Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІV

Подизпълнителите при режима на новия ЗОП в сила от 15.04.2016г.

Дефиницията на „подизпълнител“ е посочена в § 2, т. 34 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и гласи следното: „Подизпълнител" е лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка.

1. Информация за подизпълнителите в различните видове обявления

Законът предвижда, че когато е целесъобразно, при всяко възлагане на обществена поръчка се посочва стойността и частта от поръчката, която евентуално ще бъде възложена на подизпълнители - трети лица. Тази информация задължително трябва да се съдържа обявлението за възлагане на поръчка. Що се отнася до информацията за публикуване в „Официален вестник" на Европейския съюз в нея задължително се посочва дали поръчката е възложена, или може да бъде възложена на подизпълнители, но конкретните данни за частта и нейната стойността са сред незадължителната информация.

В обявленията за поръчки при ограничени процедури, процедури по договаряне с публикуване на обявление за поръчка и състезателен диалог, когато това е приложимо, се включват:

а) критерии за подбор по отношение на личното състояние на подизпълнителите, които може да доведат до тяхното отстраняване, както и необходимата информация, доказваща, че те не попадат в случаите, които подлежат на отстраняване;

б) информация и всички необходими формалности за оценка на минималния икономически и технически капацитет, който се изисква от подизпълнителите;

в) евентуално - изискуемото минимално ниво на капацитета.

В обявлението за вече възложена поръчка се посочва частта от поръчката, която ще бъде възложена на подизпълнители, както и нейната стойност.

2. Изисквания спрямо подизпълнителите в хода на процедурата по избор на изпълнител

Участниците трябва да посочат в офертата си подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, както и да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Лице, което е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или проект.

Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват.  Когато участникът е посочил, че ще използва подизпълнители, той трябва да представи отделен единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) за тях, с който декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. 

Възложителят може да поиска замяна на подизпълнител, който не отговаря на условията за подбор.

Когато в хода на работата си по разглеждане на оферти и заявления за участие, подадени на хартиен носител с предшестващ подбор, помощната комисия на възложителя установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, тя ги посочва в протокол, който се изпраща на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача. В срок до 5 работни дни от получаването на протокола кандидатите и участниците могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие. Тази възможност се прилага и за подизпълнителите, посочени от участника. Той може да замени подизпълнител, за който е установено че не отговарят на условията на възложителя, когато това не води до промяна на техническото предложение. 

При обществени поръчки за строителство, както и за услуги, чието изпълнение се предоставя в обект на възложителя, след сключване на договора и най-късно преди започване на изпълнението му, изпълнителят уведомява възложителя за името, данните за контакт и представителите на подизпълнителите, посочени в офертата. Изпълнителят е длъжен да уведомява възложителя за всякакви промени в предоставената информация в хода на изпълнението на поръчката. 

Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от определения за изпълнител участник, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Същите документи се представят и за подизпълнителите, ако има такива.

Важно е да се отбележи, че възложителите могат да предвиждат специални изисквания за изпълнението на обществената поръчка, свързани с възлагането на подизпълнители. Така например възложителите посочват в обявлението дали обществената поръчка съдържа или изисква класифицирана информация. В този случай в документацията, възложителят поставя към участниците и техните подизпълнители изисквания с цел защита на класифицираната информация. Възложителите могат да поискат представяне на разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация за избраните подизпълнители, включително да заложат в проекто-договора клаузи, които задължават изпълнителя да представи горните документи и за подизпълнителите, избрани по време на изпълнението на поръчката. При предоставяне на техническите спецификации на участниците и при сключването на договора възложителят може да постави изисквания за защита на информация с конфиденциален характер или на класифицирана информация както към изпълнителите, така и към техните подизпълнители, които нямат право да разкриват информацията. 

3. Изпълнение на договорите и заплащане

При изпълнение на договорите главните изпълнители, както и техните подизпълнители са длъжни да спазват всички приложими правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право съгласно Приложение № 10.

В проекта на договор трябва да се предвиди задължение за изпълнителя да сключи договор за подизпълнение, ако е обявил в офертата си ползването на подизпълнители.

В срок до 3 дни от сключването на договор за подизпълнение или на допълнително споразумение за замяна на посочен в офертата подизпълнител, изпълнителят изпраща копие на договора или допълнителното споразумение на възложителя заедно с доказателства, че са изпълнени условията на чл. 66, ал. 2 и 11 от ЗОП (че за подизпълнителите отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват и че за тях не са налице основания за отстраняване от процедурата).

Подизпълнителите нямат право да превъзлагат една или повече от дейностите, които са включени в предмета на договора за подизпълнение. Няма да се считат за нарушение обаче случаите на доставка на стоки, материали или оборудване, необходими за изпълнението на обществената поръчка, когато такава доставка не включва монтаж, както и сключването на договори за услуги, които не са част от договора за обществената поръчка, съответно - от договора за подизпълнение.

Нов момент е налице при заплащането на подизпълнителите. Приложимите правила относно директните разплащания с подизпълнители се посочват в документацията за обществената поръчка и в договора за възлагане на поръчката. Когато частта от поръчката, която се изпълнява от подизпълнител, може да бъде предадена като отделен обект, възложителят заплаща възнаграждение за тази част директно на подизпълнителя. За целта подизпълнителят отправя искане до възложителя чрез изпълнителя. Последният е длъжен да  предостави искането на възложителя в 15-дневен срок от получаването му. Към искането изпълнителят предоставя становище, от което да е видно дали оспорва плащанията или част от тях като недължими. Главният изпълнител има право да оспори цялата или част от заявената от подизпълнителя сума, тъй като отговорността за целия проект е негова и това изрично е посочено в чл. 66, ал. 9 от ЗОП.

4. Замяна/включване на нов подизпълнител 

Замяната или включването на нов подизпълнител по време на изпълнение на договора се допуска по изключение, когато възникне необходимост, ако са изпълнени едновременно следните условия:

1. за новия подизпълнител не са налице основанията за отстраняване в процедурата;

2. новият подизпълнител отговаря на критериите за подбор, на които е отговарял предишният подизпълнител, включително по отношение на дела и вида на дейностите, които ще изпълнява, коригирани съобразно изпълнените до момента дейности. 

Изпълнителят представя на възложителя всички документи, които доказват изпълнението на горните условия по отношение на новия подизпълнител.

5. Специфични правила за подизпълнителите при поръчки в областите отбрана и сигурност

Подизпълнителите се избират при спазване принципите на прозрачност и конкуренция. 

Съгласно чл. 174 от новия ЗОП в обявлението възложителят може да определи дял от обществената поръчка, който да се изпълни от подизпълнители, като определя минималния и максималния процент от стойността на поръчката, но не повече от 30 на сто.  В офертата си участниците обаче могат да предлагат и по-голям дял от общата стойност на поръчката, който да се изпълни от подизпълнител. Обявлението се публикува в РОП и в „Официален вестник" на Европейския съюз, като в последния случай трябва да е изготвено по съответния образец, утвърден с акт на Европейската комисия, както и да съдържа най-малко информацията, посочена в Приложение № 16, в зависимост от етапа на процедурата. Обявленията се изпращат за публикуване чрез електронни средства.

В офертата участниците ще трябва да посочат подизпълнителите, които вече са определили, както и видове работи, които ще им бъдат възложени. Съответстващият на тези работи дял от поръчката не може да бъде по-малък от минималния процент, определен от възложителя. 

От горното следва, че когато участник е определил с офертата си един или повече от подизпълнителите, с които ще сключи договор за подизпълнение, той трябва:

1. да посочи в офертата предложените подизпълнители, вида на работите, които ще извършват, и дела на тяхното участие;

2. да представи документи, с които доказва спазването на изискванията за подбор на всеки подизпълнител съобразно вида и дела на участието му;

3. да уведомява възложителя за всяка промяна на подизпълнителите, настъпила по време на изпълнение на договора за обществена поръчка. 

Възложителят няма право да поставя ограничения, основани на националната принадлежност на подизпълнителите. 

Специфична е процедурата за избор на подизпълнители, когато участникът, определен за изпълнител на свой ред се явява възложител. Уредба се намира в чл. 175. За сключване на договор с подизпълнител, съответният участник (когато се явява възложител) трябва да проведе процедура съгласно разпоредбите на Част четвърта от ЗОП, озаглавена Специални правила при възлагане на обществени поръчки в областите отбрана и сигурност.

Когато участникът, определен за изпълнител, не е възложител и трябва да приложи процедура за избор на подизпълнител, той изготвя обявление съгласно съответния образец, което съдържа най-малко информацията по Приложение № 18. За всяко такова лице в регистъра се създава уникален номер, под който се вписват обявленията за избор на подизпълнител за поръчки в областите отбрана и сигурност.

Участникът може да определи и други критерии, които съответстват на посочените от възложителя, които обаче  трябва да са обективни, недискриминационни, да са свързани с предмета на договора за подизпълнение и да са пропорционални на неговия обем. 

Възложителят има право да отхвърли подизпълнители, избрани от участника, в случай че те не отговарят на посочените в обявлението и документацията критерии за подбор. Отхвърлянето с мотивирано решение, което се изпраща на участника, определен за изпълнител. В този случай участникът е длъжен отново да приложи съответния ред за избор на подизпълнител. 

Ако нито един от участващите в процедурата подизпълнители или предложените от тях оферти не отговарят на критериите, посочени в обявлението за подизпълнение, в резултат на което не може да бъде избран подизпълнител, и това би възпрепятствало спазването на изискванията, определени в основната поръчка, законът предлага два варианта в зависимост от качеството на участника, избран за изпълнител.

А) Когато избраният изпълнител не е възложител той може:

а) сам да изпълни договора за обществена поръчка, ако докаже, че има такава възможност, или

б) да сключи договори за подизпълнение без спазване на съответния ред за възлагане, ако докаже, че избраните лица отговарят на критериите за подбор; 

Решенията на този изпълнителя, свързани с избора на подизпълнител в този случай, не подлежат на обжалване.

В) Когато избраният изпълнител е възложител, той може да проведе процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка. 

Възложителят може да задължи всеки участник, определен за изпълнител, да избере подизпълнители по съответния за това ред (описан по-горе) за всички или за част от дейностите, предложени за подизпълнение, ако те са на следните стойности по-големи или равни на:

а) 817 524 лв. - за доставки на военно оборудване, включително на части, компоненти и/или монтажни елементи за него, включително оборудване, включено в списъка на продуктите, свързани с отбраната, приет на основание чл. 2, ал. 1 от Закона за експортния контрол на продукти, свързани с отбраната, и на изделия и технологии с двойна употреба;

б) 817 524 лв. - за доставки на чувствително оборудване, включително на части, компоненти и/или монтажни елементи за него;

в) 817 524 лв. - за услуги, пряко свързани с оборудването по букви „а" и „б" за всеки и всички елементи от неговия жизнен цикъл;

г) 5 000 000 лв. - за строителство, пряко свързано с оборудването по букви „а" и „б" за всеки и всички елементи от неговия жизнен цикъл;

д) 817 524 лв. - за услуги за специфични военни цели или за чувствителни услуги;

е) 5 000 000 лв. - за строителство за специфични военни цели или за чувствително строителство

Това изискване се посочва изрично в обявлението. В решението за определяне на изпълнител възложителят също посочва по кои от дейностите, предложени за подизпълнение, трябва да се изберат подизпълнители.