Практика по прилагането на ЗОП – Част XCІІІ

По отношение възраженията на жалбоподателя, че в документацията не е определено какво е значението на понятието „компания майка“ следва да се посочи, че описаната неяснота лесно е могла да бъде преодоляна по реда на чл. 29 от ЗОП. В становището на възложителя се сочи, че в КЗ има легално определение на понятието „компания майка“, но видно от § 1, т. 39 понятието е „предприятие майка“. В предварително одобрените условия не е определено значението на съчетанието „компания майка“, нито е отбелязано дали е идентично или не със значението на „предприятие майка“. В законодателството се използва понятието „предприятие майка“ (Закон за платежните услуги и платежните системи, Закон за счетоводството и др.), в други „дружество майка“ (Закон за корпоративното подоходно облагане, Закон за публичното предлагане на ценни книжа и др.), а в трети „компания майка“ (Международен одиторски стандарт 210, Директива 90/435/ЕИО). Общото е, че винаги има един стопански субект - майка, който има определени, най-общо казано, контролни правомощия по отношение на друг такъв субект и/или субекти. Чрез включването на „компанията майка“ е разширен кръга на лица, чрез които може да се докаже съответствието с критериите за подбор и в тази връзка същото не може да се приеме за ограничаващо. Няма пречка участници да са и обединения, които да покрият разглеждания критерии за подбор чрез един от съдружниците в обединението. „Компанията майка“ не би могла да бъде страна по договора за възлагане, но следва да се отчете, че съгласно чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, финансово-икономическите и техническите възможности на участника могат да бъдат доказани и посредством ресурсите на трети лица. Отделно следва да се спомене, че обявлението за обществената поръчка е публикувано в Официалния вестник на Европейския съюз, т.е. същото е станало достояние на неограничен кръг правни субекти в рамките на Европейския съюз, което съществено разширява кръга на лицата, които могат за изпълнят поставеното изискване за наличие на кредитен рейтинг и да участват в процедурата. Тази възможност е съобразена с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 2 от Кодекса за застраховането, според която, застраховател е и застраховател от друга държава членка на Европейския съюз при условията на правото на отсядане или на свободата на предоставяне на услуги. По отношение на твърдението, че условието за наличие на определен кредитен рейтинг противоречи на разпоредбата на чл. 50 от ЗОП, очертаваща случаите, при които възложителят може да постави изисквания относно финансовото и икономическото състояние на участниците, трябва се отчете, че въпросното изискване е относимо както към финансовите възможности на дадения участник, така и към неговите технически възможности и квалификация, имайки предвид че платежоспособността на застрахователите предполага наличието на практически опит при осъществяването на застрахователната дейност. (Решение №  668 от 01.09.2015 на КЗК)

За да приложи разпоредбата на чл.74, ал. 2, т. 3, предложение първо от ЗОП възложителят следва да установи, че към момента на сключване на договора класираният на първо място участник не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП, а именно да установи, че декларираните в плик 1 от офертата на избрания за изпълнител участник обстоятелства по чл.47, ал.1 и ал.5 от ЗОП, включително за липса на задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към държавата и към община по смисъла на 47, ал.1, т.4 от ЗОП, не са налице при сключване на договора с него.

В настоящия случай, видно от мотивите на процесната заповед, възложителят в изпълнение на закона на основание чл.47, ал.10 от ЗОП, във връзка с чл.87, ал.10 от ДОПК и във връзка със сключване на договор за възлагане на настоящата обществена поръчка е отправил искания до органа по приходите –ТД на НАП-Пловдив, клон Стара Загора  за наличие или липса на задължения на двете дружества, съдружници в ДЗЗД „Тунджа ПП 2015”, „ПСК Виастрой” ЕООД и „Пътстрой” ООД. От органът по приходите са издадени две удостоверения, от които е видно, че към 09.06.2015г., датата, определена за сключване на договор „ПСК Виастрой” ЕООД няма задължения, а „Пътстрой” ООД има задължения.

Във връзка с удостоверяването на налични задължения на „Пътстрой”ООД в жалбата се твърди, че в Удостоверение от 09.06.2015г., издадено от ТД на НАП –Пловдив, клон Стара Загора, е отразено задължение по невлязъл в сила конкретен акт на НАП –Ревизионен акт, издаден от ТД на НАП-гр. Пловдив. (…)

След направена служебна справка на делата на сайта на ВАС се установява, че на 14.07.2015г. във ВАС е образувано адм. дело No 8151/2015г. по касационна жалба на „Пътстрой” ООД срещу Решение по адм. дело No 3022/2013г. на Административен съд –Пловдив.

От изложеното може да се направи заключение, че посоченото в жалбата задължение не е по влязъл в сила акт на компетентен орган, какъвто е посоченият ревизионен акт, издаден от ТД на НАП, гр. Пловдив. Това обстоятелство обаче, не означава автоматично, че жалбоподателят няма и други задължения, извън това по- горепосочения ревизионен акт, които са влезли в сила и не са разсрочвани или отсрочвани, и поради наличието на които в удостоверението е посочено, че дружеството „има задължения”.

Във връзка с изясняване на това обстоятелство и по повод на жалбата до КЗК възложителят отново отравя запитване до НАП, в което пита, извън цитираното задължение по въпросния ревизионен акт, дали има и други изискуеми задължения, по смисъла на чл. 162, ал.2 от ДОПК към релевантния момент 09.06.2015г. ТД на НАП отново отговаря по същия начин, че въпросното дружество „има задължения”.

Поради неяснота във фактическата обстановка и КЗК задава същия въпрос на ТД НАП, гр. Пловдив, офис Стара Загора, като получава по същество същия отговор „има задължения”. Действително, в писмото пише, че се отразяват задълженията, по смисъла на чл. 87, ал.6 от ДОПК, т.е. посочени са задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения, като допълнително се уточнява, че КЗК не е оправомощена да получи конкретна информация, доколкото всички данни, свързани с тези задължения са данъчна и осигурителна информация, за чието предоставяне е предвиден специален ред, а именно: с писмено съгласие на лицето или въз основа на акта на съда (чл. 74, ал.1, т.1 и 2 от ДОПК.).

Тъй като жалбоподателят твърди, че няма задължения, по смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК, а в същото време са налице конкретни доказателства само за едно задължение по един ревизионен акт, което обаче не е влязло в сила, както и за това, че към един по-късен (макар и ирелевантен за процедурата по сключване на договора с избрания за изпълнител участник) момент – 30.07.2015г. и по-натам -01.09.15г. „Пътстрой” ООД няма задължения, то независимо от отговора на компетентния орган, че към релевантния за сключване на договор с изпълнителя момент, а именно: 09.06.15г., това дружество „има задължения”, доколкото НАП не предоставя конкретни данни за нито едно обстоятелство, свързано с тези задължения, КЗК счита, че това обстоятелство може да бъде установено по безспорен начин едва по реда, предвиден в ДОПК и цитиран в писмото на НАП, а именно: чл. 74, ал.1, т.1 и т.2 от ДОПК чрез писменото съгласие на въпросното дружество за разкриване на неговата данъчна и осигурителна тайна.

Доколкото, въпреки предприетите действия, при постановяване на обжалвания акт възложителят не е изяснил по безспорен начин обстоятелствата, свързани с наличието на основанията на чл. 74, ал.2, т.1, предложение първо, във връзка с чл.47, ал.1, т.4 от ЗОП, той незаконосъобразно е обявил класирания на второ място участник за изпълнител на обществената поръчка.

Поради наличието на горното съществено нарушение в процедурата, КЗК счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено, а процедурата върната на етапа проверка на въпросното обстоятелство по подходящ начин, включително и чрез реда, предвиден в чл. 74, ал.1, т.1 и т.2 от ДОПК, за да се установи по безспорен начин има ли други задължения, извън обжалвания пред съда, цитиран в това решение ревизионен акт, които да са влезли в сила и да не са отсрочени, разсрочени или обезпечени. (Решение № 724 от 08.09.2015 на КЗК)

Жалбоподателят изнася твърдение, че като основание за откриване на процедурата е посочен чл.105, ал.1 от ЗОП във вр.с чл.103, ал.1 от ЗОП, а същевременно в т.ІІ, 1 от решението е отбелязано, че процедурата е договаряне без обявление. Това противоречие води до невъзможност за евентуалните участници да установят по кой ред ще бъде провеждана процедурата.

Видно от Решение по т.4 от Протокол № 26 от 10.07.2015г., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.103, ал.2, т.9 от ЗОП, чрез договаряне без обявление с предмет: „Доставка на варовик за сероочистващи инсталации /СОИ/“ с възложител „ТЕЦ Марица Изток 2“ ЕАД, в р. ІI.1) е отбелязан видът на процедурата, а именно договаряне без обявление, а в р.IІI: правното основание: чл.103, ал.2, т.9 от ЗОП. Поради това изложеното твърдение се явява неоснователно.

Жалбоподателят счита, че липсва конкретно законово основание, поради което процедурата се провежда по този ред, както и липсват мотиви за избора от страна на възложителя на тази процедура.

На първо място следва да се отбележи, че съгласно чл.103, ал.2, т.9 от ЗОП, възложителят взема решение за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление, когато предметът на поръчката е доставки на стоки, определени по списък, предложен от Държавната комисия по стоковите борси и тържищата и одобрен от Министерски съвет с правилника за прилагане на ЗОП. В списъка изрично е  посочен варовиков камък с код от Общия терминологичен речник 44921300-5. В р.V от решението за откриване тези обстоятелства са конкретно посочени, поради което КЗК приема, че обжалваният акт е мотивиран.

Твърди се още, че в решението за откриване не са посочени количеството и обемът на поръчката, изискванията на възложителя относно график за доставка, начин и начало на доставката, място и дата на провеждане на договарянето.

Съгласно чл.25, ал.2 от ЗОП обявлението за обществена поръчка съдържа определена информация като количество, изисквания към участниците, критерии за оценка, но видът на процедурата „договаряне без обявление“ не предполага наличие на обявление и тази информация се съдържа в поканата за участие съгласно чл.91, ал.2 от ЗОП. Поканата за участие се изпраща до избраните участници и до АОП. Тя не подлежи на публикуване нито в Регистъра към АОП, нито в профила на купувача на възложителя. Предвид изложеното, КЗК приема подадената жалба за неоснователна. (Решение № 723 от 08.09.2015 на КЗК)

Видно от изложеното до тук, при вземане на решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят не е обвързан с преценка на обстоятелства и факти касаещи единствената оферта, която отговаря на предварително поставените изисквания, включително не е задължен да изтъква мотиви дали същата отговаря в пълна степен на предварително поставените изисквания, дали е конкурентна и т.н. Следователно, при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят по своя преценка решава дали да прекрати или да не прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка. Като единствено при вземане на решение за прекратяване на процедурата е задължен да го мотивира с факти и обстоятелства, които доказват, че при провеждане на процедурата е настъпила хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тоест: има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията на чл. 47-53а от ЗОП; или както е в случая само една оферта отговаря на предварително обявените условия. Следователно, в настоящия случай при оперативна самостоятелност на възложителя, контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, се разпростира единствена до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. Тоест, проверката за законосъобразност следва да се разпростре само върху обстоятелствата дали е налице една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя, както и дали са налице или липсват мотиви в тази насока. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по който въпрос контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК по чл. 120, ал. 1 от ЗОП, е изключен. (…)

При наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на неговите условия, възможност, предоставена му от законодателя с горепосочения законов текст. По този начин е изпълнена и втората законова предпоставка - решението за прекратяване на процедурата да бъде мотивирано от възложителя. В този смисъл и в тази насока са застъпените мотиви в Решение № 4658/30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3080/2012 г., а именно, че мотиви, които обосновават преценката по целесъобразност на възложителя не подлежат на преценка за законосъобразност, т.е. КЗК не следва да разглежда причините, поради които възложителя е взел решение да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Относно довода, че постановеното решение на възложителя е тенденциозно и искриминационно, тъй като възложителят е могъл веднага след констатиране на нередовността на офертата с Протокол № 1 на другия участник да прекрати процедурата на осн. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, то следва да се отбележи, че в цитираната законова хипотеза законодателят предоставя възможност, но не и задължение за възложителя да прекрати процедурата, като не задължава също тази възможност да бъде упражнена в определен етап от процедурата. (Решение № 721 от 08.09.2015 на КЗК)

По преписката са представени декларации по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, подадени от „Обединение „ФСК-2015“, Консорциум „Ефективност-2015“ ДЗЗД и „КПМГ България“ ООД, съгласно които техническите им предложения имат конфиденциален характер. Действително, в публичния вариант на протокол № 2, в който е отразено извършеното оценяване на техническите предложения от подадените оферти, е заличено както краткото описание на предложенията, за които са подадени декларации за конфиденциалност, така и частта „Кратко описание на оценките по всеки  подпоказател“, в която всъщност са възпроизведени мотивите за поставените оценки на участниците.

Установеното е в противоречие с принципите за публичност и прозрачност, прокламирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като мотивите, послужили като основание за поставяне на конкретен брой точки на определен участник, следва да бъдат публично достъпни. Комисията, като не е обявила публично мотивите си, е заличила по-голям обем информация от този, който тримата участници са определили и който законът допуска съгласно чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. В конкретния случай обаче КЗК счита, че допуснатото нарушение не е засегнало правния интерес на жалбоподателя, поради което се явява несъществено. На първо място, Обединение „ФСК-2015“ е упражнило ефективно правото си на защита, като е подало жалба, в която оспорва собственото си оценяване по подпоказател Тi2, по който му е поставен по-малък брой точки от максималния възможен. Нещо повече, в жалбата си обединението конкретно се  позовава на мотивите, изложени от помощния орган на възложителя в протокол № 2 по отношение на поставената му оценка и заличени от него като конфиденциални. На следващо място, налице е класиран преди жалбоподателя участник, чиято техническа оферта не е конфиденциална, съответно мотивите за поставените му оценки са отразени в публичната версия на протокола, но последните не се оспорват като незаконосъобразно завишени, въпреки че по подпоказател Тi2 ДЗЗД „Импакт“ е получило пълен брой точки, т.е. по-висок резултат от жалбоподателя. Съответно КЗК приема, че обединението е законосъобразно класирано на второ място в процедурата.

При това положение, доколкото се установи, че не е допуснато нарушение при оценяването на техническата оферта на Обединение „ФСК-2015“, и въпреки че жалбоподателят действително няма достъп до мотивите, с които е обосновано оценяването на техническите предложения на класираните преди него, съответно на първо и на трето място, участници, връщането на процедурата с оглед разкриване съдържанието на част „Кратко описание на оценките по всеки подпоказател“ от Протокол № 2 в случая се явява безпредметно, тъй като не би засегнало оценяването на офертата на законосъобразно класирания на второ място участник, а оттук не би подобрило правното положение на жалбоподателя (класиран на четвърто място) в посока избирането му за изпълнител.

Предвид изложеното, посочените в жалбата на Обединение „ФСК-2015“ твърдения се явяват неоснователни, предвид което същата следва да бъде оставена без уважение. (Решение № 719 от 08.09.2015 на КЗК)

Жалба на ЗАД „Виктория“ е насочена и срещу бездействието на възложителя по отношение неизпълнението на Решение № 17 от 20.01.2015 г. на КЗК, по преписка № КЗК- 1118/2014 г. Съгласно чл. 120, ал. 4 от, на обжалване, по реда на Глава единадесета от същия закон, подлежат действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата. В изречение второ на същата разпоредба е установено, че не подлежат на самостоятелно обжалване действията на възложителя по издаване на решенията по ал. 1 на чл. 120 от ЗОП. Доколкото твърдяното от страна на жалбоподателя бездействие не попада в изключенията, определение по изречение второ на чл. 120, ал. 4 от ЗОП, то ЗАД „Виктория“ има право да подаде жалба срещу бездействието на възложителя. Същата е допустима, тъй като соченото непродължаване на процедурата възпрепятства участието на ЗАД „Виктория“. Дружеството е участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка и твърди, че към момента офертата му не се разглежда и оценява, и процедурата не е продължена.

В тази връзка следва да се приеме, че жалбата е подадена от лице, което има правен интерес, пред компетентен орган, следователно е допустима. (Решение № 718 от 08.09.2015 на КЗК)

Що се касае до твърдението от жалбата, че във връзка с отправеното искане по чл. 68, ал. 11 от ЗОП от страна на комисията в протокола не е отразено коя информация, касаеща характеристиките на предлаганите материали, липсва, както и не се коментира какви документи са представени от участника и кои от тях са приети и разгледани от комисията, следва да се посочи, че в ЗОП не се съдържа императивно задължение помощният орган да отразява в протокола от дейността си представените от участниците разяснения, поискани на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Следва да се има предвид също, че преценката дали изтъкнатите от участника обстоятелства са обективни или не, е в оперативната самостоятелност на помощния орган и КЗК не може да вземе отношение. Дали е налице описание на обясненията на участника е въпрос, чийто отговор е ирелевантен по отношение законосъобразността на обжалваната заповед, доколкото изискването и даването на въпросните разяснения не се явява задължителен реквизит на изискуемото по закон съдържание на съответния протокол, съобразно текста на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. От значение в случая, предвид отстраняването на ДЗЗД „Козлодуй 2015“, гр. Варна, е дали комисията е спазила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП, излагайки точно и конкретно мотиви за прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП спрямо този участник.

Видно от протокола, комисията е възпроизвела тези части от направеното от ДЗЗД „Козлодуй 2015“, гр. Варна техническо предложение, по които се установяват нередности. КЗК намира, че помощният орган е действал законосъобразно, като точно и конкретно е посочил несъответствията и пропуските, които са го мотивирали да отстрани жалбоподателя, а именно (Решение № 717 от 08.09.2015 на КЗК)

Жалбоподателят излага твърдение, че в хода на процедурата, възложителят е допуснал пропуск, като е публикувал в Профила на купувача непълна документация на 20.04.2015 г. и впоследствие, един ден по-късно - на 21.04.2015 г. е добавил 3 страници от раздел XIII. Показатели, относителната им тежест и методики за определяне на комплексните оценки на офертите - страници 36, 37 и 38. Отстраняването на подобна грешка трябва да бъде направено в съответствие е императивните изисквания както на ЗОП и на Вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки в МТИТС, съгласно които самият възложител предвижда като валиден правен механизъм за отстраняване на пропуск в документацията, публикуването на решение за промяна по реда на чл.27а от ЗОП.

КЗК счита възражението за недопустимо. Методиката е част от Документацията за участие, която е одобрена с решението за откриване на процедурата, като срокът за оспорване законосъобразността на този акт към настоящия момент е преклудиран. Документацията за участие е публикувана в профила на купувача на интернет – страницата на възложителя, като е осигурена възможност за всички заинтересовани страни да се запознат с изискванията и условията за участие в процедурата, като „Мобилтел“ ЕАД не е бил възпрепятствано да подаде валидна оферта за участие в процедурата, която впоследствие е участвала в класирането. Освен това, както е изрично указано и в електронната преписка на обществената поръчка страници 36-38 са допълнително публикувани поради „технически проблем при сканирането”. С допълнителното публикуване на посочените страници още на следващия ден е отстранен единствено технически проблем при публикуването на документа и чл. 27а от ЗОП не намира приложение в конкретния случай. (Решение № 678 от 01.09.2015 на КЗК)

Възложителят е изискал пакетна услуга, комбинираща предоставянето вкл. на мобилни и фиксирани обществени електронни съобщителни услуги, а не отделни такива, като е включил и неограничен достъп до интернет. В тази връзка може да бъде съобразена легалната дефиниция, предвидена в § 1, т. 79 от ДР на Закона за електронните съобщения, а именно че "Ценови пакет" е пакет от две или повече услуги, чиито цени са различни от цените на всяка от услугите, ако същите услуги се предоставят извън пакета. В случая възложителят е приел, че оценката по Ценови показател се получава като сбор от точките, получени при оценяването на вкл. на мобилни гласови услуги и мобилни интернет услуги, поради което не са налице условия да се търси кроссубсидиране на разходите. Доводът на жалбоподателя, че „БТК“ ЕАД не предлага подобни оферти на другите си клиенти на дребно е недоказан, а също и неотносим към правния спор, тъй поръчката не предполага предоставяне на услуги на дребно, а на клиенти, включени в корпоративна група и техните семейства, като операторът на съобщителни услуги е в правото си сам да определи ценовите параметри на предложението си за съответния договор. (Решение № 678 от 01.09.2015 на КЗК)

Що се отнася до искането за възлагане на направените разноски във връзка с изготвяне и подаване на жалбата и предвид липсата на доказателства за реалното изплащане на уговореното възнаграждение, както и за ползването на правна помощ от адвокат или юрисконсулт, то същото следва да бъде оставено без уважение като недоказано. (Решение № 678 от 01.09.2015 на КЗК)

От фактическа страна е установено, че г-н Благомир Благоев е вписан в регистъра на АОП, воден на основание чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, като там е посочено, че е завършил специалност „Комуникации в бита и бизнеса” – Свободен факултет към Техническия университет. Отбелязано е още, че експертът има 15 години опит в областта на информационните технологии. Изложеното е достатъчно да се приеме, че външният експерт, включен в състава на комисията, притежава необходимата професионална компетентност с оглед предмета на обществената поръчка, който безспорно е в сферата на комуникациите – предоставяне на съобщителни услуги. От цитираните по-горе законови разпоредби е видно, че законодателят не поставя пред експертите, включвани в състава на комисии по чл. 34 ЗОП, изисквания за тясна специализация по предмета на конкретната обществена поръчка, а за професионална компетентност. Прочитът на легалната дефиниция на това понятие показва, че то е по-широко. За да са удовлетворени изискванията на закона, е необходимо и достатъчно да са налице знания и/или умения по предмета на поръчката, без значение на начина, по-който са придобити – чрез образование, допълнителна квалификация или в процеса на дейността на съответния експерт. В този смисъл следва да се приеме, че професионалната компетентност на външния експерт по разглежданата обществена поръчка съответства на законовите изисквания, доколкото е налице техническо образование и професионален опит в областта на комуникациите. (Решение № 663 от 01.09.2015 на КЗК)

Разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП указва, че при необходимост комисията може да изиска информация от други органи и лица. Няма специални законови изисквания към органите, от които ще се изисква информацията. По-конкретно, не е посочено, че може да се иска информация само от органи, притежаващи методическа, контролна или надзорна компетентност. Действително становищата, изискани по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП, нямат задължителен характер, а следва да се преценяват ведно с останалата информация. В конкретния случай обаче това е сторено.

Следва да се посочи, че в протокола си комисията изчерпателно разяснява правомощията на ИА ЕСМИС, с което мотивира решението са да изиска разяснение от този орган. От изложеното е видно, че Агенцията отговаря не само за централизирани и интегрирани информационни системи и услуги на ниво държавна администрация, но изготвя и отговори на становища по запитвания и др. подобни, свързани с функциите и дейността й. (Решение № 663 от 01.09.2015 на КЗК)

По отношение на искането за разноски от страна на жалбоподателя, КЗК прие следното: съгласно чл.122г, ал. 9 от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл.143 от АПК. Съгласно чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат се присъждат на жалбоподателя от бюджета на органа, издал оспорвания акт, при отмяна на обжалвания административен акт или на отказа да бъде издаден, както и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения административен акт. Доколкото в настоящия случай оспорваният акт следва да бъде потвърден като законосъобразен и не са налице другите хипотези на чл.143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, по аргумент на противното, искането на жалбоподателя „Интерланг“ ЕООД за присъждане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение.

Същевременно, предвид неоснователността на подадената жалба и във връзка с постъпилото искане за разноски, дружеството „Интерланг“ ЕООД, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, следва да заплати на заинтересованата страна- „Диалог- плюс“ ООД, възнаграждение на процесуалния му представител в размер на 1 273,60 лева. (Решение № 661 от 01.09.2015 на КЗК)

Практика по прилагането на ЗОП – Част XCІІ

Най-новата практика на КЗК

 

Възложителят е органът, който носи отговорността за провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки. В този смисъл е редно същият да има и право на контрол върху работата на помощния си орган, а именно Комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата. Именно в тази връзка е разпоредбата на чл. 36а, ал. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят или упълномощеното лице по чл. 8, ал. 2 има право на контрол върху работата на Комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения. Изрично е разписано, че контролът се извършва преди издаване на „съответните решения“. Следователно до издаване на решението за избор на изпълнител по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят има право да извърши текущ контрол, като последният се състои, съгласно чл. 36а, ал. 2 от ЗОП, в проверка на съдържанието на съставените от Комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия.

Това е така, защото възложителят носи отговорността за законосъобразното провеждане и приключване на процедурите за възлагане на обществена поръчка. Не е правно издържано възложителят да бъде задължен да се съобрази с предложението на назначената от него Комисия при избора на изпълнител, дори и да има съмнения относно законосъобразността на крайния акт.

По тази причина КЗК намира, че контролът по реда на чл. 36а от ЗОП е допустим винаги когато са налице предпоставки за него. В конкретния случай възложителят на два пъти е връщал работата на Комисията да разглежда офертите на участниците с цел издаване на законосъобразен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, като и за двата случая е изложил конкретни мотиви за това. Констатирани са и пропуски и непълноти в протоколите от работата на Комисията, изразяващи се в липса на описание на техническите предложения на участниците и мотиви за дадените оценки. Мотивирането при даването на оценка на офертите от страна на Комисията е задължително. Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗОП, в съставения от Комисията протокол се вписват резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е „икономически най – изгодна оферта“. В конкретния случай критерият за оценка на офертите е именно „икономически най – изгодна оферта“ и следователно помощният орган на възложителя следва да оцени техническите предложения на допуснатите до този етап участници по всеки един от показателите, заложени в документацията и по – конкретно, съгласно методиката за оценка на офертите, като изложи ясни, конкретни и относими мотиви за дадената от него оценка. Липсата на тези реквизити в съставените протоколи ще доведе до порочност на крайния акт на възложителя за класиране на участниците в процедурата и избор на изпълнител на обществената поръчка, който се издава именно въз основа на тях. Поради тази причина е бил налице законов повод за осъществяване на контрол по реда на чл. 36а от ЗОП, като това се явява единствената правна възможност за ревизиране на действията на назначената от възложителя Комисия, преди издаване на крайния акт за избор на изпълнител на поръчката.

С оглед гореизложеното КЗК счита, че възложителят законосъобразно е упражнил правото си по реда на чл. 36а от ЗОП, като е извършил контрол върху работата на комисията и като е дал задължителни указания на Комисията да разгледа отново техническите и ценови предложения на участниците по обособена позиция № 1 и след като прецени кои от офертите отговарят на изискванията на възложителя и на ЗОП, да направи класиране и да предложи изпълнител. (Решение № АКТ-679-01.09.2015 на КЗК)

Съгласно изискванията на чл. 56, ал. 1, т., б. „а” от ЗОП и указанията на документацията в плик 1 от офертата на участника следва да се съдържа посочване на единен идентификационен код по чл. 23 от ЗТР, БУЛСТАТ и/или друга идентифицираща информация в съответствие със законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, както и адрес, включително електронен за кореспонденция при провеждането на процедурата. Законът не посочва конкретно вида на документа, съдържащ информация за ЕИК на дружеството участник, нито изисква това да бъде удостоверение от Агенцията по вписванията. В чл. 23, ал. 6 от ЗТР се съдържа забрана включително за възложителите на обществени поръчки, ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър.

В настоящия случай в плик 1 от офертата на „Надежда 2000” ЕООД има представено копие на карта за идентификация по БУЛСТАТ на дружеството, от която е виден единният идентификационен код на „Надежда 2000” ЕООД, а именно 115524180. Същият е посочен и в Административни сведения –Приложение No 3, съдържащо се в плик 1 от офертата на участника. Предвид изложеното и с оглед разпоредбата на чл.23, ал.6 от ЗТР във връзка с чл.56, ал.1, т.1, б. „а” от ЗОП, КЗК приема, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно не е приела копието от идентификационната карта БУЛСТАТ на жалбоподателя, съдържащо се в плик 1 от офертата му, като отговаряща на изискването за посочване на ЕИК съгласно чл. 23 от ЗТР, респективно незаконосъобразно е изискала друг документ за доказване на това обстоятелство и е отстранила „Надежда 2000” ЕООД поради представянето отново на копие на карта по БУЛСТАТ.

Незаконосъобразността на тези действия на комисията в случая е ирелевантна, тъй като установяването й няма да се отрази позитивно на жалбоподателя. Доколкото беше установено, че жалбоподателя е бил отстранен законосъобразно на друго основание, в случая допуснатото нарушение следва да бъде определено като несъществено, тъй като евентуална отмяна на процесното решение няма да доведе до промяна в правната му сфера. (Решение № АКТ-677-01.09.2015 на КЗК)

В този смисъл е и изискването на чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата да се представя в запечатан непрозрачен плик, като във второто изречение на тази разпоредба се уточнява, че върху плика заедно с адреса на участника следва да се посочва и за коя позиция участва последният, в случай, че обществената поръчка е разделена на отделни самостоятелно обособени позиции. В ал. 2 е конкретизирано, че този плик следва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика - плик № 1 с надпис "Документи за подбор", плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". В ал. 3 на чл. 57 от ЗОП е уточнено, че когато се подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите, а ако документи и информация, съдържащи се в плик № 1, са еднакви за две или повече обособени позиции, по които участникът участва, същите се поставят само в плика по позицията с най-малък пореден номер, като това обстоятелство се отбелязва в списъка на документите, съдържащ се в пликовете на останалите позиции.

Следователно, навсякъде в горецитираните разпоредби на ЗОП, както и в изискванията на възложителя се говори, че една оферта следва да е представена в един общ плик, но под „оферта” се има предвид конкретното предложение на един участник за отделна обособена позиция, доколкото ЗОП в чл. 55, ал. 1 забранява представяне на повече от една оферта от един участник, а не се има предвид офертите на един участник по всички възможни позиции, по които той би искал да участва.

ЗОП не въвежда задължително изискване за поставянето на отделните оферти по отделните позиции на всеки един участник в един общ плик, поради което последният има възможността да прецени пликовете (с пликове № 1, 2 и 3 в тях) по всяка обособена позиция дали да бъдат представени отделно, като върху тях е указано за коя позиция са, както е постъпил жалбоподателят, или да бъдат представени заедно в допълнителен общ плик. Нещо повече, действително, както посочва жалбоподателят, ако последният вариант за представяне на оферта би бил единственият възможен според ЗОП или конкретна документация, това би ограничило възможността на един участник в по-късен момент след подаване на оферта по една обособена позиция, но в срока за подаване на оферти, да подаде такава и по друга позиция, което е негово законно право. ЗОП не въвежда ограничение за участие по повече от една обособена позиция, затова подобно задължително указание за представяне на оферта по отделни позиции в общ плик би било във вътрешно противоречие с логиката на закона.

Поради гореизложеното КЗК счита, че възложителят незаконосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 57 и чл. 54 от ЗОП и е отстранил жалбоподателя, заради оформянето на офертите му по отделните обособени позиции в отделни пликове, което е съществено процесуално нарушение, водещо до незаконосъобразност и на обжалвания акт - Решение № 11/02.07.2015 г. на кмета на Община Панагюрище, до необходимостта от неговата отмяна и до връщане на процедурата до последното законосъобразно действие, а именно: отваряне, проверка на съответствието и разглеждане на офертите на жалбоподателя по отделните 5 обособени позиции. (Решение № АКТ-673-01.09.2015 на КЗК)

При извършения преглед на техническото предложение на „Ломини“ООД, КЗК установи, че към техническото си предложение участникът е приложил списък на приложените документи, брошури за предлаганите от него продукти, избрани страници от ръководство на оператора за многолъчевия ехолот, чертежи и схеми, както и анотация.

КЗК счита, че така приложените документи не представляват пълния набор от документи, изискани от възложителя. Липсват документи за съответствие и документи за одобрение на типа. Представената анотация представлява просто съдържание и от нея не става ясно, че е налице пълно описание на отделните елементи на цялата система и работата с нея. Наред с това няма представена каквато и да била сервизна и специализирана съпътстваща документация. Наред с брошурите са приложени единствено кратки ръководства (в които изрично е споменато, че не представляват ръководство за експлоатация), както и извадка от ръководство за експлоатация. Сред приложените от участника схеми и чертежи е схема, извадка от експлоатационното ръководство на предлагания многолъчев ехолот, която е на английски език и на която превод на български не е представен, въпреки изричното изискване на възложителя. В съответствие с инструкциите на възложителя комисията е следвало да остави без разглеждане въпросния документ и да отчете липсата на редовен такъв. В съответствие с изложеното дотук КЗК намира, че техническото предложение на „Ломини“ ООД не отговаря на изискванията, поставени от възложителя, за представянето на упоменатия набор от документи. Посочените липси са в Плик № 2 на участника, като в ЗОП не съществува възможност за законосъобразното им отстраняване.

Помощният орган на възложителя е следвало да установи тези пороци и да предложи участника за отстраняване. Като не е извършила това, комисията е допуснала съществено нарушение, което обуславя незаконосъобразност на проведената процедура. (Решение № АКТ-672-01.09.2015 на КЗК)

Съществени са тези непълноти в техническото предложение, които съдържат пропуски по отношение на мерките за обезпечаването на срока за съществена част от дейностите, включително и при неотчетени рискове, идентифицирани като много вероятни, която ще окаже влияние върху срочното изпълнение на поръчката и забавянето не може да бъде компенсирано от останалите мерки”.

От изложеното е видно, че не е налице неяснота относно това по какъв начин комисията за провеждането на процедурата ще преценява съществените и несъществените непълноти в офертите на участниците по разглеждания показател.

Възложителят е включил дефиниции на понятията „съществени” и „несъществени” непълноти, които в пълна степен създават предпоставка за прозрачност на процеса по оценка на офертите. Няма съмнение по отношение на това кога непълнотите ще засегнат малка част от изпълнението на поръчката, доколкото е обяснено, че това са случаите, в които дори да са налице пропуски при обезпечаване на срочното изпълнение, евентуалното забавяне може да се компенсира от останалите мерки, предвидени в техническото предложение. Поради наличието на задължение за точно прилагане на методиката, комисията за провеждане на обществената поръчка не би могла свободно, необосновано и напълно субективно да преценява определен пропуск като съществен или несъществен, доколкото във всеки отделен случай следва да преценява доколко пропускът може да бъде компенсиран. Обратно, съществена е непълнотата в предложените мерки, когато не са предвидени мерки за съществена част от дейностите, включително и при неотчетени рискове, идентифицирани като много вероятни. Доколкото методиката изрично изброява кои рискове, водещи до забавяне на изпълнението, възложителят счита за много вероятни, е неоснователно да се поддържа твърдение, че са налице неточни указания за определяне на оценката по разгледания показател.

Като се вземе предвид изложеното, следва да се приеме, че възложителят не е допуснал твърдяното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, тъй като е предвидил точни указания за определяне на оценката по показател К2 „Мерки за обезпечаване на предложените срокове за проектирането и одобрението на проектите от компетентните органи” в методиката за комплексна оценка. (Решение № АКТ-670-01.09.2015 на КЗК)

Трето, в жалбата се съдържат подробни оплаквания, че сроковете за изпълнение на поръчката са неправилно определени. Посочва се, че възложителят дава указания, че изпълнителят изрично трябва да предложи срок за изпълнение на всеки от отделните етапи от изпълнението на обществената поръчка. Според жалбоподателя, от документацията за участие става ясно, че финалният етап 3 има срок за изпълнение е максимум 70 дни, като на стр. 3 от документацията и в проектодоговора възложителят добавя още един израз, а именно: „в т.ч. пуска на апарата”. В жалбата се сочи, че обществената поръчка по никакъв начин не касае апарат и негов пуск, а ако пък касае и такива задължения на изпълнителя, то те не са описани никъде в документацията, освен това доставчиците на медицинска апаратура подлежат на съвсем различен лицензионен режим, тоест една строителна фирма няма възможност да участва в такива дейности (пуск на медицинска апаратура). Няма как пуск на даден апарат да е включен като ангажимент на изпълнителя на строителните работи. Също така няма как участниците да приемат такъв ангажимент, включително като срок, без да е уточнено в Документацията какво точно биха включвали тези дейности по пуск на апарата, какви специалисти ще са нужни и изобщо какво се очаква от изпълнителя при пуска на апаратурата.

Твърдението е неоснователно. Предметът на обществената поръчка е инженеринг (проектиране и строителство) за обособяване на сектор за стереоактивна радиохирургия при УМБАЛ „Св. Георги”. В техническото задание, неразделна част от документацията, е посочено, че проектното предложение включва варианти за изграждане на помещение за система за радиохирургия, както и на изграждане на помещение за линеен ускорител. Пак там е посочено, че поръчката включва обособяване на помещение за монтаж и експлоатация на система за радиохирургия (Cyberknife) в сграда „Бивша прехрана” с конкретно посочен идентификатор по кадастралната карта на гр. Пловдив. Следователно предметът на обществената поръчка е неразривно свързан с монтирането и експлоатирането на медицинска апаратура, като това обстоятелство се съдържа в документацията за участие.

Също така следва да се има предвид, че обявената обществена поръчка касае І-ва категория строежи, доколкото видът на строежа, който следва да се изгради, крие опасност от значително вредно въздействие върху здравето на населението и околната среда при разпространение на йонизиращи (електрически, магнитни, електромагнитни, рентгенови и др.) и нейонизиращи (ултравиолетови, инфрачервени, радиовълни и др.) лъчения съгласно чл. 2, ал. 4, т. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и въвеждане в експлоатация на обектите за обектите от първа категория задължително се съставят конкретно и изчерпателно изброени образци (протоколи), между които и образец № 17. Посоченият образец се съставя за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия на съответното оборудване на обекта (машина, апаратура или друго). 72-часовите проби се провеждат при експлоатационни условия на строежа, целящи доказване на техническите параметри, проектната мощност, качеството на продукцията, спазването на хигиенните изисквания, изискванията по безопасност на труда, опазване на околната среда, пожарна безопасност и др. Като целта на проведените проби е да се установи дали монтираните съоръжения са показали отклонения, или не, във връзка с горепосочените параметри на изискуемо качество. Следователно е законосъобразно и правилно в срока за приемане на обекта да се предвиди необходимото време за провеждане на посочените проби. (Решение № АКТ-670-01.09.2015 на КЗК)

Съгласно предварително обявените условия възложителят е поискал участниците да представят сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 (или еквивалентен) на производителя. Изискване сертификатите да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от ИА „Българска служба за акредитация“ или друг национален орган за акредитация не са поставяни в документацията за участие. Наистина чл. 53, ал. 3 от ЗОП указва, че сертификатите трябва да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от ИА „Българска служба за акредитация“ или от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Същият обаче е във връзка с изискването на чл. 53, ал. 1 от ЗОП, когато възложителят изисква кандидат или участник да докаже съответствието си със стандарти за системи за управление на качеството. В разглеждания случай, в документацията за участие липсва условие сертификатите за качество, представени от производителя да отговарят на изискването на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Предвид това чл. 53, ал. 3 от ЗОП е неотносим и не е необходимо да се изследва дали представените сертификати, представени от производителите са издадени от акредитирани лица. Издадените от „Булгарконтрола“ АД сертификати са за установяване съответствието на строителните продукти с приложимите стандарти, а не за внедрена система за управление на качеството, или за опазване на околната среда, поради което изискването на чл.53, ал.3 от ЗОП и за тези документи е неприложимо.

С оглед на това КЗК приема, че наведените твърдения за сертификати, издадени от неакредитирани институти, са необосновани и неоснователни. (Решение № АКТ-674-01.09.2015 на КЗК)

Във връзка с така направеното твърдение следва да се отбележи, че съобразно обявлението за обществена поръчка (…) е предвидено в офертите на всеки участник да присъства Декларация за съответствие съгласно Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/. Изложеното се подкрепя и от даденото на основание чл. 29 от ЗОП разяснение по документацията за участие (…), с което възложителят е уточнил, че единствено от изброените документи Декларацията за съответствие съгласно Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/ се поставя в плик № 1 – „Документи за подбор“. Видно от протокол № 1/09.06.2015г., отразяващ работата на комисията по отваряне на получените оферти за участие и разглеждане на документите за подбор, след преглед на представените от участниците документи в плик № 1, комисията е констатирала, че и тримата участници „ПРИЗМА-ЕС” ООД, „ПИП ЕЛЕКТРОНИКС” ЕООД и „Кейбъл Тех” ООД не са представили Декларация за съответствие съгласно ЗТИП.

Комисията на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е указала последните да представят Декларация за съответствие съгласно ЗТИП (в свободен текст), подписана от управителя на фирмата, в качеството му на представляващ участника, в срок от пет работни дни, считано от датата на получаването на протокола. В отговор на това участниците са представили на комисията съответните декларации, както следва: Класираният на първо място „ПИП Електроникс“ ЕООД е представил декларация за съответствие, подписана от управителя на дружеството, съгласно която: Управителят на „ПИП ЕЛЕКТРОНИКС” ЕООД декларира на собствена отговорност, че предлаганата от него мобилна модулна сцена, описана в техническото предложение, е произведена в условията на въведена и поддържана от производителя система за производствен контрол ISO 9001:2008 и е в съответствие с: DIN 4113-1:1980; DIN 4113-1/А1:2002; DIN 4113-2:2002; DIN V 4113-3:2004. Гореспоменатите продукти съответстват на изискванията на БДС стандартите, които въвеждат съответните хармонизирани европейски стандарти. Продуктите са с необходимата маркировка „СЕ“. Класираният на второ място „КЕЙБЪЛ ТЕХ” ООД е представил Декларация за съответствие съгласно ЗТИП, в която представителят на дружеството е декларирал, че: „1. Оферираната от „КЕЙБЪЛ ТЕХ” ООД мобилна модулна сцена комплект, производство на APQ stage – Германия, е с оценено съответствие съгласно Закона за техническите изисквания към продуктите и в синхрон с приложимите директиви и стандарти в сила на територията на Европейската общност. 2. Оферираната от „КЕЙБЪЛ ТЕХ” ООД мобилна модулна сцена комплект, производство на APQ stage – Германия е с налична СЕ маркировка съгласно хармонизираните стандарти и директиви в сила на територията на Европейската общност и притежава съответните сертификати за качество и произход.“ Класираният на трето място „ПРИЗМА-ЕС” ООД е представил Декларация за съответствие съгласно ЗТИП, в която управителят на дружеството е декларирал, че: „Предлаганите от нас стоки за изпълнение на обществената поръчка с предмет „Доставка на мобилна модулна сцена по проект № 32/3/3231028 от 12.08.2014 г. „Съхраняване и възстановяване на материални и духовни образци на древното тракийско културно наследство в Разлог“ са: - Произведени съгласно изискванията на Европейските стандарти и притежават декларации за съответствие съгласно ЗТИП; - Стоките са нови – неупотребявани. В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка, при предаване на стоките на възложителя, ще представим всички необходими документи доказващи точките в настоящата декларация.“

Съгласно чл. 26к, ал. 1 от ЗТИП съответствието на продуктите с изискванията за екопроектиране се удостоверява с маркировка за съответствие, с декларация за съответствие и с техническо досие. Според текста на ал. 2 декларацията за съответствие съдържа позоваване на съответната прилагаща мярка и следните елементи: 1. наименование и адрес на производителя или на неговия упълномощен представител; 2. (изм. - ДВ, бр. 38 от 2011г.) описание на модела на ПСЕ, достатъчно за недвусмислената му идентификация; 3. позоваване на хармонизирани стандарти, когато такива са използвани; 4. използвани други технически стандарти и спецификации, когато такива са използвани; 5. позоваване на други нормативни актове, изискващи нанасяне на маркировка за съответствие, когато такива са приложими; 6. име, длъжност и подпис на лицето, упълномощено да подпише декларацията от името на производителя или на неговия упълномощен представител. Видно от текста на закона, в декларациите за съответствие следва да се посочат данни, от които достатъчно ясно да личи производителят и моделът на продукта.

Предвид изложеното по-горе, КЗК счита, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение, като е подменил поставеното условие на възложителя и е изискал от участниците декларацията за съответствие съгласно ЗТИП да бъде представена в свободен текст, подписана от управителя на фирмата, в качеството му на представляващ участника. В тази връзка и доколкото от съдържанието на представените от участниците декларации за съответствие е видно, че същите са подписани от управителите на съответните дружества, а не както е изискването по ЗТИП от производителя или от неговия упълномощен представител, то КЗК счита, че въпросните декларации не отговарят на изискванията на ЗТИП и на възложителя. В този смисъл действията на комисията не са съобразени с изискванията от документацията за участие и същата неправилно е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, указвайки на участниците да представят документи, които противоречат на условията, въведени от възложителя. (Решение № АКТ-671-01.09.2015 на КЗК)

Възложителят, именно поради дългия период (60 месеца) и голямата стойност (17 944 075 лв.) на обществената поръчка е преценил, че минимално необходимото, а именно потенциалните участници да са регистрирани по КЗ не е достатъчно. С оглед важността на предмета на поръчката е обосновано поставянето на критерии по-високи от минималните, в това число и изискване за определен кредитен рейтинг. КЗК не намира постановеното изискване за необосновано и ограничително. Видно от документацията, не са избрани произволни рейтингови агенции, а само такива, които са сертифицирани и вписани като регистрирани агенции съгласно Регламент (ЕО) № 1060 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г. и съответно отговарят на високите европейски изисквания. Възложителят е предоставил възможност спорният рейтинг да е присъден от широк кръг лица, както и е допуснал еквивалентност за покриване на условието от страна на участника посредством рейтингови скали на няколко международно признати агенции. Обществено известен факт е, че трите най-големи международно признати рейтингови агенции са: Мудис (Moody’s), Стандарт енд Пуърс (Standard and Poor’s) и Фитч (Fitch) като освен тях възложителят е разширил кръга и е допуснал кредитен рейтинг от още една агенция - „Ей Ем Бест Къмпъни” AM (BestEurope- Rating Services Ltd. (AMBERS).“. Твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на условието за кредитен рейтинг е неоснователно, доколкото изпълнението на въпросното условие гарантира на възложителя високата финансова стабилност на застрахователя.

Залагането на горното условие е обосновано, доколкото с него възложителят има по-голяма сигурност, че избраният за изпълнител участник ще притежава възможността да поеме необходимия лимит отговорност, в случай на настъпване на по-голям брой застрахователни събития и успешно ще изпълни задълженията си за изплащане на застрахователни обезщетения при настъпване на поетите рискове. В този смисъл следва да се отбележи, че наличието на кредитен рейтинг за дадена застрахователна компания е гаранция за нейната платежоспособност – показател, който е от съществено значение за възложителя. Доколкото размерът на имуществените и неимуществените вреди, който се дължи при евентуално настъпване на застрахователно събитие е висок, то изпълнението на горното изискване гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка в тази част. В тази връзка, изискването към участниците да имат определен минимален кредитен рейтинг, отнесено към прогнозната стойност на поръчката и подлежащия на застраховане риск, не е прекомерно, необосновано и ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП. В този смисъл е и изразеното в Решение № 346 от 22.04.2015 г., по преписка № КЗК-195/2015 г., в което е посочено, че при потребност от гарантиране надеждността на застрахователя с оглед предмета на процедурата е обосновано да се изисква определено ниво на кредитен рейтинг, в случаите, при които ще се възлага застрахователна услуга, без съмнение, качеството на изпълнението й е свързано с аспекти, кореспондиращи с обслужването, включително бързо и надеждно изплащане на обезщетение при настъпване на застрахователно събитие, гаранции, че същите могат да се посрещнат от застрахователя и др. подобни. В този смисъл, ако чрез присъждане на съответен рейтинг на практика се установява факт, въз основа на който да се изведе заключение за надеждността на участника, респ. да се потвърди способността му да изпълнява предмета качествено, подобно изискване следва да се приеме като съгласувано с нормата на закона. В случая въведеното изискване за ниво на кредитен рейтинг напълно кореспондира със сложността, обема, предмета и естеството на процедурата т.е. съобразено е, както с нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, така и с разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Действително кредитния рейтинг е незадължителна оценка от страна на кредитната агенция, но изготвянето на оценката е подчинено на строги правила и поради това не може да бъде определена като „субективна“. Възложителят не е професионалист в сферата на застраховането не би могъл сам да осъществи анализ на състояние на потенциалните участници, поради това обосновано се явява използването на вече изготвена оценка, с комплексен характер - кредитен рейтинг. Последният представлява кратка, задълбочена и лесна за разбиране оценка на кредитоспособността на конкретна стопанска единица от гледна точка на нейните кредитори. Той дава обективно външно мнение за способността на даден длъжник навременно да обслужва поетите финансови задължения. (Решение № АКТ-668-01.09.2015 на КЗК)