Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІ

В ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г. е публикуван новият Закон за обществените поръчки, който влиза в сила от 15.04.2016г.

Поради обяснимата липса на практика към настоящия момент, в това издание ще направим кратък преглед на някои процедурни въпроси, които ще възникнат при прехода от стрия към новия Закон за обществените поръчки.

Най-напред ще обърнем внимание на това кои разпоредби от новия ЗОП ще влязат в сила по-късно, от кога и какви допълнителни нормативни актове следва да бъдат приети, за да се осигури пълноценното прилагане на закона.

В срок до 15.04.2016г. Министерският съвет трябва да приеме Правилник за прилагане на закона, Наредба по чл. 13, ал. 2^[1] и Тарифа по чл. 220, ал. 1 за държавните такси и разноските за производствата пред КЗК и пред ВАС. Възложителите ще са освободени от заплащане на държавни такси.

Отново до 15.04.2016г. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията трябва да издаде Наредба по чл. 71, ал. 5^[2].

В тримесечен срок от влизането в сила на ЗОП (т.е. до 15.07.2016г.) Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решение списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник по чл. 12, ал. 1, т. 1, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

На 01.09.2016г. ще влезе в сила външния контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки (АОП), чрез случаен избор (чл. 232)[3]. Той ще се извършва върху процедурите, които подлежат на публикуване в РОП, с изключение на тези, провеждани по реда на чл. 148 – 175 (поръчки в областите отбрана и сигурност) или обхванати от контрола по чл. 229, ал. 1, т. 6 (става въпрос за поръчки, по които изпълнителният директор на  АОП осъществява контрол - процедури на договаряне без предварително обявление и договаряне без предварителна покана за участие (чл. 18, ал. 1, т. 8 и 9).

Процедурите, които ще бъдат контролирани от АОП ще се определят чрез случаен избор по методика, която отчита нивото на риск. 

Самият контрол ще се осъществява на два етапа:

1. преди оповестяване откриването на процедурата - върху проектите на решение, обявление, технически спецификации, а когато критерият за възлагане не е най-ниска цена - и върху проекта на методиката за оценка;

2. след оповестяване откриването на процедурата - върху решението и обявлението, публикувани в РОП, методиката за оценка и техническите спецификации.

Когато откриването на процедурата се оповестява с предварително обявление, контролът ще обхваща и поканата за потвърждаване на интерес преди и след нейното изпращане до лицата, заявили интерес.

Пределите на контрола са подробно уредени в чл. 232, ал. 6. Важно е да се отбележи обаче, че ако възложителят не спази препоръките в становището от първия етап на предварителния контрол, едновременно с изпращането за публикуване в РОП на решението за откриване и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, той може да изпрати писмени мотиви до АОП. Изпълнителният директор на АОП може да определи наблюдатели, които да проследят работата на помощната комисия, ако прецени, че рискът от допускане на грешки и нарушения е съществен. Когато възложителят не вземе предвид констатациите от осъществения предварителен контрол, той трябва да приложи писмени мотиви към досието на съответната поръчка.

АОП ще изпраща становището за резултатите от втория етап на контрола на Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция.

В срок до 31.12.2016 г. възложителите трябва да изградят звената по чл. 245, ал. 1. Съгласно тази разпоредба публичните възложители изграждат вътрешно специализирано звено като част от администрацията, отговорно за управление на цикъла на обществените поръчки, ако са налице едновременно следните условия:

1. годишният бюджет, включително средствата, предоставени по линия на различни фондове и програми на Европейския съюз, е на стойност над 20 млн. лв.;

2. средногодишният брой проведени процедури за възлагане на обществените поръчки през предходните три години надвишава 20.

Числеността и съставът на звеното се определят в зависимост от обема и сложността на управляваните обществени поръчки.

Администрациите на изпълнителната власт по чл. 36 от Закона за администрацията също трябва да създадат такива звена в рамките на установената в съответните устройствени актове обща численост на персонала им. (§ 25 от ПЗР)

На 01.07.2017г. влиза в сила клаузата, свързана с правилата за обмена на информация, а по отношение на централните органи за покупки - от 1 януари 2017г. Разпоредбата на чл. 39 предвижда обменът на информация при възлагане на обществени поръчки след тази дата да се извършва изцяло чрез електронни средства за комуникация. Инструментите и устройствата, които ще се използват, както и техническите им характеристики, не трябва да са дискриминационни, а да бъдат достъпни и оперативно съвместими с най-разпространените информационни и комуникационни технологии за широка употреба и да не ограничават достъпа на заинтересовани лица. При необходимост възложителите ще могат да изискват използването на инструменти и устройства, които не са общодостъпни, но само ако предложат други подходящи средства за достъп. Приема се, че средствата за достъп са подходящи, когато:

1. осигуряват неограничен и пълен пряк безплатен достъп с електронни средства до тези инструменти и устройства от датата на публикуване на обявлението или от датата на изпращане на поканата за потвърждаване на интерес, като в обявлението или поканата се посочва интернет адресът, на който са достъпни тези инструменти и устройства;

2. на лицата, които нямат достъп до съответните инструменти и устройства или които нямат възможност да ги получат в рамките на съответните срокове по независещи от тях причини, се осигури безплатен онлайн достъп до обществената поръчка чрез генериране на кодове за еднократен достъп, или

3. поддържат друг път за електронно подаване на документи за участие в процедурата.

Изключение от описаните по-горе изисквания ще се допускат само когато:

1. поради специализирания характер на обществената поръчка използването на електронни средства за комуникация би изисквало специфични инструменти, устройства или формати на файлове, които не са общодостъпни или не са поддържани от общодостъпни приложения;

2. приложенията, поддържащи формати на файлове, които са подходящи за описанието на офертите, използват формати на файлове, които не могат да бъдат обработвани от други свободно достъпни или общодостъпни приложения или които са включени в лицензионна схема за защита на авторски права и не могат да се предоставят за изтегляне или използване от разстояние от страна на възложителя;

3. използването на електронни средства за комуникация би изисквало специално офис оборудване, с което възложителят не разполага;

4. в документацията за обществената поръчка се изисква представяне на мостри или макети, които не могат да бъдат предадени с електронни средства.

В случаите, когато не се използват електронни средства за комуникация, обменът на информация ще се осъществява чрез пощенска или друга подходяща куриерска услуга или комбинация от тях и електронни средства.

При поръчки за строителство и при конкурсите за проект възложителите ще могат да изискат използването на специални електронни средства, като инструменти за електронно моделиране на информация. В тези случаи възложителите осигуряват други подходящи средства за достъп, докато тези инструменти не станат общодостъпни. Разпоредбата на чл. 39 съдържа и други изисквания относно инструментите и устройствата за електронно подаване и получаване на оферти и заявления за участие, които ще гарантират:

1. датата и часът на получаване на оферти, заявления, плановете или проектите; че до тези данни няма да има достъп преди определения за това срок;

2. че само оправомощени лица ще могат да определят или да променят датите за отварянето на получените данни;  

3. че на различните етапи от процедурата достъпът до всички предоставени данни или до части от тях трябва ще е възможен само за оправомощени лица;

4. че само тези лица ще могат да дават достъп до предадените данни и само след предвидената дата;

5. че получените и отворени данни ще останат достъпни само за лицата, оправомощени да се запознаят с тях, както и

6. че нарушенията или опитите за нарушения на забраната за достъп ще могат лесно да бъдат установени.

При подаването на документи за участие в процедурата възложителите няма да са длъжни да изискват използването на електронни средства за комуникация, когато прилагането на средства, различни от електронните, е необходимо:

1. за предотвратяване на пробив в сигурността на електронните средства за комуникация;

2. при особено чувствителна информация, чиято защита не може да се осигури при използване на общодостъпни електронни инструменти и устройства и други подходящи.

При всеки случай на предаване, обмен и съхраняване на информация ще трябва да се гарантира защита на целостта на данните и на конфиденциалността на документите за участие в процедурата до момента на тяхното отваряне и разглеждане.

В чл. 39, ал. 9 е предвидено, че когато нивото на риск налага използването на усъвършенствани електронни подписи съгласно Закона за електронния документ и електронния подпис, възложителите приемат усъвършенствани електронни подписи, осигурени от доставчик на удостоверителни услуги, който е включен в доверителните списъци по Решение 2009/767/ЕО на Европейската комисията от 16.10.2009 г. Когато офертата е подписана с електронен подпис, осигурен от такъв доставчик, възложителите няма да могат да поставят допълнителни изисквания, които да затруднят използването на тези подписи от участниците. Когато кандидат или участник използва формат за електронен подпис, различен от определените от възложителя, той ще трябва да представи информация относно съществуващите възможности за валидиране на електронния подпис. В електронния подпис или в електронния документ трябва да се съдържа информация за възможностите за валидиране, които да позволяват полученият електронен подпис да бъде валидиран онлайн, безплатно и по начин, разбираем за лицата, за които съответният език не е роден.

До влизането в сила на чл. 39 неуредените въпроси относно предаване на информация при възлагане на обществени поръчки ще се уреждат с правилника за прилагане на закона (§ 24 от ПЗР).

Също от 01.07.2017г. влиза в сила и изискването при възлагане на обществени поръчки възложителите да използват единна национална електронна уеб-базирана платформа (чл. 40, ал. 1) След този момент платформата ще трябва да осигурява възможност за:

1. публикуване на решенията и обявленията в РОП и документациите за обществени поръчки;

2. получаване на запитвания и предоставяне на разяснения;

3. изпращане на покани;

4. подаване на заявления за участие и оферти;

5. обмен на друга информация и документи.

Час след 01.01.2020г. платформата ще трябва да дава възможност и за:

1. оценяване на офертите;

2. сключване на договор;

3. подаване на заявки по договори;

4. фактуриране;

5. разплащане.

След 01.07.2017г. централните органи за покупки ще могат да използват електронни платформи за централизираното възлагане, различни от платформата по чл. 40, ал. 1, при условие че осигурят техническа съвместимост и свързаност с нея. Тези органи ще са длъжни да изпълнят изискванията по чл. 35 и чл. 36, преди да публикуват съответната информация на техните платформи.

Отново от 01.01.2017г. ще влезе в сила изискването централните органи за покупки да провеждат процедурите за възлагане на ОП чрез използване на електронни средства за комуникация в съответствие с изискванията по чл. 39.

На 01.07.2018г. ще влезе в сила изискването при определяне на документите за доказване на критериите за подбор възложителите да изискват предимно такива, които са обхванати от електронната база данни за удостоверителни документи на Европейската комисия „е-Сertis" [4](чл. 59, ал. 4).

На 01.04.2018г. влиза в сила изискването за задължително представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в електронен вид, което ще става по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. А от 01.06.2018г. възложитлите вече няма да имат право да изискват документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

Процедурни особености на преходните разпоредби

Съгласно § 18 от ПЗР възлагането на обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване или е публикувана покана по реда на глава осма „а" от отменения Закон за обществените поръчки, се приключват по досегашния ред.

В § 19 е посочено, че договорите въз основа на рамково споразумение, сключено до влизането в сила на този закон, се възлагат по реда, действащ към датата на решението за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение.

Съгласно § 20 динамичните системи за доставки и системите за предварителен подбор, създадени до влизането в сила на този закон, запазват действието си до 30 юни 2016 г.

В § 21 изрично се посочва, че когато до влизането в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК, съответно пред ВАС, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред.

Предварителният контрол на документите, постъпили в Агенцията по обществени поръчки до влизането в сила на този закон, се осъществява по досегашния ред (§ 22 от ПЗР).

Относно правилата за изменение и прекратяване на договорите за обществена поръчка и рамковите споразумения, сключени до влизането в сила на новия закон, ще се прилагат разпоредби на чл. 116 и чл. 118 (§ 23 от ПЗР).

---

[1] Министерският съвет по предложение на министъра на отбраната и министъра на вътрешните работи приема наредба, с която се уреждат критериите и редът за определяне наличието на основни интереси, свързани със сигурността на страната в случаите по ал. 1, т. 13, букви „а", „е" и „ж", които трябва да бъдат защитени при сключване на договор за обществена поръчка или при провеждане на конкурс за проект.

[2] При възлагане на обществена поръчка за доставка на пътни превозни средства по Приложение № 11 за изчисляване на определени разходи за целия жизнен цикъл възложителите прилагат методиката, определена с наредба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

[3] Условията и редът за осъществяване на предварителния контрол ще се определят с правилника за прилагане на закона.

[4] E-CERTIS е информационна система, предоставяща информация относно различни документи, които участниците в обществени поръчки в страните от ЕС следва да представят в процеса на възлагането. Тя подпомага участниците - да се осведомят какви документи (удостоверения, сертификати, декларации и др.) е необходимо да представят при участие в обществена поръчка в страна от ЕС, както и възложителите - да се ориентират какви документи да изискват от участниците, а на последващ етап при оценяването – какви доказателства да приемат.

E-CERTIS може да се ползва на 21 официални езика и обхваща най-често изискваните от участниците документи. E-CERTIS има за цел да улесни разбирането на информацията, която трябва да се представи и взаимното признаване на документни еквиваленти. Това може да стане бързо с използването на критерии за търсене в базата данни на информационната система, включително търсене по ключова дума на оригиналния език на търсения документ.

E-CERTIS може да се ползва и при трансгранично възлагане, когато може да възникне необходимост от представяне на документи, които не съществуват под същата форма в страната, в която се открива процедурата .