Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІ

В ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г. е публикуван новият Закон за обществените поръчки, който влиза в сила от 15.04.2016г.

Поради обяснимата липса на практика към настоящия момент, в това издание ще направим кратък преглед на някои процедурни въпроси, които ще възникнат при прехода от стрия към новия Закон за обществените поръчки.

Най-напред ще обърнем внимание на това кои разпоредби от новия ЗОП ще влязат в сила по-късно, от кога и какви допълнителни нормативни актове следва да бъдат приети, за да се осигури пълноценното прилагане на закона.

В срок до 15.04.2016г. Министерският съвет трябва да приеме Правилник за прилагане на закона, Наредба по чл. 13, ал. 2^[1] и Тарифа по чл. 220, ал. 1 за държавните такси и разноските за производствата пред КЗК и пред ВАС. Възложителите ще са освободени от заплащане на държавни такси.

Отново до 15.04.2016г. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията трябва да издаде Наредба по чл. 71, ал. 5^[2].

В тримесечен срок от влизането в сила на ЗОП (т.е. до 15.07.2016г.) Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решение списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник по чл. 12, ал. 1, т. 1, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

На 01.09.2016г. ще влезе в сила външния контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки (АОП), чрез случаен избор (чл. 232)[3]. Той ще се извършва върху процедурите, които подлежат на публикуване в РОП, с изключение на тези, провеждани по реда на чл. 148 – 175 (поръчки в областите отбрана и сигурност) или обхванати от контрола по чл. 229, ал. 1, т. 6 (става въпрос за поръчки, по които изпълнителният директор на  АОП осъществява контрол - процедури на договаряне без предварително обявление и договаряне без предварителна покана за участие (чл. 18, ал. 1, т. 8 и 9).

Процедурите, които ще бъдат контролирани от АОП ще се определят чрез случаен избор по методика, която отчита нивото на риск. 

Самият контрол ще се осъществява на два етапа:

1. преди оповестяване откриването на процедурата - върху проектите на решение, обявление, технически спецификации, а когато критерият за възлагане не е най-ниска цена - и върху проекта на методиката за оценка;

2. след оповестяване откриването на процедурата - върху решението и обявлението, публикувани в РОП, методиката за оценка и техническите спецификации.

Когато откриването на процедурата се оповестява с предварително обявление, контролът ще обхваща и поканата за потвърждаване на интерес преди и след нейното изпращане до лицата, заявили интерес.

Пределите на контрола са подробно уредени в чл. 232, ал. 6. Важно е да се отбележи обаче, че ако възложителят не спази препоръките в становището от първия етап на предварителния контрол, едновременно с изпращането за публикуване в РОП на решението за откриване и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, той може да изпрати писмени мотиви до АОП. Изпълнителният директор на АОП може да определи наблюдатели, които да проследят работата на помощната комисия, ако прецени, че рискът от допускане на грешки и нарушения е съществен. Когато възложителят не вземе предвид констатациите от осъществения предварителен контрол, той трябва да приложи писмени мотиви към досието на съответната поръчка.

АОП ще изпраща становището за резултатите от втория етап на контрола на Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция.

В срок до 31.12.2016 г. възложителите трябва да изградят звената по чл. 245, ал. 1. Съгласно тази разпоредба публичните възложители изграждат вътрешно специализирано звено като част от администрацията, отговорно за управление на цикъла на обществените поръчки, ако са налице едновременно следните условия:

1. годишният бюджет, включително средствата, предоставени по линия на различни фондове и програми на Европейския съюз, е на стойност над 20 млн. лв.;

2. средногодишният брой проведени процедури за възлагане на обществените поръчки през предходните три години надвишава 20.

Числеността и съставът на звеното се определят в зависимост от обема и сложността на управляваните обществени поръчки.

Администрациите на изпълнителната власт по чл. 36 от Закона за администрацията също трябва да създадат такива звена в рамките на установената в съответните устройствени актове обща численост на персонала им. (§ 25 от ПЗР)

На 01.07.2017г. влиза в сила клаузата, свързана с правилата за обмена на информация, а по отношение на централните органи за покупки - от 1 януари 2017г. Разпоредбата на чл. 39 предвижда обменът на информация при възлагане на обществени поръчки след тази дата да се извършва изцяло чрез електронни средства за комуникация. Инструментите и устройствата, които ще се използват, както и техническите им характеристики, не трябва да са дискриминационни, а да бъдат достъпни и оперативно съвместими с най-разпространените информационни и комуникационни технологии за широка употреба и да не ограничават достъпа на заинтересовани лица. При необходимост възложителите ще могат да изискват използването на инструменти и устройства, които не са общодостъпни, но само ако предложат други подходящи средства за достъп. Приема се, че средствата за достъп са подходящи, когато:

1. осигуряват неограничен и пълен пряк безплатен достъп с електронни средства до тези инструменти и устройства от датата на публикуване на обявлението или от датата на изпращане на поканата за потвърждаване на интерес, като в обявлението или поканата се посочва интернет адресът, на който са достъпни тези инструменти и устройства;

2. на лицата, които нямат достъп до съответните инструменти и устройства или които нямат възможност да ги получат в рамките на съответните срокове по независещи от тях причини, се осигури безплатен онлайн достъп до обществената поръчка чрез генериране на кодове за еднократен достъп, или

3. поддържат друг път за електронно подаване на документи за участие в процедурата.

Изключение от описаните по-горе изисквания ще се допускат само когато:

1. поради специализирания характер на обществената поръчка използването на електронни средства за комуникация би изисквало специфични инструменти, устройства или формати на файлове, които не са общодостъпни или не са поддържани от общодостъпни приложения;

2. приложенията, поддържащи формати на файлове, които са подходящи за описанието на офертите, използват формати на файлове, които не могат да бъдат обработвани от други свободно достъпни или общодостъпни приложения или които са включени в лицензионна схема за защита на авторски права и не могат да се предоставят за изтегляне или използване от разстояние от страна на възложителя;

3. използването на електронни средства за комуникация би изисквало специално офис оборудване, с което възложителят не разполага;

4. в документацията за обществената поръчка се изисква представяне на мостри или макети, които не могат да бъдат предадени с електронни средства.

В случаите, когато не се използват електронни средства за комуникация, обменът на информация ще се осъществява чрез пощенска или друга подходяща куриерска услуга или комбинация от тях и електронни средства.

При поръчки за строителство и при конкурсите за проект възложителите ще могат да изискат използването на специални електронни средства, като инструменти за електронно моделиране на информация. В тези случаи възложителите осигуряват други подходящи средства за достъп, докато тези инструменти не станат общодостъпни. Разпоредбата на чл. 39 съдържа и други изисквания относно инструментите и устройствата за електронно подаване и получаване на оферти и заявления за участие, които ще гарантират:

1. датата и часът на получаване на оферти, заявления, плановете или проектите; че до тези данни няма да има достъп преди определения за това срок;

2. че само оправомощени лица ще могат да определят или да променят датите за отварянето на получените данни;  

3. че на различните етапи от процедурата достъпът до всички предоставени данни или до части от тях трябва ще е възможен само за оправомощени лица;

4. че само тези лица ще могат да дават достъп до предадените данни и само след предвидената дата;

5. че получените и отворени данни ще останат достъпни само за лицата, оправомощени да се запознаят с тях, както и

6. че нарушенията или опитите за нарушения на забраната за достъп ще могат лесно да бъдат установени.

При подаването на документи за участие в процедурата възложителите няма да са длъжни да изискват използването на електронни средства за комуникация, когато прилагането на средства, различни от електронните, е необходимо:

1. за предотвратяване на пробив в сигурността на електронните средства за комуникация;

2. при особено чувствителна информация, чиято защита не може да се осигури при използване на общодостъпни електронни инструменти и устройства и други подходящи.

При всеки случай на предаване, обмен и съхраняване на информация ще трябва да се гарантира защита на целостта на данните и на конфиденциалността на документите за участие в процедурата до момента на тяхното отваряне и разглеждане.

В чл. 39, ал. 9 е предвидено, че когато нивото на риск налага използването на усъвършенствани електронни подписи съгласно Закона за електронния документ и електронния подпис, възложителите приемат усъвършенствани електронни подписи, осигурени от доставчик на удостоверителни услуги, който е включен в доверителните списъци по Решение 2009/767/ЕО на Европейската комисията от 16.10.2009 г. Когато офертата е подписана с електронен подпис, осигурен от такъв доставчик, възложителите няма да могат да поставят допълнителни изисквания, които да затруднят използването на тези подписи от участниците. Когато кандидат или участник използва формат за електронен подпис, различен от определените от възложителя, той ще трябва да представи информация относно съществуващите възможности за валидиране на електронния подпис. В електронния подпис или в електронния документ трябва да се съдържа информация за възможностите за валидиране, които да позволяват полученият електронен подпис да бъде валидиран онлайн, безплатно и по начин, разбираем за лицата, за които съответният език не е роден.

До влизането в сила на чл. 39 неуредените въпроси относно предаване на информация при възлагане на обществени поръчки ще се уреждат с правилника за прилагане на закона (§ 24 от ПЗР).

Също от 01.07.2017г. влиза в сила и изискването при възлагане на обществени поръчки възложителите да използват единна национална електронна уеб-базирана платформа (чл. 40, ал. 1) След този момент платформата ще трябва да осигурява възможност за:

1. публикуване на решенията и обявленията в РОП и документациите за обществени поръчки;

2. получаване на запитвания и предоставяне на разяснения;

3. изпращане на покани;

4. подаване на заявления за участие и оферти;

5. обмен на друга информация и документи.

Час след 01.01.2020г. платформата ще трябва да дава възможност и за:

1. оценяване на офертите;

2. сключване на договор;

3. подаване на заявки по договори;

4. фактуриране;

5. разплащане.

След 01.07.2017г. централните органи за покупки ще могат да използват електронни платформи за централизираното възлагане, различни от платформата по чл. 40, ал. 1, при условие че осигурят техническа съвместимост и свързаност с нея. Тези органи ще са длъжни да изпълнят изискванията по чл. 35 и чл. 36, преди да публикуват съответната информация на техните платформи.

Отново от 01.01.2017г. ще влезе в сила изискването централните органи за покупки да провеждат процедурите за възлагане на ОП чрез използване на електронни средства за комуникация в съответствие с изискванията по чл. 39.

На 01.07.2018г. ще влезе в сила изискването при определяне на документите за доказване на критериите за подбор възложителите да изискват предимно такива, които са обхванати от електронната база данни за удостоверителни документи на Европейската комисия „е-Сertis" [4](чл. 59, ал. 4).

На 01.04.2018г. влиза в сила изискването за задължително представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в електронен вид, което ще става по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. А от 01.06.2018г. възложитлите вече няма да имат право да изискват документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

Процедурни особености на преходните разпоредби

Съгласно § 18 от ПЗР възлагането на обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване или е публикувана покана по реда на глава осма „а" от отменения Закон за обществените поръчки, се приключват по досегашния ред.

В § 19 е посочено, че договорите въз основа на рамково споразумение, сключено до влизането в сила на този закон, се възлагат по реда, действащ към датата на решението за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение.

Съгласно § 20 динамичните системи за доставки и системите за предварителен подбор, създадени до влизането в сила на този закон, запазват действието си до 30 юни 2016 г.

В § 21 изрично се посочва, че когато до влизането в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК, съответно пред ВАС, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред.

Предварителният контрол на документите, постъпили в Агенцията по обществени поръчки до влизането в сила на този закон, се осъществява по досегашния ред (§ 22 от ПЗР).

Относно правилата за изменение и прекратяване на договорите за обществена поръчка и рамковите споразумения, сключени до влизането в сила на новия закон, ще се прилагат разпоредби на чл. 116 и чл. 118 (§ 23 от ПЗР).

---

[1] Министерският съвет по предложение на министъра на отбраната и министъра на вътрешните работи приема наредба, с която се уреждат критериите и редът за определяне наличието на основни интереси, свързани със сигурността на страната в случаите по ал. 1, т. 13, букви „а", „е" и „ж", които трябва да бъдат защитени при сключване на договор за обществена поръчка или при провеждане на конкурс за проект.

[2] При възлагане на обществена поръчка за доставка на пътни превозни средства по Приложение № 11 за изчисляване на определени разходи за целия жизнен цикъл възложителите прилагат методиката, определена с наредба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

[3] Условията и редът за осъществяване на предварителния контрол ще се определят с правилника за прилагане на закона.

[4] E-CERTIS е информационна система, предоставяща информация относно различни документи, които участниците в обществени поръчки в страните от ЕС следва да представят в процеса на възлагането. Тя подпомага участниците - да се осведомят какви документи (удостоверения, сертификати, декларации и др.) е необходимо да представят при участие в обществена поръчка в страна от ЕС, както и възложителите - да се ориентират какви документи да изискват от участниците, а на последващ етап при оценяването – какви доказателства да приемат.

E-CERTIS може да се ползва на 21 официални езика и обхваща най-често изискваните от участниците документи. E-CERTIS има за цел да улесни разбирането на информацията, която трябва да се представи и взаимното признаване на документни еквиваленти. Това може да стане бързо с използването на критерии за търсене в базата данни на информационната система, включително търсене по ключова дума на оригиналния език на търсения документ.

E-CERTIS може да се ползва и при трансгранично възлагане, когато може да възникне необходимост от представяне на документи, които не съществуват под същата форма в страната, в която се открива процедурата .

Практика по прилагането на ЗОП – Част C

Юбилейното 100-но издание от поредицата „Практика по прилагането на ЗОП“ е посветено на най-новата практика по прилагането на ЗОП, малко преди същият да бъде отменен от новия Закон за обществените поръчки, който бе приет на 02.02.2016г. на второ четене.

На 07.01.2016 г. е подадено заявление от касационния жалбоподател "Фьосталпине ФАЕ София" ООД, в което управителят Симеон Веселинов Евтимов заявява, че оттегля подадената жалба и че са му известни последиците от това действие - прекратяване на производството и влизане в сила на решението на КЗК. Моли производството по обжалване на решението на КЗК по преписка № КЗК - 648/2015 г. да бъде прекратено.

Съгласно разпоредбата на чл. 214, ал. 1 от АПК, оспорващият може да оттегли оспорването или да се откаже от него изцяло или отчасти до приключване на касационното производство.

В случая е подадено писмено заявление за оттегляне на оспорването, като волеизявлението е направено от надлежно лице - законния представител на дружеството.

С процесуалното действие „оттегляне” съдът се десезира от разглеждането на спора по същество, като в този случай не е необходимо нито съгласието на останалите страни по спора, нито съдът е длъжен да изследва причината за предприемане на това процесуално действие, в случая посочена в заявлението. (Определение № 928 от 28.01.2016 г. по адм. д. № 855/2016 на ВАС)

Неоснователни са доводите на ответника, че частната жалба е подадена от процесуално нелегитимирано лице. Частната жалба е подадена от оспорващата страна – Консорциум „ДИКОН – ААОС” чрез пълномощник адв.Елисавета Йотова. Процесуалният представител е редовно упълномощен от Вирджиния Петкова Димитрова - управител на търговското дружество „Дикон Груп” ЕООД – водещ партньор в консорциума, който съгласно чл. 9, ал. 3 от Договора за учредяване на търговско обединение „ДИКОН – ААОС” осъществява представителство от името на всички членове на консорциума. (Определение № 806 от 26.01.2016 г. по адм. д. № 715/2016 на ВАС)

Така цитирана нормата съдържа материалните предпоставки при наличието на които може да бъде допуснато предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Същите в случая са налице.

Правилна е преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че срочното изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка е от особено важен обществен интерес, тъй като е свързан с изготвяне на карти на районите под заплаха от наводнения и карти на районите с риск от наводнения. Дейността по предмета на обществената поръчка е нормативно разписана в Закона за водите – Глава девета, раздел ІІІ и е включена в като приоритет в дейностите, предвидени за защита от вредното въздействие на водите. Ноторно известен е факта, че в последните години наводненията стават все по-често явление, като нерядко се отличават с висок интезитет и стават причина за нанасяне на значителни вреди. Тази ситуация налага стриктно спазване на законовите предписания за провеждане на превантивни дейности, които ограничават вредното въздействие на водите, като в този смисъл следва да се отбележи, че изготвянето на картите на районите под заплаха от наводнения и на районите с риск от наводнения е основание за съставяне на планове за управление на риска от наводнения – чл.146и от ЗВ. Изпълнението на дейностите по предмета на обществената поръчка има пряко отношение към провеждане на дейностите, свързани със защита на населението от природни бедствия и в този смисъл е налице предвидената в закона предпоставка за допускане на предварително изпълнение на оспореното решение, а именно когато това са налага за да се осигури живота и здравето на гражданите.

Обоснован е правния извод, че в случая е налице и втора материално-правна предпоставка за допускане на предварително изпълнение на оспореното решение – когато това се налага за да се защити особено важен държавен интерес. Неизпълнението на ангажименти на страната, предвидени в Директива 2007/60/ЕС, води до риск от стартиране на наказателна процедура и налагане на санкции. В случая обществения интерес е със значителен превес пред частния икономически интерес на участника.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното определение е правилно. Допуснатото предварително изпълнение на решението е обосновано с наличие на материалните предпоставки, предвидени в разпоредбата на чл.121б, ал.4 от ЗОП. Обжалваното определение е постановено в съответствие с приложимата материална разпоредба. Правните изводи са обосновани на фактите, релевантни за това акцесорно производство. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното определение следва да бъде оставено в сила. (Определение № 806 от 26.01.2016 г. по адм. д. № 715/2016 на ВАС)

Видно от приложеното по делото писмо № СНР-745/03.12.2015 г. жалбоподателят е уведомен, че за образуване на производството пред КЗК по предявеното от него оспорване, следва включително да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 2 600 лв., определена в съответствие с приложимата Тарифа за таксите, които се събират за производства по глава единадесета от ЗОП пред КЗК и ВАС. Писмото е редовно връчено на оспорващото дружество на 03.12.2015 г., видно от приложения по делото препис от автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо получаването му. Следователно, предоставеният му тридневен срок за отстраняване на нередовности, изтича на 07.12.2015 г. - в понеделеник, първият работен ден, следващ последния ден от предоставения срок. Между страните липсва спор, че дадените от КЗК указания не са изпълнени в този срок, а това за внасянето на дължимата държавна такса - и до настоящия момент. С молба от 10.12.2015 г. дружеството заявява, че му е известно наличието на дадени от КЗК указания за отстраняване на констатираните по жалбата нередовности, но тъй като не ги е получило, иска нов препис от писмото, в което същите са обективирани. С оглед данните по преписката, обосновано председателят на КЗК приема, че жалбоподателят не е отстранил всички нередовности по подадената пред КЗК жалба, в предоставения му за това тридневен срок. В тази връзка, законосъобразно с обжалваното разпореждане е прието, че са налице предпоставките по чл. 121, ал. 7, вр. ал. 6 ЗОП /нередовностите по жалбата до КЗК не са отстранени в срока по ал. 5/, да бъде отказано образуване на производство по жалбата и последната да бъде върната. Без правно значение са и констатираните от настоящия състав, неточности в атакуваното разпореждане, при посочване на изходящия номер и датата на връчване на писмото, с което са дадени указанията за отстраняване на нередовностите по жалбата, както и на момента на изтичане на предоставения на дружеството тридневен срок, с оглед обосноваността и правилността на направения от председателя на КЗК краен извод, че в случая са налице предпоставките за отказ за образуване на производство по жалбата и за връщането й на нейния подател, в хипотезата на чл. 121, ал. 6, вр. ал. 7 ЗОП.

Във връзка с наведените с частната жалба доводи следва да се отбележи, че представените с нея, нечетливи преписи от документи, не установяват по несъмнен начин, че полученото от дружеството съобщение по факс, не е съдържало пълния текст на писмото, изпратеното му на 03.12.2015 г. Още повече, че тези твърдения влизат в противоречие със заявеното пред КЗК, с молбата на "Про Груп Партнърс" ДЗЗД от 10.12.2015 г., че изпратеното му писмо с указания изобщо не е получено. С оглед противоречивите твърдения на частния жалбоподател, липсата на доказателства за тяхното установяване и данните за връчване на съобщението на 03.12.2015 г., налагат извода, че в случая е осъществена хипотезата на чл. 121, ал. 6, т. 3 ЗОП, в която председателят на КЗК връща жалбата с разпореждане, което подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд. Неотстраняването на констатираната по жалбата нередовност в предоставения на дружеството срок, налага извод за законосъобразността на атакуваното разпореждане. (Определение № 770 от 25.01.2016 г. по адм. д. № 672/2016 на ВАС)

За да постанови обжалваното разпореждане, председателят на КЗК е установил, че в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-196/30.03.2015 г. във връзка с постъпила жалба, подадена от "Бетон" ЕООД, гр. Сандански, срещу Решение № 0804-329/16.03.2015 г. на кмета на община Струмяни за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и подобряване на уличната настилка на село Струмяни, община Струмяни". С жалба с вх. № ВХР-697/17.04.2015 г., дружеството е подало жалба срещу Решение № ОП-6 (35)/ 02.04.2015 г. на кмета на община Струмяни за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С Протокол № 435 от 07.05.2015 г., КЗК, на основание чл. 122з от ЗОП, във връзка с 162, ал. 3 от АПК, обединила преписки № КЗК-196/30.03.2015 г. и № КЗК-262/28.04.2015 г. в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-196/262/2015 г., което е обжалвано пред Върховния административен съд. С подадената от „Бетон“ ЕООД молба от 26.05.2015 г. е направено искане до Комисия за защита на конкуренцията да възложи за заплащане разноските, сторени от "Бетон" ЕООД, както и възнаграждение за адвокат по приложено пълномощно. С определение № 476/10.06.2015 г. Комисията е оставила без уважение искането на дружеството за допълване на Решението в частта за разноските, постановено по преписка № КЗК-196/262/2015 г., тъй като искането е преклудирано. С Определение № 9863 от 25-09.2015 г. на Върховния административен съд е оставено в сила Определение № 476 от 10.06.2015 г. на КЗК.

Въз основа на така установеното и на основание чл. 59, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 9, ал. 1, т. 2 и т. 8 от ЗЗК и чл. 46 от Закона за държавните такси (ЗДТ) председателят на КЗК е приел, че внесената към първоначалната жалба вх. № ВХР-543 от 27.03.2015 г. такса е дължимо платена, съгласно чл. 121, ал. 4 от ЗОП и не са налице правни основания за връщане.

Не е спорно между страните обстоятелството, че по жалба с вх. № ВХР-543/27.03.2015 г., подадена от "Бетон" ЕООД е образувана преписка № КЗК-196/30.03.2015 г., която КЗК е обединила с жалба с вх. № ВХР-697/17.04.2015 г. подадена от същото дружеството срещу друг административен акт на възложителя. При тези данни частният жалбоподател развива тезата, че внесената държавна такса по жалбата въз основа на която е образувана преписка № КЗК-196/30.03.2015 г., е недължимо заплатена, тъй като след подаване на жалбата, административния орган е отменил първоначално атакуваното Решение № 0804-329/16.03.2015 г., като постановил Решение №ОП-6/35/02.004.2015 г., по които КЗК е обединила преписки № КЗК-196/30.03.2015 г. и № КЗК-262/28.04.2015 г. в общо производство, поради което счита, че след като по първата жалба не са извършени процесуални действия от КЗК е налице основание за връщане на внесената държавна такса в размер на 15000 лв.

Настоящия състав на ВАС, не споделя това становище, тъй като по жалба с ВХР-543/27.03.2015 г., подадена от "Бетон" ЕООД е образувана преписка № КЗК-196/30.03.2015 г. и във връзка с постъпилата втора жалба, вх. № ВХР-697/17.04.2015 г., подадена срещу последващ акт на възложителя, по която е образувана преписка № КЗК 262/28.04.2015 г. Следователно, след като са подадени две жалби по които са образувани две производства пред КЗК, срещу две решения на възложителя, дори и да са обединени в едно административно производство, какъвто е настоящия случай, съдът счита, че не е налице недължимо заплащане на държавна такса.

По изложените съображения, атакуваното разпореждане № РЗП - 7 от 09.12.2015 г., постановено от председателя на КЗК е правилно, законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. (Определение № 798 от 26.01.2016 г. по адм. д. № 677/2016 на ВАС)

С обжалваното разпореждане № РоткЗОП - 397 от 22.12.2015г. е отказано образуване на производство по реда на ЗОП по жалба вх. № ВХР - 2025/03.12.2015г. За да достигне до този резултат председателят на КЗК се е позовал на нормата на чл. 121, ал. 6, т. 3 от ЗОП и е приел, че въпреки даденото указание жалбоподателят не е представил документ - вносна бележка за извършено плащане на държавна такса в размер на 15000 лв. Оттук е изведено заключение, че жалбоподателят не е отстранил нередовността на подадената жалба, което обстоятелство налага отказ за образуване на производство по тази жалба.

Според настоящия съдебен състав обжалваното разпореждане е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото ответникът точно е констатирал, че подадената от ЕТ Архитектурна агенция Модус - Минчо Ненчев жалба не е подписана и към нея не е приложен документ, удостоверяващ заплащането на държавна такса. С оглед на това с писмо от 08.12.2015г. жалбоподателят е уведомен за нередовностите в жалбата, включително и за представяне на документ за платена държавна такса в размер на 15000 лв. и му е предоставен 3 - дневен срок за отстраняване на нередовностите. Не е спорно обстоятелството, че указанието е получено от жалбоподателя на дата 11.12.2015г. и същият е представил отговор в КЗК на 14.12.2015г., към който не е приложен документ за осъществено плащане на държавната такса. При тези данни ответникът е извел верен и обоснован извод за приложение на чл. 121, ал. 6, т. 2 и т. 3 във връзка с ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, които разпоредби изискват КЗК да не образува производство, когато не са отстранени нередовностите в законния преклузивен тридневен срок и не е представен документ за внесена държавна такса.

Частният жалбоподател развива тезата, че държавната такса му е определена от КЗК по Тарифата, приета с ПМС № 196/10.07.2014г., който нормативен акт е отменен с решение № 7842 от 29.06.2015г. на Върховния административен съд. Възражението е неоснователно, защото цитираното от жалбоподателя решение е постановено по адм. дело № 9748/2014 г. от тричленен състав на Второ отделение на ВАС и същото не е влязло в сила, защото е обжалвано с касационна жалба, по която към настоящия момент не е произнесено решение от петчленен състав на ВАС. По силата на чл. 195, ал.1 от АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. Следователно към датата на постановяване на обжалваното разпореждане и понастоящем приложимата Тарифа за таксите, които се събират за производствата по глава единадесета от ЗОП пред КЗК и ВАС, одобрена с ПМС № 196 от 10.07.2014г., е действащ подзаконов нормативен акт, който следва да се изпълнява, както от страна на КЗК, така и от жалбоподателите.

Относно оплакването, изложено в частната жалба на ЕТ Архитектурна агенция Модус - Минчо Ненчев, че размерът на държавната такса, която му е указана от КЗК е определен неправилно, решаващият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Според частния жалбоподател дължимият размер е следвало да бъде съобразен с факта, че той е участник в процесната възлагателна процедура само по обособена позиция № 1 и то не за всички обекти, а само за някои от тях. Нормата на чл. 1 от Тарифата за таксите, които се събират за производствата по глава единадесета от ЗОП пред КЗК и ВАС, изисква в производството пред КЗК да се събира пропроционална такса, определна върху посочената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка, съответно върху посочената прогнозна стойност на обособената позиция. Съдът намира, че от определящо значение при изчисляване прогнозната стойност е посоченото от самия жалбоподател в жалбата, с която е сезирана Комисията и която определя обема на проверката по законосъобразност, която осъществява КЗК по депозираната жалба. В конкретния случай от текста на подадената от ЕТ Архитектурна агенция Модус - Минчо Ненчев жалба е видно, че в нея не е вписано, че се обжалва частично процесното решение на възложителя, а е посочено, че тя е подадена против решение № РД-09-09-86/19.11.2015г. на главния архитект на Столична община, като са развити подробни възражения срещу това решение и е поискана отмяна на визираното решение. Съдът констатира, че в жалбата нито веднъж не е посочено, че се оспорва решението на възложителя само в частта му по обособена позиция № 1 и както в заглавната част, така и в обстоятелствената част и в петитума на жалбата се претендира отмяна на цялото решение, а не на отделна негова част. При това положение настоящият съдебен състав намира, че дължимата държавна такса законосъобразно е изчислена от страна на КЗК в съответствие с посочената прогнозна стойност на цялата обществена поръчка, която е предмет на разглеждане при оспорването. (Определение № 1360 от 09.02.2016 г. по адм. д. № 1363/2016 на ВАС)

Жалбата на “ЕСТАТ” ООД, гр. София до КЗК, по повод на която е била образувана преписка № КЗК - 688/2015 г., е насочена срещу: утвърдения на 18.11.2015 г. от главния секретар на МРРБ Протокол за получаване, разглеждане и оценка на офертите и за класиране на участниците при възлагане на обществена поръчка по реда на Глава осма “а” от ЗОП с предмет “Изследване на нагласите на собствениците на жилища и предизвикателствата пред реализирането на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради”.

На това място е наложително да се направи кратък преглед на нормативната уредба по въпроса за обжалване актовете на възложителите в процедурите по възлагане на обществени поръчки и как е била уредена тази материя през годините.

Първоначално в чл. 60, ал. 1 от Закона за възлагане на държавни и общински поръчки (обнародван в “Държавен вестник”, бр. 9 от 31.01.1997 г.) е предвидено, че “участниците в конкурсите, търговете и в прякото договаряне по този закон, могат да подават жалби за неспазване на изискванията за провеждането им по реда на Закона за административното производство, като според ал. 2 – жалбата се подава в 7-дневен срок от уведомяване на участниците за резултатите от провеждането на конкурса или прякото договаряне или от обявяване на класирането на офертите и спечелилия търга.

Закона за възлагане на държавни и общински поръчки е отменен със Закона за обществените поръчки – обн. в ДВ, бр. 56 от 22.06.1999 г. Обжалването е регламентирано в чл. 56, според който кандидатите, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки, могат да подават жалби пред съда по реда на Закона за административното производство, съответно на Закона за Върховния административен съд (ал. 1), а ал. 2 предвижда жалбата да се подава чрез възложителя в 7-дневен срок от обявяване на решението по чл. 45, ал. 1, а това е решението за обявяване на кандидатите, класирани от комисията на първите три места и определяне на кандидата, класиран на първо място за изпълнител на поръчката, като следва да се отбележи, че съгласно ал. 2 на чл. 45 ЗОП в редакция ДВ, бр. 43 от 26.04.2002 г., решенията по ал. 1 са индивидуални административни актове по смисъла на чл. 2 от Закона за административното производство. Със същото изменение в ДВ, бр. 43/26.04.2002 г. в чл. 56 е създадена нова ал. 3, че жалбите се разглеждат от съда в едномесечен срок от постъпването им.

И този закон е отменен с едноименен Закон за обществените поръчки – обн. в ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., в сила от 1 октомври 2004 година. В този нов закон е въведено принципно ново положение – според чл. 11 – актовете на възложителите на обществени поръчки, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, не са индивидуални административни актове. В синхрон с това законодателно разрешение е текста на чл. 120 - намиращ се в Част четвърта, наименована “Оспорване и контрол”, а самата глава единадесета е наречена “ОСПОРВАНЕ”, защото вместо жалба, която се разглеждаше по реда на административното правораздаване (според административния орган, издал акта – по реда на отменените понастоящем Закон за административното производство (ЗАП) и Закон за Върховния административен съд (ЗВАС)), се предявява иск пред районния съд за отмяна на решенията на възложителя. Искът се разглеждаше по реда на Гражданския процесуален кодекс (стар, понастоящем действащ нов ГПК), като решението на районния съд подлежеше на въззивно обжалване пред окръжния съд, чието решение е окончателно.

Тази коренна промяна на характера на акта на възложителя - от административни взаимоотношения, характеризиращи се с отношения на власт и подчинение, превърнати по силата на закона в граждански, характерно за които е равнопоставеността на правните субекти, не просъществува дълго (от 1 октомври 2004 г. до 1 юли 2006 г. – 1 година и 7 месеца). Тромавата процедура, въпреки предвиденото разглеждане по реда на бързото производство по ГПК (отм.) в съкратени срокове отказа много участници, респ. кандидати в процедурата да търсят защита на правата си. Малко искови молби бяха подадени, а създаденият специално Арбитражен съд към Агенцията по обществени поръчки също нямаше много работа, въпреки издадените: Правилник на Арбитражния съд и Устав на Арбитражния съд – ДВ, бр. 87 от 5 октомври 2004 година.

Очевидно това наложи промяна на чл. 11 от ЗОП, респ. на чл. 120 от ЗОП. Изменение в ДВ, бр. 37 от 5 май 2006 г., в сила от 1 юли 2006 г. предвиди, че актовете на възложителите на обществени поръчки, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове (чл. 11). Част четвърта вече е наименована “Обжалване и контрол”, а глава единадесета – “ОБЖАЛВАНЕ”.

Текстът на чл. 120, ал. 1 е цитирам: „На обжалване по реда на тази глава подлежи всяко решение на възложителите в процедура за: 1. възлагане на обществена поръчка, включително чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор; 2. сключване на рамково споразумение; 3. създаване на динамична система за доставки или система за предварителен подбор; 4. конкурс за проект. В ал. 2 в тази редакция е предвидено, че решенията по ал. 1 се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. Както се вижда пак принципно ново разрешение на законодателя е въведено – вместо от съд, жалбите се разглеждат от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК).

Възникналите многобройни спорове по въпроса какъв е статута на КЗК и какво точно е КЗК в случаи при правомощията й по Закона за обществените поръчки (ЗОП), а не по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) за установяване на нарушения при нелоялна конкуренция и налагане на имуществени санкции, намериха разрешение в Решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, от мотивите на което може да се направи извод, че КЗК не е особена юрисдикция (каквато Конституцията на Република България не допуска), а независим специализиран административен държавен орган с правомощие да преразглежда актовете на възложителите и постановява правораздавателни административни актове, които се ползват със сила на пресъдено нещо.

Съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП, КЗК се произнася само по законосъобразността на актовете на възложителите, а не и за целесъобразността им. КЗК не е горестоящ административен орган, пред който актовете могат да се обжалват и за целесъобразност, а отделен е въпросът, че е абсолютно нелогично, недопустимо, а и невъзможно КЗК да стои в йерархично положение по-високо от възложители като Народното събрание, Министерския съвет, различните министерства, в случая Министерство на регионалното развитие и благоустройството.

А спорният въпрос каква всъщност инстанция е тричленен състав на Върховния административен съд по отношение на решенията на КЗК, спрямо които осъществява съдебен контрол като първа, единствена и последна съдебна инстанция и постановява окончателни решения в производството по ЗОП, за разлика от решенията, които постановява в производството по ЗЗК и които подлежат на обжалване пред по-горна съдебна инстанция – петчленен състав на ВАС, намери законодателно разрешение в разпоредбата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП – новосъздадена, обн. в “Държавен вестник”, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. и според която, за неуредени въпроси относно производството по жалбата се прилагат правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест се прилагат правилата за касационното производство (чл. 208 – 228 от АПК).

И така, КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки.

Както се каза вече по-горе, обжалването пред КЗК е регламентирано в Глава единадесета от ЗОП. В разпоредбата на чл. 120, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП е посочено кои актове, действия или бездействия на възложителите подлежат на контрол. В ал. 5, ал. 7 и ал. 10 е посочен срока за обжалване, а в ал. 8, ал. 9 и ал. 11 са посочени лицата, които могат да подават жалби. Алинея 2 на чл. 120 ЗОП урежда обхвата на провеждания контрол – само за законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. От анализа на всички тези текстове следва извод, че обжалването пред КЗК е само след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка по конкретно посочени видове – открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог, процедури на договаряне – с и без обявление, рамково споразумение, динамични системи за доставки, конкурс за проект, тоест това са „процедурите по закона”.

Разпоредбата на чл. 14, ал. 4 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г.) дава възможност на възложителите да не провеждат процедурите по закона при определени стойности на поръчката без ДДС, но в такива случаи те са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма “а”. Това е нова глава, създадена в ЗОП с изменението и допълнението в “Държавен вестник” бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 година, която е наименована “Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана”, съдържаща от чл. 101а до чл. 101ж включително.

В конкретния случай изобщо не се спори, а и от приложените по делото писмени доказателства се установява, че именно по тази Глава осма “а” е проведена процесната обществена поръчка с предмет: “Изследване на нагласите на собствениците на жилища и предизвикателствата пред реализирането на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради”. Изпратена е Публична покана за услуга, като възложителят е определил за основен критерий “икономически най-изгодна оферта”. В указания в поканата срок са постъпили две оферти: от “Екзакта Рисърч Груп” ООД и от “Естат” ООД.

Редът за провеждането е идентичен с този по отменената Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) – в чл. 2, ал. 1. Касае се за събиране на оферти чрез публикуване на покана. Съдебната практика по НВМОП приемаше, че тази особена по своя характер облекчена с оглед малките стойности (прагове) процедура, не се обжалва по съдебен ред и няма основание при действащата законодателна регламентация тази постоянна и непротиворечива практика да бъде променяна. В тази насока са следните съображения: Съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон. С разпоредбата са определени като индивидуални административни актове само решения на възложителя приети във връзка с провеждане на процедури по ЗОП, но не и тези, за които е изключено провеждането на процедури, а се прилагат специални правила и ред за възлагане на обществени поръчки.

Оспореният от “ЕСТАТ” ООД, Протокол на комисията, утвърден на 18.11.2015 г. от Гл. секретар на МРРБ, е част от производство по Глава осма „а” от ЗОП, а по аргумент от чл. 101а, ал. 1 от ЗОП, за категорията обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 от ЗОП не се провеждат процедури по този закон, а се спазват правилата на обсъжданата Глава осма „а”. Следователно в обобщение следва да се посочи, че актовете на възложителите по Глава осма „а” от ЗОП не са подведомствени на КЗК, тъй като не са издадени в процедура по възлагане на обществена поръчка (чл. 120, ал. 1 и ал. 2 ЗОП).

Затова правилно КЗК е приела, че подадената жалба е недопустима и в съответствие с разпоредбата на чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП е прекратила образуваното пред нея производство.

(Определение № 824 от 26.01.2016 г. по адм. д. № 675/2016 на ВАС)