Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXII

Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 4 от ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител при условие, че първоначалният изпълнител не е в състояние да продължи изпълнението на договора или рамковото споразумение и възможността за замяна е предвидена в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия (буква „а“ от цитираната разпоредба). Видно от раздел VI „Гаранции. Сключване на договор“, точка 2 „Сключване на договор“, в случай, че изпълнителят е обединение, замяната му като изпълнител, се допуска, ако е налице забавено изпълнение на договора относно изграждане на обекта или отделни негови части, не е представено временно удостоверение или еднократно удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя на Камарата на строителите или за някой от участниците в обединението е налице открито производство по несъстоятелност или ликвидация. Възложителят е пояснил, че преди да се пристъпи към прилагане на реда за замяна на изпълнителя, се отправя покана за замяна на изпълнителя до останалия/те участник/ци в обединението. От това следва, че при наличие на някоя от посочените по-горе хипотези по отношение отделен член на обединението, изпълнителят ще бъде заменен, ако останалите участници в обединението откажат да поемат задълженията на отпадналия съдружник, тъй като обединението участник вече не покрива предварително заложените условия на поръчката. КЗК споделя изложените в становището на възложителя доводи, че по отношение на обединение, което не е юридическо лице, е налице особеност, тъй като участникът е сбор от отделни партньори, всеки от които е участвал в подаването на офертата, поел е някакви задължения, подал е ЕЕДОП, съответно комисията за оценка е оценила както съответствието с критериите за подбор, така и офертата. Когато един от партньорите се оттегли или не е в състояние да продължи участието си в обединението от една страна, формално ще настъпи промяна в предприятието на участника, като промяната в партньорството ще доведе до промени в документи от офертата, което по същество ще доведе до промяна в състава на участника и като краен резултат промяна в изпълнителя. От друга страна, именно с оглед на спецификата на изпълнителя - обединение, с оглед разпределението на дейностите, конкретните задължения на отделните съдружници, възложителят е дал възможност обединението да продължи изпълнението на договора, при условие, че останалите съдружници имат възможностите и желанието да поемат задълженията на отпадналия съдружник.

Предвид изложеното КЗК намира, че с въвеждането на цитираните от жалбоподателя изисквания към потенциалните участници в процедурата- обединения, които не са юридически лица, не са дискриминационни и не създават пречки пред същите да изготвят своите оферти, поради което наведеното твърдение за недопустимо разширяване приложното поле на чл. 116, ал. 1, т. 4 от ЗОП следва да се приеме за неоснователно. (Решение № 1218 от 26.10.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 747 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП относно предвиденото изменение на договора за възлагане на обществената поръчка. Според посочената разпоредба договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции. Обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В случая възложителят е предвидил възможност за изменение на договора за обществена поръчка и е предвидил предпоставките за това - възложителят да не разполага с текущ договор за възлагане на доставките, предмет на сключения договор и наличие на взаимно съгласие между страните. Посочил е, че срокът за възлагане по договора може да бъде продължен до сключване на нов договор, но с не повече от 12 месеца. Предвидил е максималната стойност на изменения договор – общо за всички обособени позиции 1 100 000лв., изискване за представяне на гаранция в размер на 2%, както и възможност за изменение на договора при по-ниски цени или по-изгодни за възложителя условия. Или предвидените условия за изменение на договора са с ясни, точни и недвусмислени клаузи. Доводите в касационната жалба за обратното са свързани с нелогични тълкувания. Явно е, че под клаузата „възложителят да не разполага с текущ договор за възлагане на доставките” се има предвид да е изтекъл сключения договор по настоящата обществена поръчка, тъй като в противен случай /ако е изтекъл друг договор/ трябва да се проведе нова процедура за възлагане на обществена поръчка. (Решение № 15000 от 07.12.2017 г. по адм. д. № 10759/2017 на Върховния административен съд)

Видно от посочените условия в т. 10 от проекта на договор и т. II.2.11 от обявлението, възложителят е уточнил предпоставките за продължаване срока на договора, както и максимално допустимите стойности, до които ще бъдат възлагани доставки в рамките на удължения срок. Предвиденото изменение е насочено към промяна на срок и стойност на договора, като същевременно измененията не биха засегнали предмета на поръчката. В тази връзка, доколкото от една страна, визираната разпоредба не поставя ограничение относно размера на допустимото изменение на цената и от друга страна, наличието на ясни и недвусмислени клаузи, с които са предвидени промените, КЗК счита, че не е налице допуснато нарушение на приложимата в настоящия случай разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В допълнение, направената връзка от страна на жалбоподателя с разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП е ирелевантна към настоящия спор, тъй като в нея се визира хипотеза за изменение на договора, в условията на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. (Решение № 922 от 03.08.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 398 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Жалбоподателят излага, че съгласно Образец № 7 „Ценова оферта“ от документацията за участие участниците посочват цена на придобиване на хранителния продукт, процент транспортни и складови разходи и процент печалба, които показатели формират крайната единична цена, която се оферира за всеки артикул. Съгласно чл. 2.3 от проекта на договор цената е определена до краен получател като твърда цена за единица мярка, съответстваща на предлаганото качество и формирана по следния начин: цена за придобиване/производство, доказана чрез първични документи (за придобиване) или калкулация за производство, плюс процент транспортно-складови разходи, плюс процент печалба. Отбелязва, че чл. 2.4 от същият предвижда, че изпълнителят е длъжен при промяна на цена на хранителен продукт да представя доказателства за промяна цената на производител (при придобиване) или на промяна на калкулацията (при производство), като процента транспортно-складови разходи и процента печалба се запазва. С оглед изложеното прави заключение, че ако избраният за изпълнител участник представи на възложителя документ за придобиване на артикул при по-висока цена от посочената в ценовото предложение, това ще доведе и до увеличаване на крайната цена по договора. Твърди, че посоченият механизъм на ценообразуване създава възможност за многократно завишаване на единичната стойност на артикулите предмет на договора и е в противоречие с императивните изисквания на чл. 116 от ЗОП. Счита, че в случая не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като предвидените в проекта на договор клаузи, засягащи цената, не дават ясни, точни и недвусмислени правила, параметри и условия за промяна на цената по договора в полза на изпълнителя. […]

В конкретния случай, в приложения към документацията за участие в процедурата проект на договор се предвижда, че цената на стоките предмет на поръчката е определена до краен получател като твърда цена за единица мярка, съответстваща на предлаганото качество и формирана по следния начин: цена за придобиване/производство, доказана чрез първични документи (за придобиване) или калкулация за производство, плюс процент транспортно-складови разходи плюс процент печалба – чл.2.3. В чл.2.4 от проектодоговора е регламентирано, че изпълнителят е длъжен при промяна на цена на хранителен продукт да представя доказателства за промяна цената на производител (при придобиване) или на промяна на калкулацията (при производство), като процента транспортно-складови разходи и процента печалба се запазва, като изпълнителят представя като доказателства по чл. 2.4. първични счетоводни документи доказващи цената на придобиване или на производство. КЗК счита, че с цитираните по-горе клаузи възложителят е спазил нормата на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП, като посредством същите възложителят е предвидил в документацията за обществената поръчка евентуалните промени в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената, поради което Комисията не възприема изложените от жалбоподателя твърдения в обратната насока. (Решение № 827 от 20.07.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 444 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Не се споделя от Комисията аргумента на жалбоподателя, че чл.2, ал.1 от проекта на договор въвежда възможност за изменение на договора, която възможност не е ясно, точно и недвусмислено дефинирана. Съгласно чл.112, ал.4 от ЗОП договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 5 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. След запознаване с представените по преписката доказателства КЗК установи, че в чл.2, ал.1 от проекта на договор е регламентирано, че по предложение на изпълнителя и след писменото одобрение на възложителя и консултанта-строителен надзор, и когато това е оправдано за изпълнението на работите, се допуска замяната на определен вид работа от количествено-стойностната сметка с допълнителна друг вид работа, като:

1. когато за сметка на определен вид работа от количествено-стойностната сметка ще се изпълнява допълнително друг вид работа, за която има аналогична единична цена в количествено-стойностната сметка, разплащането й ще се извърши със заменителна таблица по образец на възложителя;

2. когато за сметка на определен вид работа от количествено-стойностната сметка ще се изпълнява допълнително друг вид работа, за която няма аналогична единична цена в количествено-стойностната сметка, разплащането ще се извършва въз основа на посочените от изпълнителя елементи на ценообразуване.

Замените по ал. 1 не могат да водят до увеличение на договорната цена и/или недопустими отклонения от одобрените инвестиционни проекти – ал.2. Следва да се има предвид, че в чл. 116, ал.1, т.2 от ЗОП изрично е предвидено, че изменение на договор за обществена поръчка може да се извърши и се допуска по изключение, когато поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка. Тази хипотеза, предвидена в закона, е имал предвид възложителят, когато е заложил клаузата на чл.2, ал.1 в проекто-договора. КЗК споделя и виждането на възложителя, че чрез посочената клауза се цели не просто възпроизвеждането на нормата на чл. 116, ал.1, т.2, а също и конкретизиране на последствията от дадени обстоятелства, които могат да са непредвидими за изпълнителя. Тези случаи се имат предвид, когато се предвижда за сметка на определен вид работа да се изпълнява допълнително друг вид работа. Във връзка с гореизложеното КЗК счита, че при така заложените условия не са налице несъответствия или неясноти относно въведената възможност за изменение на договора, като са спазени изискванията на чл. 116, ал.1 от ЗОП. (Решение № 621 от 08.06.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 342 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

В оспореното решение е посочено, че се издава на основание чл.13, ал.1, т.1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010г. Съгласно изложените мотиви в оспореното решение ръководителят на Програмният оператор е приел, че санкцията в размер на 10% от стойността на разходите по сключения договор и допълнителната стойност на споразумението се налага затова, че липсва законна предпоставка за сключването на допълнително споразумение към основния договор за обществена поръчка и не са налице твърдените от бенефициера непредвидени обстоятелства по смисъла на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП, липсата на които е обсъдена в мотивите на оспореното решение. Съдът приема за неоснователно становището на процесуалния представител на ответника за неприложимост на ЗУСЕСИФ, по аргумент, че в случая се касае до финансова помощ по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014г./ФМ на ЕИП/. Доколкото обаче съгласно сключения договор /л.12-21/ между МОН и Община Враца безвъзмездната финансова помощ се осигурява от Финансовия механизъм на ЕИП- 85% и Национално съфинансиране-15%, съдът приема, че приложение намира и ЗУСЕСИФ, /ДВ бр.101, в сила от 26.12.2015г./ Съдът приема, че е налице посоченото в оспореното решение нарушение на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП във връзка със сключено Допълнително споразумение на 18.04.2016г. към Договор С-186/25.06.2015г. между бенефициера Община Враца и "Б.Г." ЕООД гр. Враца, тъй като в хода на административната процедура не са установени непредвидени обстоятелства по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП /ДВ бр.13 от 16.02.2016.г., в сила от 15.04.2016г./, а сочените от бенефициера такива нямат характер на непредвидени обстоятелства, тъй като визираните в Допълнителното споразумение СМР е могло да се предвидят от страните при спазване на изискванията за "полагане на дължимата грижа" при сключване на договора, което не е изпълнено. Изложените мотиви в оспореното решение в тази насока са правилни и законосъобразни. (Решение № 181 от 01.06.2017 г. по адм. д. № 120 / 2017 г. на IV състав на Административен съд – Враца)

Сравнителният анализ на възможностите за изменение на договорите за обществена поръчка по сега действащия ЗОП и по-крайните ограничения на чл.43 ЗОП /отм/,сочи ,че като цялост новия ЗОП е по-благоприятен. В чл.116 ал.1 т.3 ЗОП се допуска изменение поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. Възможните изменения като цялост се допускат стига това да не е свързано с промяна на предмета на договора, с извършването на допълнителни услуги и ако не се променя цялостния остойностен характер на поръчката, а по т. 5 дори и когато се засяга предмета или обема на договора. Промяната в срока на договорите не е промяна на предмета му и законът не съдържа подобно на отменения чл.43 ограничение. Изложеното сочи ,че и на друго основание обжалваното НП е незаконосъобразно с оглед на последваната по-благоприятна законодателна промяна, действаща при издаването му. Поради изложеното съдът намери обжалваното НП за незаконосъобразно и подлежащо на отмяна. (Решение № 470 от 22.08.2017 г. по н. д. № 1543 / 2017 г. на VIII състав на Районен съд – Русе)

В съответствие със ЗОП, за което е дадено и предварително разрешение от Управляващия орган, изменението на договор за обществена поръчка е станало чрез сключване на две допълнителни споразумения, които се допускат по изключение и при настъпването на непредвидени обстоятелства. Предвид изложеното и с оглед констатираното нарушение управителният орган е приел, че сключените две допълнителни споразумения между Възложителя и Изпълнителя не отговарят на изискването да са налице непредвидени обстоятелства. Доколкото договорът е сключен по реда на ЗОП (отм.) и изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка. Жалбоподателят е изложил по отношение на второто допълнително споразумение, че удължаването на срока за изпълнение на договора е поради забава на електроразпределителното дружество с 91 дни да подготви и сключи договор за присъединяване на обекта към електропреносната мрежа. Сочи , че това е забава на трето лице, което представлява непредвидено обстоятелство по смисъла на § 1, т.146 от ЗОП, поради което е налице обективна необходимост от промяна в срока на договора на основание чл.116 ал.1 т. 3 ЗОП. Анализът на цитираната легална дефиниция на понятието непредвидени обстоятелства води до два извода : На първо място непредвидените обстоятелства не следва да са в резултат от действие или бездействие на страните и на второ място непредвидените обстоятелства не следва да могат да се предвидят при полагане на дължимата грижа от страна на страната по договора. В конкретната хипотеза съдът намира, че се налице такива, макар предоставянето на разрешения от институции и други организации е предвидимо обстоятелство, което при полагане на дължимата грижа от страна на жалбоподателя, е следвало да бъде взето предвид. Заявяването обаче на такова присъединяване може да стане само след завършване на СМР, което в конкретната хипотеза е станало на 3.8.2016г, като не е спорно, че на същата дата е изпратено и съответното писмо. Липсата обаче на конкретни задължителни срокове на посочените енергодружества да доставят електроенергия, а същите са само инструктивни, то съдът намира ,че жалбоподателят респ. изпълнителят на поръчката е положил дължимата грижа. Следва да се има предвид, че посоченото обстоятелство е довело до незначително забавяне на срока, тъй като не е спорно, че всички СМР са завършили на 3.8.2016г в договорения срок и на същата дата своевременно е направено искане до енергоразпределителното дружество за поставяне на обекта под напрежение. Завършването на обекта се удостоверява със съставянето на акт обр. 15 съгласно чл.176, ал.1 от ЗУТ от 12.9.2016г, но неправилно УО е приел, че на посочената дата е станало и самото фактическо завършване на възложените работи. Следва да се посочи, че след като посоченият акт е съставен на 12.9.2016г., било е излишно сключването на допълнително споразумение на 14.9.2016г., поради което настоящата инстанция намира, че твърдяното изменение на договора реално не се е осъществило от страна на Възложителя, доколкото към момента на неговото сключване фактически и чрез акт обр. 15 по Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3 т.15 от Наредба № 3/31.3.2003 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, е доказано изпълнението на договора за изработка. Както се посочи и по- горе правилно жалбоподателят се позовава на нормата на чл. 82 от ЗЗД , доколкото се касае за забава, която виновно е причинена от трето лице - електроразпределително дружество, като тази забава е по изключителна вина на това трето лице. (Решение от 22.06.2017 г. по адм. д. № 60 / 2017 г. на Административен съд - Велико Търново)

С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че няма нарушение на чл.116, ал.1 от ЗОП в чл. 4, ал. 9 от проекто-договора. В чл.116, ал.1 от ЗОП са посочени основанията за изменения на сключените договори за обществени поръчки. Тази законова разпоредба не съдържа забрана договорите да бъдат изменяни, а напротив – съдържа основанията (макар и много ограничени), при които може да стане това. В случая в чл. 4, ал. 9 от проекто-договора е посочено "При възникване на допълнителни видове СМР, които не са включени в ценовото предложение същите ще бъдат остойностявани с параметрите на ценообразуване посочени в анализите към ценовото предложение". Тази клауза на проекта на договора е обща и не изключва спазването на чл.116, ал.1 от ЗОП. Например при наличие на по-леките условия по т. 5 или т. 6 от чл. 116, ал. 1 от ЗОП договорната клауза в чл. 4, ал. 9 от проекто-договора може да бъде приложена. Още повече, че контролът по изпълнението на договора за обществената поръчка се осъществява от други органи, както правилно е приела КЗК. Затова няма основание решението на възложителя за откриване на процедурата да бъде отменяно на това основание. (Решение № 12722 от 24.10.2017 г. по адм. д. № 8603/2017 на Върховния административен съд)

Въззивният съд намира, че в настоящия случай не са налице непредвидени обстоятелства, съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП, които налагат изменение на договора за обществената поръчка. Съгласно ДР § 1, т. 27 непредвидени обстоятелства са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. При сключването на договора и двете страни са могли да предвидят при полагане на дължимата грижа, че съществува възможност за изменение на таксите. Освен това в договора е предвидено, че се прекратява или при изтичане на срока от 60 месеца или при достигане на прогнозната стойност от 1 350 000 лв., т.е. достигането й не е гарантирано от възложителя. Съгласно разпоредбата на чл. 302 от ТЗ дължимата грижа към търговеца е завишена, а ищецът е търговско дружество с опит в областта на репатрирането, като от тръжната документация се установява, че е изпълнявал подобна дейност и на територията на община П.. Поради това настоящата съдебна инстанция намира, че при сключване на договора "В." ООД е могъл да предвиди евентуално изменение на Наредбата. Поради това няма как Общината да дължи заплащане по - високо от нормативно определеното с подзаконов акт на Общинския съвет. (Решение № 412 от 14.12.2017 г. по т. д. № 1314 / 2017 г. на I състав на Окръжен съд - Стара Загора)

Клаузата на чл. 4 ал. 9 от проекто-договора, а именно, че: „При възникване на допълнителни видове СМР, които не са включени в ценовото предложение същите ще бъдат остойностявани с параметрите на ценообразуване посочени в анализите към ценовото предложение“, би била евентуално приложима – само в случай че възникне необходимост от допълнителни видове СМР, което обстоятелство към момента на обявяване на обществената поръчка не е настъпило и има хипотетичен характер, и би могло да настъпи едва при изпълнение на договора. КЗК има правомощия да се произнася само по законосъобразността на проведената процедура, но не и по изпълнението на сключения договор от възложителя с избрания за изпълнител на поръчката. Този въпрос е от компетентността на контролните органи – Сметна палата или Агенцията за държавна финансова инспекция (в зависимост от това на кой от двата органа в ресора е кметът на община Сливен) и при евентуално извършено нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП възложителят ще бъде санкциониран с административно наказание – глоба, съгласно разпоредбата на чл. 255, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 718 от 29.06.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 368 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

По съображения, че спорът е разгледан от арбитражния съд без наличието на валидно арбитражно споразумение, в исковата молба е заявено и основанието по чл. 47, ал. 1, т. 2, пр. 2 ЗМТА. Липсата на такова споразумение е обоснована с твърдението, че арбитражната клауза за споровете по сключения между страните при условията на Закона за обществените поръчки договор № 123 от 09.09.2008 г. е уговорена не в самия договор, а в подписаните впоследствие анекс от 25.06.2009 г. и спогодба от 17.01.2011г. към него, което е недопустимо, предвид установената в чл. 43 ЗОП забрана за изменение на този вид договори. […]

Безспорно, процесният договор № 123 от 09.09.2008 г. за извършване на строително-монтажни работи, във връзка с изпълнението на който е разгледаният от арбитражния съд спор, е сключен по реда на Закона за обществените поръчки и в него не се съдържа клауза за арбитраж. Такава е уговорена между страните впоследствие с посочените по-горе анекс и спогодба. Сключването на тези допълнителни съглашения не представлява, обаче, недопустимо изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 43, ал. 1 ЗОП, тъй като с тях не се променя предметът на този договор. Независимо дали е обективирано в пораждащия материалното правоотношение договор или в отделен документ, арбитражното споразумение е самостоятелен процесуален договор. Арбитражната клауза не е съществен елемент от договора за строителство, който именно е задължителен обект на обществена поръчка (чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП). Поради това, допълнителното й уговаряне не представлява изменение на този договор в нарушение на установената в закона забрана. Нещо повече, нормата на чл. 4, т. 5 ЗОП изрично изключва арбитражните и помирителните услуги от обектите на обществена поръчка. Освен това, следва да се отчете и обстоятелството, че по приключилото между страните арб. дело № 2/2011 г. [община] не е оспорвала валидността на анекса и спогодбата досежно уговорената в тях арбитражна клауза, което има за последица преклудиране на правото й да заявява такова възражение впоследствие в рамките на новото арбитражно производство, където компетентността на арбитража е обоснована със същите съглашения. Поради всички изложени съображения настоящият състав намира, че атакуваното арбитражно решение не е постановено при липса на арбитражно споразумение, което налага извод за неоснователност на иска по чл. 47, т. 2, пр. 2 ЗМТА. (Решение № 123 от 28.10.2014 г. по търг. д. № 899/2014 г. на Върховен касационен съд)

Арбитражната клауза не е съществен елемент от договора за строителство, когато той е задължителен обект на обществена поръчка (чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП). Поради това, допълнителното й уговаряне не представлява изменение на този договор в нарушение на установената в закона забрана. (Решение № 123 от 28.10.2014 г. по търг. д. № 899/2014 г. на Върховен касационен съд)