Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХ

Методически указания на Агенцията по обществени поръчки

1. Приложимост на Закона за обществените поръчки при поемане на общински дълг

В Закона за общинския дълг (ЗОД) са уредени условията и редът за поемане на финансови задължения от името и за сметка на общините, като съгласно чл. 19 от този закон изборът на финансова институция и на финансов посредник следва да се извърши по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). 

Същевременно, от приложното поле на новия ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) са изключени заемите, независимо от това, дали са свързани или не с емитирането, продажбата, закупуването или прехвърлянето на ценни книжа или други финансови инструменти. Изключение е предвидено в чл. 13, ал. 1, т. 9 от ЗОП, което е в съответствие с приетите през 2014 г. директиви на ЕС в областта на обществените поръчки, които също изключват от своя обхват заемите (член 10, буква „е“ от Директива 2014/24/ЕС и член 21, буква „д“ от Директива 2014/25/ЕС). 

Извън обхвата на ЗОП са и финансовите услуги, посочени в чл. 13, ал. 1, т. 8 от него, а именно - финансови услуги във връзка с емитирането, продажбата, закупуването или прехвърлянето на ценни книжа или други финансови инструменти, включително услугите, предоставяни във връзка с поемането и управлението на държавния дълг, услугите, предоставяни във връзка с управлението на системата на единна сметка и фискалния резерв, услугите, предоставяни от Българската народна банка, операции, извършвани с Европейския инструмент за финансова стабилност и Европейския механизъм за стабилност. 

В тази връзка АОП издава Методическо указние № МУ – 9/08.08.2016г., в което посочва, че възложителите не са длъжни да прилагат правилата на ЗОП за възлагане на обществени поръчки, когато избират финансова институция, предоставяща заем, или когато избират финансов посредник във връзка с някоя от изброените в чл. 13, ал. 1, т. 8 от ЗОП финансови услуги. При сключване на договори за финансови услуги, различни от посочените, те следва да определят изпълнител чрез провеждане на процедура по ЗОП (респ. прилагане на някой от установените в закона режими за възлагане за по-ниски стойности, в зависимост от прогнозната стойност на съответната поръчка).

2. Приложимост на разпоредби от ЗОП спрямо договори за възлагане „in-house“, сключени при условията на чл. 12, ал. 1, т. 13 и чл. 13, ал. 1, т. 9 от ЗОП в сила до 15.04.2016 г.

С разпоредбата на § 23 от ПЗР на ЗОП в сила от 15.04.2016 г. изрично се въвежда действие на чл. 116 и чл. 118 от ЗОП[1] спрямо договори, сключени при предходен режим. Извън тези хипотези, договорите, сключени законосъобразно, в съответствие с режима, който е бил в сила към момента на сключването им, запазват своето действие и след влизане в сила на новия закон, независимо от това дали в него се съдържа нова, по-различна уредба. 

В този смисъл и във връзка с въпроси, които конкретизират прилагането на чл. 14, ал. 7[2] и чл. 14, ал. 4[3] от новия ЗОП спрямо договори за възлагане „in-house“, сключени в съответствие с изискванията на отменения закон, АОП пояснява следното с Методическо указние № МУ – 1/ 15.06.2016 г.:

В разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от новия ЗОП се предвижда, че когато отпадне някое от условията, необходими за сключване на договор „in-house“, той се прекратява, като се уреждат и последиците в процедурен аспект – стъпки, срокове и действия, които възложителят трябва да предприеме. Анализът на тази норма по отношение договори за „in-house“ сключени при предходния режим, има два аспекта. 

От една страна, по отношение на самите условия - отпадането на някое от тях следва да се разбира и преценява с оглед онези изисквания, които са послужили като основание за сключване, съобразно закона, който е бил в сила към този момент. 

От друга страна, уредбата, която има процедурен характер и регламентира последващите стъпки, срокове и действия на възложителя след настъпване на подобно събитие, има действие за в бъдеще и следва да се прилага за всички договори за „in-house“, независимо при какъв режим са сключени.

 

Що се отнася до приложимостта на чл. 14, ал. 4 от новия ЗОП, доколкото с посочената разпоредба се детайлизира и уточнява съдържание на условия от новата уредба, това изискване следва да се отнася към договори, които ще се сключват по реда на ЗОП в сила от 15.04.2016г.

3. Задължение за определяне качеството възложител по смисъла на ЗОП

С новия ЗОП, в сила от 15.04.2016 г., настъпиха някои промени в подхода към дефиниране на възложителите на обществени поръчки, в т.ч. и на публичноправните организации. 

По този повод възникват множество въпроси относно условията за квалифициране на дадено юридическо лице като публичноправна организация. 

В тази връзка с Методическо указание № МУ-5/29.06.2016 г. АОП дава следните разяснения:

Поради общия характер на законодателството в областта на обществените поръчки е установен принцип (вкл. в практиката на Съда на Европейския съюз, напр. Дело С-373/00), според който преценката, дали дадено юридическо лице е създадено, за да извършва дейност, която служи за задоволяване на нужди от общ интерес се прави за всеки конкретен случай в зависимост от особеностите, съпътстващи създаването на дружеството и характера на осъществяваната дейност.

Тези съображения са намерили отражение в европейското законодателство в областта на обществените поръчки от 2014г. В уводната част на Директива 2014/24/ЕС са посочени основните критерии за определяне дали нуждите от общ икономически интерес, за задоволяването на които организацията е създадена или има задача да задоволява, имат промишлен или търговски характер. В съответствие с това в дефиницията за публичноправна организация в § 2, т. 43 от ДР на ЗОП е уточнено, че нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си.  

Поради изложените по-горе причини и в националното законодателство по обществени поръчки законодателят е възприел принципа, че всяко юридическо лице най-добре познава особеностите на своята дейност и може да обоснове наличието или липсата на предвидените в закона условия за дефинирането му като „публичноправна организация“. 

Чрез разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП, възложителите по чл. 5, ал. 2 – 4 от ЗОП са задължени да уведомяват АОП за придобиване или изгубване на качеството възложител при възникване на съответното основание. Предвид гореизложеното, аргументирането на тезата за наличието или липсата на качеството възложител относно дадено юридическо лице, е задължение и отговорност на съответното лице.

4. Осъществяване на контрол по чл. 235 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в сила от 15.04.2016

Обхват на контрола 

Съгласно чл. 235, ал. 1 ЗОП на контрол по чл. 229, ал. 1, т. 8 ЗОП подлежи прилагането на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП по отношение на договори за обществени поръчки, чиято стойност е равна или по-висока от стойностните прагове по чл. 20, ал. 1, т. 1-3 ЗОП, т. е.:  

Вид възложител / Обект на договора	Публичен възложител	Публичен възложител в областта на отбраната	Секторен възложител
Строителство	5 000 000	5 000 000	5 000 000
Услуги	264 033	264 033	817 524
Услуги по приложение № 2	500 000	500 000	1 000 000
Доставки	264 033	408 762	817 524
Доставки по приложение № 3		264 033

Изпращане на документи за контрол 

Съгласно чл. 235, ал. 2 ЗОП контролът се осъществява преди сключването на допълнителното споразумение и според чл. 138, ал. 1 ППЗОП обхваща следните документи:

1. проект на обявление за изменение на договора за обществена поръчка;

2. мотиви за прилагане на избраното основание;

3. доказателства за изпълнение изискванията на ЗОП. 

За целите на контрола, преди подписване на допълнителното споразумение възложителите следва да изпратят в АОП проект на обявление за изменение на договора за обществена поръчка (образец „Обявление за изменение или за допълнителна информация“, изготвен в специализирания софтуер Редактор на форми, в който е отбелязано, че документът е проект и не следва да се публикува в РОП) и доказателства за изпълнение на изискванията по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. 

Документите се изпращат едновременно на електронна поща с адрес pk@aop.bg , придружени от писмо по образец. В полето „относно” на електронното писмо (subject) на латиница се посочва ПК_235, името на възложителя, ключова(и) дума(и) от предмета на договора. Електронното писмо следва да е подписано с електронен подпис. Приложените към него документи не се подписват електронно. Писмото трябва да съдържа доказателства само по едно конкретно прилагане на основанието по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. 

По изключение, когато поради естеството или обема си документите не могат да бъдат изпратени по електронна поща, те се предоставят на електронен носител. Изпращането им следва да се извърши в деня на изпращане на електронното писмо, като прилагането на чл. 138, ал. 2 ППЗОП задължително се отбелязва в електронното писмо (вж. Правила за електронен обмен на информация при осъществяване на външен предварителен контрол). 

Срок за осъществяване на контрола 

Съгласно чл. 139, ал. 1 ППЗОП, контролът по чл. 235 ЗОП се осъществява в 30дневен срок от получаване на документите, подлежащи на проверка (по чл. 138, ал. 1 ППЗОП).  

Резултат от осъществяването на контрола 

В резултат от осъществения контрол се изготвя експертно становище за законосъобразното прилагане основанието по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП при изменение на договор за обществена поръчка. То се изпраща на възложителя на електронната поща, от която са получени документите за контрол, който в 10-дневен срок от получаването му е длъжен да го публикува на профила на купувача (чл. 24, ал. 1, т. 8 ППЗОП). 

Важно

• Документите, които се изпращат като доказателства за изпълнение условията по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП трябва да са на български език, а когато са на чужд език – да са придружени с превод (чл. 117, ал. 2 ППЗОП). При изпращането им следва да се спазват Правилата за електронен обмен на информация при осъществяване на външен предварителен контрол, утвърдени от изпълнителния директор на АОП. 
• Мотивите за прилагане на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП се описват в проекта на Обявлението за изменение на договор за обществена поръчка, което се изпраща на основание чл. 138, ал. 1, т. 2 ППЗОП (вж. т. 6 на Част Г от Приложение № 4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, б. „а“ ЗОП и т. 7 на Част Г от Приложение № 5 към ЗОП). Предвиденото за целта поле е VІІ.2.2), под първия радиобутон. При необходимост визираната информация може да се допълни в поле VI.3 „Допълнителна информация“ на документа.
• Описание на обстоятелствата, довели до необходимостта от изменение на договора, следва да се съдържа и в Обявлението за изменение на договор за обществена поръчка, което съгласно чл. 27 ЗОП възложителят е длъжен да публикува в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП.  
•  С контрола по чл. 235 ЗОП се оказва методическа помощ на възложителя (чл. 229, ал. 2 ЗОП), чиято е отговорността за спазването на ЗОП при сключване на допълнителното споразумение (чл. 5, ал. 1 ЗОП). 
• АОП уведомява органите по чл. 238, ал. 1 ЗОП – Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция за случаите, при които:

o   прилагането на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП подлежи на контрол по чл. 229, ал. 1, т. 8 ЗОП, но такъв не е осъществен, поради неспазване на чл. 235, ал. 2 ЗОП; 

o   преди прилагането на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП е осъществен контрол, но законосъобразното прилагане на избраното правно основание не е безспорно доказано. 

Издадените становища за резултатите от контрола по чл. 235 ЗОП не се преразглеждат, освен в случай на техническа грешка (напр. грешно изписване на имена, цифри, дати и т. н.), допусната от АОП (вж. чл. 116 ППЗОП).

---

[1] Това са разпоредбите, свързани с условията за изменение и прекратяване на договорите.

[2] Чл. 14, ал. 7. Когато отпадне някое от условията, необходими за сключване на договор по ал. 1, т. 5 - 8, договорът се прекратява със сключването по реда на закона на нов договор със същия предмет. В този случай възложителят открива възлагането на новата поръчка в едномесечен срок от отпадане на съответното условие.

[3] Чл. 14, ал. 4. В случаите по ал. 1, т. 5 - 8 при определяне на процента от дейността се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, който измерва изпълнението на дейността за последните три години.