Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXX

Софийският районен съд от правна страна е приел, че е налице основание за отмяна на НП № 11-01-945/21.10.2015 г. предвид разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН във връзка с приемането на нов ЗОП, в който подобна на процесната отговорност не е предвидена. Този съд също така е приел, че разпоредбата на чл.141, ал.2 от ППЗОП е неприложима, тъй като не може да се търси отговорност за нарушение на правилника, който не е бил действащ към датата на нарушението, за което е издадено НП. С процесното НП за нарушение на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП /отм . - ДВ. бр.13 от 2016 г./ е наложена глоба в размер на 250 лв. на основание чл.127, ал.2 и чл.128 г. от ЗОП. Разпоредба на чл.128г ЗОП /отм./ предвижда, че член на комисията за провеждане на обществена поръчка, който наруши чл.69, ал.1, чл.70, ал.1 или чл.72, ал.1 и 2 ЗОП /отм./ се наказва с глоба в размер на 500 лв. Следователно субект на нарушението може да бъде всеки отделен член на комисията в това негово индивидуално длъжностно качество, независимо от това, че задължението е възложено на комисията като колективен помощен орган на възложителя, а не на членовете й. Комисията няма своя собствена административно -наказателна правосубектност по чл.26, ал.1 ЗАНН, поради това отговорност носи всяко длъжностно лице от комисията, участвало в извършване на нарушението.

Разпоредбите на чл.54, чл.55 и чл.107 ЗОП регламентират основанията, на които възложителят отстранява участник или кандидат от процедура за възлагане на обществена поръчка. Между тях няма аналог на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП /отм./. В част VІІІ Административно -наказателни разпоредби на ЗОП не е предвидена идентична или сходна разпоредба с чл.128г ЗОП /отм./. В действащият ЗОП не е уреден такъв санкционен състав, поради което следва да се приеме, че с него правното основание за административно -наказателната отговорност по НП № 11-01-945/21.10.2015 г. е ex lege заличено. По чл.247 – чл.256 ЗОП са наказуеми само нарушения на възложителя на обществена поръчка по чл.5 – чл.6 ЗОП, а по чл.259 ЗОП – на длъжностно лице по чл.7, ал.1 и 2 ЗОП, което упражнява тези правомощия на възложител по делегация или заместване. Изброяването е изчерпателно, поради което сега член на комисията за провеждане на обществена поръчка не може в това му качество да е субект на каквото и да е административно нарушение, наказуемо по новия ЗОП , в т.ч. за допускането до участие на кандидат по отношение на който са били налице основания за отстраняване от участие. Установено е по делото, че Д. С. К. не е действала нито като възложител, нито като длъжностно лице по чл.7, ал.1 и 2 ЗОП. По тази причина по сега действащия ЗОП К. не може да носи административно-наказателна отговорност, за което и да е свое действие, като член на комисия за провеждане на обществена поръчка.

Касационният съд не споделя аргументите на касатора, касаещи разпоредбата на чл.141 от ППЗОП / ДВ , бр.28 от 2016/. За нарушаване разпоредбите на този правилник с разпоредбата на чл. 141, ал.1 от ППЗОП /ДВ, бр.28 от 2016 г./, в сила от 15.04.2016 г. е предвидено наказание по чл.32 от ЗАНН с глоба от 100 лв. до 2 000 лв. за виновните лица и лицата, които са допуснали извършване на нарушение, а чл. 141, ал.2 от ППЗОП постановява, че всеки член на комисия носи отговорност за извършените от него нарушения на този правилник. Приложното поле и на двата цитирани санкционни състави е изрично ограничено до нарушения на изискванията „на този правилник“. (Решение № 2617 от 20.4.2017 г. по адм.д. № 1348/2017 г. на Административен съд – София)

Тъй като по тези нови, различни разпоредби по ЗОП процесното деяние не е нарушение по който и да е административнонаказателен състав, то те са по-благоприятни за дееца пред престаналите да действат разпоредби на ЗОП (отм.), в сила при извършването му, по които деянието е нарушение на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП (отм.), наказуемо по чл.128г ЗОП (отм.). Тази законодателна промяна е настъпила след издаването на НП № 11-01-50/03.07.2015 г., в хода на съдебното негово обжалване, поради което и съгласно чл.3, ал.2 ЗАНН приложими като по-благоприятни са разпоредбите на новия ЗОП, който дерогира правилото за приложимостта по чл.3, ал.1 ЗАНН на тези от стария ЗОП ( отм.), в сила по време на извършване на нарушението. Предвижданията на новия ЗОП, зачетени въз основа на признатия им от чл.3, ал.2 ЗАНН приоритет, обуславят цялостна отмяна на НП № 11-01-50/03.07.2015 г. поради отпадналата от 15.04.2016 г. наказуемост на санкционираното с него деяние на М. А. П . Член 141, ал.1 ППЗОП (ДВ, бр.28 от 2016 г.), в сила от 15.04.2016 г. предвижда за нарушаване разпоредбите на този правилник както виновните лица, така и лицата, допуснали, извършване на нарушения, се наказват по чл.32 ЗАНН с глоба от 100 до 2 000 лв. Член 141, ал.2 ППЗОП постановява, че всеки член на комисия носи отговорност за извършените от него нарушения на този правилник. При тази изрична редакция на чл.141, ал.1 и 2 ППЗОП, приложното поле и на двата санкционни състави е изрично ограничено до нарушения на изискванията на този правилник. С чл.51 – чл.61 ППЗОП въз основа на делегацията по чл.103, ал.5 ЗОП са регламентирани правилата за работа на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, в т.ч. изискването по чл.60, ал.1, т.8 ППЗОП в доклада с резултатите от работата й да посочи мотиви за допускането или отстраняването на всеки кандидат или участник. Самият ППЗОП не урежда под никаква форма основанията за отстраняването на участник или кандидат от процедурата нито като детайлизация на предвидените с чл.52, чл.54, чл.55 и чл.107 ЗОП, нито с установяване на допълнителни основания извън законовите. Съответно, сега в ППЗОП няма разпоредба – смислов аналог на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП (отм.), която да овластява комисията да предлага на възложителя за отстраняване кандидат или участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Поради това, допускането до разглеждане на ценовата оферта на [фирма], въпреки че са били налице основания за отстраняването му от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка от М. А. П с подписването на Протокол рег. № 4909/15.05.2013 г. като член на комисията за провеждане на обществената поръчка по хипотеза не може да е нарушение на разпоредба на този нов правилник, без което деянието й не може да се счита останало наказуемо съгласно чл.141, ал.1 или 2 ППЗОП. (Решение № 1294 от 28.2.2017 г. по адм.д. № 9826/2016 г. на Административен съд – София)

В глава ІХ от НК „Погасяване на наказателното преследване и на наложеното наказание”, чл. 79 предвижда, че наказателното преследване се изключва, когато е изтекла предвидената в закона давност[1]. Съобразно разпоредбата на чл. 80 ал. 1 т. 5 от НК /в редакцията към датата на извършване на нарушението, изм . в ДВ.бр.26/2010 г. в сила от 10.04.2010 г./ наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички други наказания с изключение на тези дадени в предходните точки на същата алинея. В конкретния случай административно наказателно производство е образувано. Разпоредбата на чл. 81 ал. 3 от НК предвижда обаче абсолютна давност, с изтичането на която, макар да е било образувано производство, отговорността се погасява. В тази разпоредба е посочено, че независимо от спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член (чл. 80 ал. 1, а в настоящия случай т. 5 от този член от НК). В конкретния случай давността е била три години, а абсолютната давност (съобразно нормата на чл. 81 ал. 3 от НК) е четири години и половина от момента на извършване на нарушението по аналогия от чл. 80 ал. 3 от НК. Настоящата касационна инстанция приема, че правилата за давността и абсолютната давност, предвидени в НК, следва да се прилагат и в административно наказателното производство и поради това, че давността и абсолютната давност, като основание за изключване на отговорността, е предвидено за много по – тежки противообществени прояви, а именно: престъпленията и няма логика за по леки такива – административните нарушения – да бъде изключена. Ако се приеме, че за административни нарушения давност не тече, би се получило така, че лице извършило по – лека простъпка – административно нарушение – да бъде поставено в по – тежко положение от лице извършило престъпление. (Решение № 3054 от 03.5.2017 г. по адм.д. № 2446/2017 г. на Административен съд – София)

Процесната обществена поръчка е открита с решение № 1087 от 04.08.2016 г. на зам. началника на [ЮЛ] проф. Р. П., поради което с оглед датата след 15 април 2017 г. и по аргумент за противното от § 18 от ПЗР е приложим новия едноименен Закон за обществените поръчки (ЗОП). Разпоредбата на чл. 7 ЗОП е наименована "делегиране на правомощия". Съгласно ал. 1, "възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки", а според ал. 2 - "с изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя".

В Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълкувателно дело № 4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд е дадено разграничение между двата института "делегиране" и "заместване". Съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), тълкувателните решения са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.

По-конкретно, делегирането на властнически правомощия е публичноправен институт и представлява възможност временно - за определен случай или за период от време, съгласно конкретната обстановка и преценката на горестоящия орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му, като последния не запазва за постоянно делегираното правомощие. Делегиращият правомощията си на свой подчинен обаче не се е лишил от тях въобще. Той е в правото си и сам да постанови административен акт, за издаването на който вече е делегирал другиму правомощия.

Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В такива случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период от време заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. Следва за пълнота да се добави, че отсъствието на титуляра за определен период от време обикновено се дължи на някаква уважителна обективна причина – командировка, заболяване или друг вид законоустановен отпуск, поради която причина той не може да изпълнява задълженията си, като заместването по принцип от лице, което по щат и длъжност е негов заместник, е само за времето на отсъствието.

В конкретния случай, видно от Заповед № 577 от 20.04.2016 г. на Началника на [ЮЛ] Генерал-майор чл.-кор. проф. Н. П., д.м.н., на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е заповядано на Заместник-началника на [ЮЛ] по учебно-научната дейност полковник доц. Р. С. П., да организира и възлага обществени поръчки по чл. 18-20 от ЗОП, както и да осъществява цялостен контрол по изпълнението на договорите по ЗОП, инициирани от отдел "Учебна и научно-изследователска дейност", Отдел по медицинска и компютърна техника и комуникационни системи, сектор "Връзки с обществеността", както и да организира и възлага всякакви поръчки, свързани с охраната и сигурността на [ЮЛ]. Заповядано е още в т. 2 от заповедта, на Заместник-началника на [ЮЛ] по учебно-научната дейност да подписва разяснения по документацията за участие, заповеди за назначаване на комисии за оценка на постъпили оферти, уведомителни и придружителни писма до участниците в процедурите, всички необходими документи в процеса на организиране и възлагане на обществени поръчки, както и да определя отговорни лица за изпълнението на сключените договори в обема на правомощията си по т. 1.

При тези данни в случая е налице делегиране на правомощие за организиране и възлагане на обществени поръчки, а не заместване на титуляра. С делегирането на правомощие на заместник-началника на [ЮЛ], началникът на [ЮЛ] не загубва качеството си на възложител и си остава такъв, независимо, че акта - Решение № 1580 от 23.11.2016 г. е издадено от заместник-началника.

Като възложител и участник в производството пред КЗК, началникът на [ЮЛ] е в правото си да подава касационна жалба срещу решение, което е неблагоприятно за него, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК. Нещо повече, разпоредбата на чл. 210, ал. 2 АПК дава правото на лице, което не е участвало като страна, да обжалва решението, ако то има сила и е неблагоприятно за него. А предвид отмяната на обжалваното решение на възложителя, не може да има спор, че решението на КЗК е неблагоприятно за [ЮЛ], както и че има сила, защото дадените указания следва да бъдат изпълнени от възложителя - независимо дали с делегиране или без делегиране на правомощия. (Определение п.х.д. от 28.03.2017 г. по адм. д. № 2116/2017 на Върховния административен съд)

Съгласно чл. 203, ал. 1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. От тази разпоредба може да се заключи, че общото правило при наличие на подадена жалба е липсата на суспензивен ефект на същата спрямо провеждането на процедурата. Изключение от това правило е при поискана временна мярка „спиране на процедурата“. В този случай, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на: 1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка, съгласно чл. 203, ал.3 от ЗОП. От прочита на тези текстове следва, че при подаване на жалба с искане за налагане на временна мярка възложителят е задължен да преустанови действията по процедурата до настъпването на едно от горепосочените две обстоятелства.

След като на 08.02.2017 г. в деловодството на възложителя е постъпила жалба с искане за налагане на временна мярка, същият е следвало да не извършва никакви действия по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, в това число и приемане на оферти. Тези действия са незаконосъобразни, тъй като възложителят е нарушил въведените забрани при наличие на жалба с искане за налагане на временна мярка. Възложителят е следвало да изчака разпореждането или произнасянето на КЗК по направеното искане и едва след това да извърши горепосочените действия. Предвид предприетите действия от страна на възложителя, жалбоподателят е бил възпрепятстван да участва в процедурата, тъй като вместо същата да бъде спряна, тя е продължила.

Следва да се има предвид, че по отношение на твърдяното незаконосъобразно бездействие на възложителя, ЗОП и ППЗОП не предвиждат задължението на възложителя изрично да издава под каквато и да е форма съобщение за спиране на процедурата. Съгласно разпоредбите на чл. 203, ал. 1 и 3 от ЗОП, при поискана временна мярка спиране на процедурата, същата трябва да бъде спряна, т.е. възложителят следва да преустанови всички действия по провеждане на обществената поръчка. Поради което, КЗК счита твърдението за незаконосъобразно бездействие за неоснователно.

Доколкото допуснатите нарушения не могат да бъдат санирани, преписката следва да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата. (Решение № 361 от 06.04.2017 г. на КЗК)

При обжалване на решението за откриване на настоящата процедура на договаряне без предварително обявление, правният интерес на жалбоподателя се свежда единствено до обжалване на правното основание, на което е открита процедурата, а именно чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП, съгласно който възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост. „ТехноЛогика“ ЕАД е дружество, което осъществява дейност, сходна с предмета на обществената поръчка. В този смисъл интересът на жалбоподателя се обуславя от обстоятелството, че при един законосъобразен избор на друг вид процедура по ЗОП той би могъл да подаде оферта за участие с цел определянето му за изпълнител по възлагателната процедура. (Решение № 143 от 09.02.2017 г. на КЗК)

Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП[2] се допуска в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, както и когато не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката (чл.79, ал.2 от ЗОП). Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право. Предвид това може да се приеме, че само лицето, притежаващо авторски върху програмните продукти, може да реализира актуализацията на софтуера, използван към момента в АГКК и да достави нови лицензи за софтуер ArcGIS Engine Single Use License за редакция в КР и ArcGIS Engine Geodatabase Update Single Use License, а именно Esri, Inc., (САЩ) или оторизиран представител на възложителя, на когото са предоставени изключителни права, както да извършва актуализация до последните версии на горепосочените продукти, инсталирани и използвани от възложителя при изграждане и надграждане на горепосочените информационни системи в АГКК, така и изключителни права за дистрибуция на новите софтуерни лицензи на територията на Република България. Обосновано в мотивите на процесния акт, възложителят е изложил, че „ЕСРИ България“ ООД е носител на това изключително право, във връзка с което само това лице/а може да бъде изпълнител на обществената поръчка. От мотивите на процесното решение може да се разбере, че производител и носител на авторските права на софтуерните продукти, предмет на надграждане и доставка е ESRI, Inc, (САЩ), както и че неговият единствен оторизиран представител за територията на Република България („ЕСРИ България“ ООД), като носител на изключителни права по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ е поканено да участва в настоящата процедура.

Следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл.71, т.3 от ЗАПСП лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, може без съгласието на автора и без заплащане на отделно възнаграждение, да превежда програмния код от една форма в друга, ако това е безусловно необходимо за получаване на информация за постигане на съвместимост на създадена компютърна програма с други програми.

Същевременно следва да се отчете и разпоредбата на чл. 70 от ЗАПСП, според която лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, може, наред с други правомощия, да я преработва и да внася други изменения в нея, ако тези действия са необходими за постигане на целта, заради която е придобито правото да се използва програмата, включително и за отстраняване на грешки, ако не е уговорено друго. Горепосочените разпоредби обаче са неприложими към настоящия случай, доколкото съгласно представените доказателствени материали по преписката, възложителят, в случая АГКК притежава само правото на ползване на продуктите. В чл. 2 от лицензионния договор, уреждащ права на интелектуална собственост и запазване на собствеността изрично е уредено, че Esri и трети лица, които са нейни лицензодатели, си запазват всички права, които не са изрично предоставени по силата на лицензионния договор, включително правото да променят и подобряват продуктите. КЗК приема, че в случая от горепосочените доказателства, се установява, че базовите ГИС продукти са доставени на АГКК със затворен изходен код и могат само да бъдат инсталирани, но не и изходният им код да бъде променян, в противен случай, промяната съгласно чл. 2 от горепосоченото лицензионно споразумение би представлявала нарушение на авторските права на Esri Inc. (Решение № 143 от 09.02.2017 г. на КЗК)

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. КЗК счита, че в конкретния случай изискването „Участникът да притежава лиценз от БНБ, че може да извършва финансов лизинг и да отговаря на изискванията на ЗКИ и на Наредба № 26/23.04.2009 г. на БНБ“ по обособена позиция № 1, е прекомерно и не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на съответната обособена позиция, тъй като видно от документацията за участие в процедурата, максималният размер на актива по обособена позиция № 1 „Доставка при условията на финансов лизинг на фабрично нов комбиниран багер” е 147 000 лв. с вкл. ДДС, от които до 20 %, но не повече от 29 000 лв. с вкл. ДДС първоначална вноска осигурена със собствени средства, която не подлежи на олихвяване. Остатъкът ще се финансира със заем/лизинг - максимален размер на дълга – до 118 000 лв. с ДДС. Условия на погасяване: - срок за погасяване на задължението - до 12 месеца. Следователно обектът на финансовия лизинг е на максимална стойност 118 000 лв. с ДДС и за срок от 12 месеца, т.е. нито стойността на финансовия лизинг, нито срокът за издължаване на лизингополучателя е голям, поради което КЗК намира, че този вид услуга може да бъде изпълнена и от лица, които не упражняват по занятие дейност – финансов лизинг, както и от финансови институции, които не са вписани в регистъра на БНБ като финансови институции по чл. 3а от Закона за кредитните институции (ЗКИ). Голям процент търговци биха могли да финансират община Поморие чрез лизингова схема в срок от 1 година и без да са финансови институции и имат законово право да осъществяват и лизингови сделки, доколкото търговските дружества съгласно чл. 1, ал. 2, т. 1 от ТЗ са търговци и би следвало да могат да извършват и финансов лизинг - търговска сделка съгласно чл. 1, ал. 1, т. 15 от ТЗ. КЗК споделя тезата на жалбоподателя, че необосновано са елиминирани доставчиците на техника като основни участници в поръчката, тъй като именно доставчикът отговаря на изискванията на възложителя да бъде официален представител на производителя на комбинирания багер и оборудването, да разполага със сервизна база за гаранционно и извънгаранционно сервизно обслужване и др., поради което и това условие като противоречащо на принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация е самостоятелно основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. (Решение № 146 от 09.02.2017 г. на КЗК)

В ДМСГД, Ямбол, с директор Д.Л. не е проведена процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка за доставка на природен газ. През 2013г. Д. Л. е сключила договор за доставка на природен газ с газоразпределителното предприятие "**" АД, което притежава изключителни права за разпределение и снабдяване с природен газ, предоставени му със съответните лицензии, издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. За периода на действие на договора 22.05.2013г. до 31.12.2015г. дружеството е доставило природен газ на ДМСГД, Ямбол на обща стойност 158 255,13лв без ДДС. Газоразпределителното предприятие "**" АД единствено е могло да доставя природен газ на ДМСГД, Ямбол. Следователно, дружеството притежава специални права, предоставени му по реда на Закона за енергетиката, респ. от КЕВР, с което същото упражнява дейност, запазена единствено за него, с което се изключва възможността доставката на природен газ на територията на област Ямбол да се осъществява от друг лицензиран оператор. В този смисъл макар и формално извършено констатираното нарушение по никакъв начин не нарушава принципите на ЗОП. В конкретния случай първи касационен състав намира, че е приложим института на чл. 28 от ЗАНН и деянието съставлява маловажен случай на административно нарушение, но наказващият орган не го е приложил, което е основание за отмяната на НП, поради издаването му в противоречие със закона. С извършеното деяние не са засегнати никакви права и законни интереси на трети лица и не са им нанесени имуществени вреди. Вмененото на ответната страна нарушение се явява формално и маловажно. В случая не са настъпили общественоопасни последици и целите на превенцията биха се постигнали и без налагане на глоба. Съдът намира, че е налице по- ниска обществена опасност на конкретното нарушение от обичайната за този род. Освен това по делото няма доказателства за други нарушения на ответната страна по ЗОП. (Решение № 60 от 30.03.2017 г. по н. д. № 30 / 2017 г. на I състав на Административен съд – Ямбол)

---

[1] Делото е образувано по жалба на АДФИ срещу решение от 14.06.2013 г., постановено по Н.А.Х дело № 7503/2012 г. на Софийски Районен Съд, с което е отменено наказателно постановление, издадено от директора на АДФИ, с което на основание чл. 65 и чл. 66, ал. 2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки е наложена глоба, в размер на 1000 лв., за извършено нарушение по чл. 3, ал. 2 вр. чл. 1, ал. 2, т. 3 от НВМОП, вр. с чл. 7, т. 3 и чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

[2] Процедура на договаряне без предварително обявление във връзка поради това, че поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител във връзка с наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХIX

Не подлежат на обжалване актовете на възложителите, издадени по повод възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява и покана до определени лица. Безспорно е, че стойността на обществената поръчка е в размер на 215 141.30 лв., като предметът й е строителство. Това е видно от обявата за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП. Обществената поръчка попада в обхвата на глава двадесет и шеста от ЗОП, озаглавена „Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица”. Тази глава е извън обхвата на процедурите за възлагане на обществени поръчки, изчерпателно изброени в чл.18, ал.1 ЗОП, а на обжалване по реда на чл. 196, ал. 1 и 5 ЗОП подлежат решенията на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и действията и бездействията им, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурите. (Определение № 12903 от 30.11.2016 г. по адм. д. № 13172/2016 на Върховния административен съд)

Разпоредбата на чл. 197 от ЗОП регламентира срока за подаване на жалби, а разпоредбата на чл. 198, ал. 1 ЗОП посочва правните субекти, които могат да подават жалби и това са: т. 1. „всяко заинтересовано лице”; т. 2. „всеки заинтересован кандидат в процедурата” и т. 3. „всеки заинтересован кандидат или участник”, с изрично посочване в кои точно случаи по чл. 197 може да се подава жалбата.

Тъй като в конкретния случай се касае за обжалване на решение за прекратяване на процедура, е относима т. 7, ал. 1 на чл. 197 – за обжалване в 10-дневен срок от получаване на решението за прекратяване на процедурата.

Тази точка 7 е посочена в чл. 198, ал. 1, т. 2 и т. 3 и по-конкретно, че право да обжалва решение за прекратяване на процедура има „всеки заинтересован кандидат в процедурата” и „всеки заинтересован кандидат или участник”.

В § 2, т. 12 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на „заинтересован кандидат”, а в т. 13 е дадена легална дефиниция на „заинтересован участник”. Само за пълнота на изложеното следва да се посочи, че „заинтересован кандидат” е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключило, а „заинтересован участник” е участник, който не е отстранен окончателно от процедура и който е класиран, но не е избран за изпълнител.

С оглед вида на процедурата и етапа, до който тя е достигнала, жалбоподателят  не може да бъде припознат в нито една от тези две категории лица. По-скоро той попада в правните субекти по т. 14 на § 2 от ДР на ЗОП - „заинтересовано лице”, което според легалното определение е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП регламентира подаване на жалби от „всяко заинтересовано лице”, но сред изброените случаи не попада т. 7 – за прекратяване на процедурата.

При това положение действително жалбата на [фирма] срещу Решение № 7 от 11.10.2016 г. на Директора на ТП „Държавно Горско Стопанство - […]” е била недопустима, както е приела и КЗК, поради което законосъобразно е прекратила образуваното производство по преписка № КЗК-797/2016 г. на основание чл. 213, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

В конкретния случай самият законодател е изключил правото на обжалване на решение за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от „заинтересовано лице”, в каквото качество се явява жалбоподателя. (Определение № 2425 от 27.02.2017 г. по адм. д. № 2047/2017 на Върховния административен съд)

Жалбоподателят ЕТ „КАРИ-2008-РАДМИЛА СЛАВЕЕВА“ не е подавал оферта за участие в процедурата, поради което, същият не притежава изискуемото от законодателя качество на „заинтересован участник”, което от своя страна би му дало право да подаде жалба срещу Решение № 7/11.10.2016 г. на Директора на ТП ДГС Горна Оряховица за прекратяване на процедурата. Както беше посочено по-горе, съобразно чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, право да оспорват решението за прекратяване на открита процедура, издадено на етапа след изтичане на срока за подаване на оферти, какъвто е настоящият случай, притежават единствено лицата, подали оферти в процедурата.

Неоснователно жалбоподателят се опитва да обоснове правен интерес от оспорване на Решение № 7/11.10.2016 г. на Директора на ТП ДГС Горна Оряховица за прекратяване на процедурата, като сочи, че с извършените от възложителя и комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП действия по провеждане на процедурата, въпреки подадената от ЕТ „КАРИ-2008-РАДМИЛА СЛАВЕЕВА“ жалба с искане за налагане на временна мярка „спиране“ на процедурата срещу решението за откриване на същата, е лишен както той, така и другите заинтересовани лица от участието в нея. От една страна, се установи, че ЕТ „КАРИ-2008-РАДМИЛА СЛАВЕЕВА“ не притежава качеството на „заинтересован участник” по чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, доколкото същото не е подало оферта за участие. От друга страна, жалбоподателят оспорва издадено от възложителя решение за прекратяване на процедурата – акт, подлежащ на оспорване по смисъла на чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не сочените от него действия или бездействия на възложителя по чл. 196, ал. 5 от ЗОП, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата.

Доколкото жалбоподателят не е подал оферта за участие в процедурата и не притежава качеството „заинтересован участник” по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК приема, че подадената от ЕТ „КАРИ-2008-РАДМИЛА СЛАВЕЕВА“ жалба е процесуално недопустима, поради липса на надлежно право за обжалване. От това следва, че същата следва да бъде оставена без разглеждане, а производството пред КЗК - прекратено. (Решение № 27 от 17.01.2017 г. на КЗК)

При извършената проверка за редовност на жалбата, председателят на КЗК е установил, че същата е подадена след изтичане на 10-дневния срок за обжалване, посочен в чл. 197, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Приел е, че в електронния регистър на Агенцията за обществени поръчки /АОП/, обжалваното решение е публикувано на 14.10.2016 г., поради което срокът за обжалване е изтекъл на 24.10.2016 г., а жалбата е заведена в деловодството на КЗК на 01.11.2016 г. С оглед констатираната нередовност, председателят на КЗК е упражнил правомощието си по чл. 201, ал. 2, във вр. с 1, т. 1 от ЗОП и с разпореждане от 10.11.2016 г. е отказал да образува производство, като е върнал жалбата.

Така постановеното разпореждане е неправилно.

Видно от приложеното по делото Решение № РД08-4584 от 10.10.2016 г., с което е открита процедура пряко договаряне за налагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в раздел VII 3.) от обявлението е посочено, че срокът за подаване на жалби е съгласно чл. 197, ал.1, т. 1 от ЗОП, като крайния срок за обжалване на решението за откриване на процедурата е десетдневен, считано от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. Видно от публикуваното решение на електронния регистър на АОП е посочено, че вида на процедурата е пряко договаряне, като не е указан срок за обжалване на решението.

В действителност срокът за подаване на жалби срещу решението за откриване на процедура, открита по реда на чл. 178 от ЗОП е съгласно чл. 197, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като този срок се различава по продължителност със срока, който е указан в обявлението.

В случая доводите на частния жалбоподател относно приложението на чл. 140, ал. 1 от АПК са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 214 от ЗОП общите правила за обжалване на индивидуални административни актове се прилагат при липса на уредба в специалния закон. С разпоредбата на чл. 197 от ЗОП изчерпателно е уреден реда за зачитане на преклузивния срок, в който следва да бъде предявена жалбата. При наличие на изрична и изчерпателна уредба в специалния закон не може да се приеме, че е допустимо субсидиарното приложение на общата процесуална норма на чл. 140, ал. 1 от АПК.

При съвместно тълкуване на тези правни норми и като съобрази обстоятелството, че възложителят е дал погрешно указание относно възможността за обжалване, трябва да се приеме, че жалбата, подадена след изтичане на законния срок, но в погрешно определения срок е процесуално допустима и следва да бъде разгледана.

При тези данни по делото се налага извод, че постановеното разпореждане е неправилно, постановено при нарушение на производствените правила и необосновано тъй като КЗК не е изследвала всички относими към настоящия случай обстоятелства.

Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното разпореждане на председателя на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено, а преписката да се върне на КЗК с указания за изследване на твърдените в частната жалба обстоятелства, относно допустимостта на жалбата срещу Решение № РД08-4584/10.10.2016 г. (Определение № 13954 от 19.12.2016 г. по адм. д. № 13670/2016 на Върховния административен съд)

Съобразно приложимото право - чл.203, ал.2, изр. първо ЗОП „Искане за налагане на временна мярка се прави едновременно с подаването на жалбата”. Цитираната норма е процесуална и императивна и като такава не подлежи на разширително тълкуване, така както е процедирала КЗК. При други подобни случаи включително и по идентичния нормативен текст по отменения чл. 121, ал. 3 от ЗОП (отм.) ВАС е имал възможността да посочи, че цитираният законов текст следва да се тълкува и прилага стриктно, а настоящият случай не съдържа хипотеза, която да налага отклоняване от наложилата се съдебна практика по точното тълкуване и прилагане на закона. Ето защо, след като законодателят изрично е вменил задължението искането за спиране да се подава “едновременно” с жалбата, означава ако не във всички случаи на един и същ хартиен носител, но абсолютно винаги да е по едно и също време, т.е. заедно с подаването на жалбата.

Въведеното ограничително условие стеснява и ограничава процесуалната възможност на жалбоподателя да поиска налагане на временна мярка след подаване на жалбата. Направеното за пръв път искане след този момент се явява просрочено, независимо от обстоятелството, че е спазен 10-дневният срок за подаване на жалба по чл.197, ал.1 ЗОП. В тази връзка неоснователен е довода на ответното дружество, че в посочения 10-дневен срок може да извършва многократно всякакви процесуални действия по обжалването. Това е така само когато допълнително развива и уточнява първоначалните доводи ( обстоятелства по см. на чл. 207 ЗОП) в жалбата, респ. направеното едновременно с нея искане за спиране.

За прецизност следва да се посочи, че в първоначалната жалба действително не се съдържа искане за спиране ( което е релевантното и безспорно обстоятелство в случая), а в обжалваното определение КЗК не е посочила с коя точно молба ( вх.№, дата) е била сезирана с искане на спиране на процедурата, а и такъв документ съдържащ искане за спиране не се съдържа в преписката. При тези данни още на едно основание следва да се приеме, че искането за спиране не е направено надлежно по см. на чл. 203 ЗОП.

Съдът е задължен служебно да следи за допустимостта на акта, предмет на съдебен контрол. Поради това определението като постановено по недопустимо искане следва да се обезсили, искането да бъде оставено без разглеждане и производството пред КЗК в частта относно постановеното спиране на процедурата, да бъде прекратено, а в останалата част по жалбата против решението за откриване следва да продължи. (Определение № 10948 от 19.10.2016 г. по адм. д. № 11632/2016 на Върховния административен съд)

Общото правило на чл. 61 АПК налага съобщаването на административния акт, в тридневен срок от издаването му, на всички заинтересовани лица, с цел да обвърже страните с издадения акт и неговите правни последици. Именно датата на получаване на решението за определяне на изпълнител и в процесния случай, според чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, определя началото на срока за неговото оспорване. Но в тежест на административния орган е да докаже, че актът е бил надлежно съобщен и е стигнал до знанието на заинтересованите лица, за да се гарантира правото им на защита. Противно на това, КЗК приема, че не възложителят, а подалият жалбата участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка следва да установи датата на получаване на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Поради това, необоснован е направеният извод, че жалбата е подадена след изтичането на срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест за установяване на датата на съобщаване на акта е на органа, който черпи права от него и доказателствата в тази връзка следва да бъдат представени с административната преписка, която възложителят е длъжен да представи.

В случая от данните по делото се установява, че КЗК не е изискала такива доказателства от възложителя , а от участника - жалбоподател в производството, без да съобрази, че правилото на чл. 199, ал. 3, т. 2 ЗОП визира представяне с жалбата и на доказателства, че е спазен срока при подаването й, което обаче предполага установено от възложителя в процедурата, надлежно връчване на административния акт. Поради това, разпореждането, с което е прието, че неизпълнението на дадените от председателя на КЗК, неправилни указания за отстраняване на нередовности по жалбата, съставлява основание за отказ по смисъла на чл. 201, ал. 1, т. 1 ЗОП, следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на органа за продължаване на съдопроизводствените действия по жалбата, в т.ч. преценка на допустимостта й с оглед сочения от подателя предмет. (Определение № 11551 от 01.11.2016 г. по адм. д. № 11973/2016 на Върховния административен съд; същото и в Определение № 3645 от 24.03.2017 г. по адм. д. № 3291/2017 на Върховния административен съд)

С разпореждането, предмет на частната жалба, председателят на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 201, ал. 2, вр. с чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е отказал да образува в преписка подадената на 02.09.2016 г. жалба като приел, че жалбата е подадена след изтичането на 10-дневния срок, започващ да тече след срока по чл. 179 от ЗОП - определящ, че възложителят може да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, направено в срок до три дни от публикуване на обявлението за обществена поръчка, като обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, се изпращат за публикуване в срок до 7 дни от публикуването в РОП на обявлението за обществена поръчка, а когато срокът е съкратен по чл. 178, ал. 3 - до 5 дни. Съобразил и датата на публикуване на обявлението - в случая 12.08.2016 г. и приел, че жалбата е просрочена и поради това недопустима.

Същевременно не изложил съображения защо случаят попада в хипотезата на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, още повече, че възложителят в Обявлението, посочвайки срок за обжалване на процесното решение - 02.09.2016г, очевидно е имал предвид хипотезата на чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а и жалбоподателят е спазил именно този срок.

Постановеното разпореждане е неправилно-постановено е при нарушение на производствените правила. В него липсват мотиви - не са изложени никакви съображения защо е преценено, че случаят попада в хипотезата на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, препращаща към нормата на чл.179 от ЗОП, намираща се в част пета, наименована „Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност», раздел II „Публично състезание» на ЗОП при положение, че възложителят в Обявлението е имал предвид изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, който определя, че възложителят изпраща за публикуване в РОП обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, в 14-дневен срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата.

При това положение е препятствана възможността да се осъществи контрол за законосъобразност на процесното разпореждане на председателя на Комисията за защита на конкуренцията, респ. да се прецени дали случаят попада в хипотезата на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както немотивирано е приел органът по преразглеждане, или в тази по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както твърди частният жалбоподател, а и както очевидно счита възложителят. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното разпореждане на председателя на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено, а преписката да се върне на КЗК с указания за излагане на мотиви, обосновали извода за просроченост, респ. недопустимост на жалбата срещу Решение № 17 от 12.08.2016 г. (Определение № 12462 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 12210/2016 на Върховния административен съд)

Гражданско дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 от ЗЗД) или Консорциум по Търговския закон (чл. 275 от ТЗ) е неперсонифициран правен субект. По същността си представлява сдружение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел, като за сключване на договора не е необходима нотариална форма, същият не се вписва в нотариалните книги, нито е задължителна нотариална заверка на подписите. Сдружението изначално не е легитимен правен субект. То винаги се състои от отделните участници в обединението според Договора за учредяване, които независимо как са наречени: страни, учредители, участници, съдружници, партньори и т.н. и независимо от това, дали те помежду си са определили един от тях за лидер, водещ партньор или управляващ съдружник и независимо от това дали той е физическо лице или търговец - дружество или ЕТ (едноличен търговец). Разпоредбата на чл. 10 от ЗОП допуска участие на обединения в обществените поръчки, следователно обединението е правосубектно по ЗОП, но изискването за създаване на юридическо лице е евентуално след определянето му за изпълнител на обществената поръчка според изискванията на възложителя и то посочени в решението за откриване на процедурата.

За подаване на жалба срещу решение за откриване обаче не е необходимо да бъде създадено предварително ДЗЗД, тоест създаването на Дружество по ЗЗД или ТЗ не е условие за редовност на подадена жалба, а жалба може да се подаде и от един само правен субект, който има намерение да се сдружава за в бъдеще, за разлика от жалби срещу решение на възложителя за класиране, когато жалбата трябва да е подадена от всички участници в Обединението така, както са участвали в обществената поръчка.

В случая независимо, че като подател е посочено Дружество по ЗЗД [ЮЛ], жалбата до КЗК е подписана от Й. И. К., който е бил изпълнителен директор на [фирма]. В срока за отстраняване на нередовностите, новият управител на същото дружество [фирма], но с променено наименование [фирма] - Н. Г. К., изрично е заявил, че жалбата е подадена само от [фирма], което е допустимо, защото се касае за уточнение на подателя на жалбата до КЗК, а не до подаване на нова жалба от лице, което не е било първоначално упоменато в жалбата.

Не се спори, че същото това дружество е внесло дължимата се за разглеждане на жалбата държавна такса в размер на 1700 лева, а по изложените по-горе съображения за уточняване на действителния жалбоподател до КЗК може да се приеме, че и останалите нередовности са били отстранени. Единствен жалбоподател пред КЗК е [фирма], [населено място], представлявано от Н. Г. К..

С оглед изложеното, обжалваното разпореждане следва да бъде отменено, а преписката да се върне на КЗК за продължаване на процесуалните действия по образуване на производство и разглеждане на жалбата по същество. (Определение № 11826 от 03.11.2016 г. по адм. д. № 11955/2016 на Върховния административен съд)

Съдът констатира, че жалбата на [фирма] срещу решение № 2 от 24.03.2016г. е входирана в КЗК на дата 21.04.2016г., като е вписано, че е постъпила с пощенски плик. От приложеното по делото копие на пощенския плик, с който е подадена процесната жалба е видно, че е отразен само един печат с дата 20.04.2016г., за който съдът приема, че обективира датата на получаване, но липсва печат, носещ дата на изпращане. От копието на гореописания пощенски плик  се установява, че върху него е отразен само бар код с № R PS 1839 000NBZ Z. Следователно жалбата на [фирма], която е подадена против решение № 2 от 24.03.2016г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, е постъпила в КЗК с пощенски плик, върху който не е нанесен изходящ печат с дата 18.04.2016г. Това обстоятелство е наложило извършване на служебна проверка от страна на КЗК чрез проследяване на пратка, от което е видно, че пощенска пратка на [фирма] с горепосочения бар код е изпратена на дата 19.04.2016г., от което органът по преразглеждането е извел обоснован извод, че жалбата на [фирма] до КЗК е изпратена по пощата на дата 19.04.2016г. и същата е просрочена.

Към частната жалба, по която е образувано настоящото дело са приложени два броя системни бонове с дата 18.04.2016г. и едно известие за доставяне от [фирма]. От горепосоченото известие за доставяне е видно, че в него е вписана само дата на доставяне - 21.04.2016г., но не е вписана дата на изпращане и от нанесените два печата не може да се установи никаква дата, защото са напълно нечетливи. Това, което може да се установи безспорно е, че върху представеното от частния жалбоподател известие за доставяне е нанесен горепосочения бар код № PS 1839 000NBZ Z, вписан е получател КЗК и е отразено, че се отнася до "Жалба с/у решение за откриване". При тези данни решаващият съдебен състав счита, че приложеното към частната жалба известие за доставяне не опровергава извода на КЗК, а напротив - потвърждава го, тъй като спорната пощенска пратка с бар код № PS 1839 000NBZ Z е изпратена на дата 19.04.2016г., съобразно извършеното проследяване на същата пощенската пратка. По отношение на представените от частния жалбоподателя системни бонове, съдът констатира, че и двата са с отразена дата 18.04.2016г., но те не съдържат данни кой е получател от тях, кой е изпращач и какво точно е изпратено. Следва да се има предвид, че и двата системни бона са с отразени бар кодове, които са различни от посочения по-горе бар код с № R PS 1839 000NBZ Z, който е вписан върху приложения пощенски плик, както и имат отразен по още един номер - 00052854 и 00052855, които номера също не могат да се свържат с жалбата на [фирма], с приложения пощенски плик или с представеното известие за доставяне. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че с приложенията към частната жалба жалбоподателят не е оборил заключението на КЗК за просроченост на жалба № ВХР-723/21.04.2016г., подадена от страна на [фирма]. (Определение № 8165 от 04.07.2016 г. по адм. д. № 7612/2016 на Върховния административен съд)

В чл. 43, ал. 2 от ЗОП е предвидено, че решенията на възложителя, за които той е длъжен да уведоми кандидатите или участниците, се изпращат: т. 1. на адрес, посочен от кандидата или участника: а) на електронна поща, като съобщението, с което се изпращат, се подписва с електронен подпис, или б) чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка; т. 2. по факс. Съгласно ал. 3 от същата разпоредба избраният от възложителя начин трябва да позволява удостоверяване на датата на получаване на решението. Не е спорно, че Решение № РД05-713 от 19.09.2016 г. на зам.-председателя на ДАБ към МС, издадено на основание чл. 108, ал. 1 и чл. 109 от ЗОП, е изпратено по електронен път на посочената от дружеството-жалбоподател електронна поща. Съгласно приложената разпечатка от e-mail адреса на жалбоподателя се установява, че на 19.09.2016 год. възложителят е изпратил решението, установява се и това, че жалбоподателят е потвърдил, че е получил същото на 26.09.2016 год. По делото няма представени доказателства, че решението действително е получено от участника на 19.09.2016 год. В частната жалба се твърди, че в документацията изрично е записано, че генерирането на съобщения в системата на възложителя, че даден документ е изпратен, не означава, че същият е получен, което обстоятелство в оспореното разпореждане на КЗК не е изследвано.

Следва да се отбележи и това, че съгласно чл. 10 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП) електронното изявление се счита за получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система, но съгл. ал. 2 на същата разпоредба ако е уговорено потвърждаване, електронното изявление е получено с изпращането на потвърждаване от адресата за получаването му. В частната жалба се навеждат доводи именно за допълнително въведени с документацията изисквания за потвърждаване, което КЗК не е изследвала. Не е изяснен и въпросът относно твърдяното условие за изпращане по електронна поща, чрез подписване с електронен подпис.

При тези данни по делото се налага извод, че постановеното разпореждане е неправилно - постановено е при нарушение на производствените правила и необосновано тъй като КЗК не е изследвала всички относими към настоящия случай обстоятелства. (Определение № 13000 от 01.12.2016 г. по адм. д. № 12994/2016 на Върховния административен съд)

Председателят на КЗК не е съобразил, че решението за откриване на процедурата е взето при условията на чл. 74, ал. 4 от ЗОП – при съкратени срокове за получаване на оферти. Това изрично е посочено в раздел ІV от обявлението в "Официален вестник" на Европейския съюз. В съответствие с чл. 74, ал. 5 от ЗОП са изложени мотиви за спешно възлагане на поръчката. В този случай началото на срока за обжалване не започва да тече от изтичане на 14-дневния, предвиден по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, както неправилно е прието в обжалваното разпореждане. А е приложима нормата на чл. 100, ал. 5, пр. 3 от ЗОП, предвиждаща по-кратък 5-дневен срок за случаите, в които сроковете за оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане. Затова началото на срока за обжалване започва да тече от изтичане на 5-дневен срок по чл. 100, ал. 5, пр. 3 вр. ал. 3 от ЗОП. В този случай е приложима нормата на чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП, визираща случаите по чл.100, ал.5 от ЗОП. Срокът за обжалване отново е 10-дневен, но същият започва да тече от изтичане на 5-дневния срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП.

В случая решението за откриване на обществената поръчка и обявлението към него, предмет на подадената жалба, е публикувано в електронния регистър на Агенцията за обществени поръчки на 19.12.2016г. От този момент е започнал да тече 5-дневният срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП, който е изтекъл на 24.12.2016г. От тази дата е започнал да тече 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който изтича на 03.01.2017г. Жалбата е била подадена на 30.12.2016г., следователно след началото на срока за обжалване и преди неговото изтичане.

Следва да се посочи, че за настоящия казус не е приложима разпоредбата на чл. 197, ал. 3 от ЗОП, предвиждаща срокът за обжалване за започне да тече от по-късната дата, когато са различни датите на публикуване на обявленията в регистър на обществените поръчки и в "Официален вестник" на Европейския съюз. Тази разпоредба е относима само за случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1 и т. 6 /но не е за т.3, какъвто е случаят/. Затова по общите правила на АПК началото на срока започва от първото редовно съобщаване, което става чрез публикуване в електронния регистър на Агенцията за обществени поръчки. Това за настоящия казус няма практическо значение, тъй като и при приложение на чл. 197, ал. 3 от ЗОП жалбата пак е била подадена след началото на срока за обжалване и преди неговото изтичане.

Съобразно изложеното не са били налице условията на чл. 201, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което неправилно е отказано образуване на производство по жалбата и същата е върната. Това налага да бъде отменено обжалваното разпореждане и преписката да бъде върната на Комисията за защита на конкуренцията за продължаване на производството по жалбата. (Определение № 1422 от 03.02.2017 г. по адм. д. № 1198/2017 на Върховния административен съд)

Доводите на частния жалбоподател за подаване на жалбата до КЗК на 28.10.2016г., не се подкрепят от други доказателства освен от представените такива от самия него. Освен това според извършваната услуга от куриерска фирма [фирма], ако пратката е подадена на 28.10.2016г., то тя е следвало да бъде доставена до КЗК най-късно на 31.10.2016г., а не на 01.11.2016г. Също така частният жалбоподател1 според т.6 от Общите условия на [фирма]1 би следвало да притежава подписано копие от товарителницата, каквото той не представя.

Неоснователни са доводите в частната жалба, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, тъй като не е открила производство по чл. 193, ал. 1 от ГПК /неправилно се цитира чл.154, ал.2, който е от отменения на 01.03.2008г. ГПК/ по оспорване истинността на писмо на [фирма]. На първо място в заседанието на КЗК 26.01.2017г. пълномощникът на частния жалбоподател само е поискал да не се приема като доказателство писмото на [фирма] и товарителницата към него. Но не е оспорил истинността на писмото и не е поискал откриване на производство по чл. 193, ал. 1 от ГПК. И на второ място производството по чл.193, ал.1 от ГПК е приложимо при представяне на писмени доказателства от страна в производството, не и от трето неучастващо в производството лице, каквото е [фирма].

С оглед на това КЗК обосновано е приела, че жалбата е подадена на 31.10.2016г., когато е приета пратката. Тъй като обжалваното от [фирма] решение на възложителя му е било съобщено на 18.10.2016г., то подадената на 31.10.2016г. жалба е извън 10-дневният срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Налице са били основанията по чл. 213, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което законосъобразно жалбата била оставена без разглеждане и е прекратено производството по преписката. Затова обжалваното определение е правилно, което обосновава оставянето му в сила. (Определение № 2574 от 01.03.2017 г. по адм. д. № 2190/2017 на Върховния административен съд)