-4 от ЗОП. Аргумент за това представлява обстоятелството, че самият закон не поставя ограничения и по-точно не въвежда забрана за продължаване на процедурата въпреки известните вече документи на участниците. При предходното разглеждане на процедурата не са констатирани нарушения по отварянето на ценовите предложения, а напротив, производството е касаело основно незаконосъобразност на съставът на назначената по процедурата комисия, което от своя страна е довело до връщането на процедурата за назначаване на нова комисия и респективно ново разглеждане на постъпилите оферти. В конкретния случай помощният орган на възложителя следва да извърши съответните действия, съобразно първоначално обявените условия на възложителя, като обстоятелството, че ценовите предложения са вече отворени, не представлява пречка за реализиране на конкурентното начало в процедурата и не поражда невъзможност да се сравнят впоследствие ценови предложения, за да бъде избрана икономически по-изгодната оферта от тях, доколкото не е установено нарушение на нормата на чл. 69а , ал. 1 от ЗОП, задължаваща назначената по процедурата комисия да не отваря плик № 3 на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на визираната от жалбоподателя конкретна норма на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, следва да отбележи, че същата касае действие неразривно свързано със самото отваряне на ценовите предложения, поради което към настоящият момент не е възможно да бъде преповторено, като от неизвършването му в настоящата хипотеза законът не предвижда наличието на нарушение водещо до отмяна на крайният акт на възложителя. (Решение № 287 от 01.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 144/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Пликът с ценовата оферта на „Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед” ДЗЗД е приложен към административната преписка, като от него се установява прозрачността му точно на тази страна, в която е приложена и лицевата част от ценовата оферта на участника. Както е изтъкнала и КЗК, размера на ценовото предложение е посочен и в писменото становище на възложителя, което несъмнено се дължи на прозрачността на плика.

Изложените съображения по съществото на спора относно изискването за непрозрачност на плика – чл. 57, ал. 2 ЗОП - са също неоснователни. Достатъчно е установяване на факта на прозрачност на плика, даваща възможност през него да се разчитат графичните знаци до степен, даваща възможност на член на комисията или на представител участник да се запознае с част или изцяло със съдържанието на ценовата оферта, за да е налице нарушението. Законодателят не е въвел изискването за резултат от установената прозрачност – узнаване на част или на цялата оферта, нито настъпването на последици от това узнаване. Самата констатация за прозрачност на плика е факт, който е установен както чрез протокола на комисията по чл. 34 ЗОП, който по същността си е официален документ, чиято доказателствена сила не е опровергана, а така също и чрез визуализацията му. Такава е и практиката на Върховния административен съд намерила израз в решение № 3919 от 18.03.2011 г. по адм. д. № 921/2011 г. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. (Решение № 929 от 27.01.2015 г. по адм. д. № 11609/2014 на Върховния административен съд)