Практика по приложението на ЗОП – Част CXLIX

Трябва ли да се изисква писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП в процедурите „събиране на оферти чрез обява“

Възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност:

            1. при строителство - от 50 000 лв. до 270 000 лв.;

2. при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв.

Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 15 от ЗОП ръководителите на дипломатическите и консулските представителства на Р България в чужбина, както и на постоянните представителства на Р България към международни организации могат да прилагат същия ред за възлагане, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност на поръчките без ДДС както следва:

            1. при строителство - от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. и

            2. при доставки и услуги - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от предмета на поръчката.

 

Един от спорните въпроси в практиката е дали помощната комисия на възложителя в този вид процедури е длъжна и може ли изобщо да изисква от участници обосновка в случаите по чл. 72 от ЗОП.

По този въпрос, Агенцията за обществени поръчки е давала в миналото становище (изх. № 08-00-25/13.07.2016 г.), според което възложителят следва да прилага чл. 72 от ЗОП и когато събира оферти с обява. Срещат се обаче не малко случаи, в които управляващите органи налагат финансови корекции на възложители, които са изискали писмена обосновка от участниците, смятайки това за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) с аргумента, че сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка в процедурата по глава 26 от ЗОП, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Практиката е противоречива, но надделява схващането, че изискването на писмена обосновка в тези случаи е законосъобразно.

***

Така например според АС Варна, независимо че чл. 195 от ЗОП препраща за неуредените в тази глава въпроси към разпоредбите на части първа и втора, „цитираната норма не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП в процедурите по чл. 97 ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП.“ Според съда, прилагайки възможността по чл. 72 от ЗОП чрез изискване на подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложената цена от двама от участниците, след което и отстранявайки един от тях, възложителят на процесната обществена поръчка е осъществил нарушение по чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, за което административният орган - Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", мотивирано и при правилно приложение на материалния закон му е определил 25% финансова корекция върху разходите по договора. (Решение № 1644 от 09.12.2021 г. на XXVI състав на Административен съд – Варна)

Няма данни това решение на АС Варна да е обжалвано.

***

При последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка е прието от Управляващия орган на ОПОС, че участник е неправилно отстранен от процедура по глава 26 от ЗОП Събиране на оферти с обява/покана, тъй като неправилно му е поискана обосновка на офертата по чл. 72 от ЗОП.  Според УО на ОПОС разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП при обществени поръчки по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП. Аргументът е, че събирането на оферти с обява е уредено в Правилника за прилагане на ЗОП като опростен ред за възлагане, при който не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава, или същата е незадоволителна. Сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП.

Възложителят е възразил, изтъквайки, че след изменението на чл. 192 от ЗОП, в сила от 01.03.2019 г., не е налице препращане към ППЗОП, а след като не е уредено изрично дали при обществена поръчка "събиране на оферти с обява" следва комисията да изисква обосновка по чл. 72 от ЗОП и при липса на законова делегация към ППЗОП, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 195 от ЗОП, според която за неуредените в глава "Двадесет и шеста" въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора от ЗОП.

Според съда при процедурите, попадащи попадаща в обхвата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са регламентирани с нормите на чл. 192 от ЗОП и чл. 97 от ППЗОП. Съгласно чл. 97, ал. 4 от ППЗОП (в приложимата редакция, в сила от 1.04.2020 г.), когато офертите не са получени чрез електронни средства, комисията ги отваря по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения. Техническото предложение на всеки от участниците се подписва най-малко от трима членове на комисията и се предлага по един от присъстващите представители на другите участници да го подпише, с което публичната част от заседанието приключва. Резултатите от разглеждането и оценката на офертите и класирането на участниците се отразяват в протокол, който се утвърждава от възложителя, след което в един и същ ден протоколът се изпраща на участниците и се публикува в РОП и профила на купувача. В чл. 192, ал. 1 от ЗОП е предвидена възможност за отстраняване на участник от възложителя, но само при наличие на някое от изрично посочените в чл. 54, ал. 1 от ЗОП основания и в случаите, когато участникът не отговаря на поставените критерии за подбор. От това следва, че изискването на писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП е неприложимо и невъзможно, доколкото ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание. Тази опростена процедура не предвижда възможност за изискване на обосновка и кореспондира с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред[1]. Не е налице основание за прилагане нормата на чл. 72 от ЗОП, доколкото действията на оценителната комисия при способа "събиране на оферти с обява" са изрично регламентирани в Глава двадесет и шеста на ЗОП и в правилника за прилагането му, а съгласно препращащата норма на чл. 195 то ЗОП разпоредбите на части първа и втора се прилагат само за неуредените в тази глава въпроси. (Решение № 450 от 23.03.2021 г. на XVII състав на Административен съд – Бургас)

Горното решение е отменено от ВАС. Касационната инстанция възприема извода на Управляващия орган като вътрешно противоречив. Ако УО твърди, че чл. 195 от ЗОП препраща към част първа и втора от ЗОП само в частта за неуредените в глава 26 хипотези, а правомощията на комисията и основанията за отстраняване на участник са изчерпателно регламентирани в тази глава, то тогава липсва правна логика да се твърди, че като е изискал обосновка за ценовото предложение възложителят е нарушил нормите на чл. 72, ал. 1, чл.107, ал. 3, за които УО твърди да се неприложими към използваната от него процедура. (Решение № 7743 от 29.06.2021 г. на ВАС)

***

С обява кметът на Община Карлово е открил обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект …“. Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптимално съотношение качество/цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест. Видно от протокол на определената в процедурата комисия отстранени са били двама участници, поради неприемане на обосновките им по чл. 72 ЗОП. В последствие УО на ОП „РР” е уведомил Община Карлово за установени нередности по обществената поръка. Възложителят е обжалвал решението за налагане на финансова корекция пред АС Пловдив, който отново приема, че събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респективно липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна. След анализ на действията на оценителната комисия посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, съдът посочва, че при способа "събиране на оферти с обява" както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание. Предвид това съдът е достигнал до извод, че като е приложил хипотезата на чл. 72 от ЗОП и е изискал подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложената от всеки участник цена, обсъдил е и не е приел представените обосновки и е отстранил двама от участниците, възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Решението на АС Пловдив е обжалвано пред ВАС, който в мотивите си не отделя специално внимание точно на това нарушение, но мълчаливо приема че е извършено. Единственото, което ВАС посочва по този въпрос е, че „приетата от органа нередност чрез нарушение на чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 72, ал. 3 от ЗОП неправилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чиито фактически състав изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно. Приложената в процесната обществена поръчка разпоредба на чл. 72 от ЗОП, в резултат на което се е стигнало до отстраняване на участниците на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, не представлява критерий за подбор, а критерий за възлагане.“ (Решение № 12710 от 14.12.2021 г. на ВАС)

***

Производство пред ВАС е било образувано по жалба на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" срещу решение № 977 от 30.05.2022 г. на Административен съд Пловдив. В решението си АС Пловдив е приел, че едно от допуснатите в процедурата нарушения е незаконосъобразно отстраняване на участник, на който е била поискана писмена обосновка на основание чл. 72 от ЗОП и същата не е била приета. Според съда такава писмена обосновка не е трябвало да му бъде искана по съображения изцяло съвпадащи с описаните по-горе, а именно че в процедурите, провеждани чрез "събиране на оферти с обява" липсва и възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП.

ВАС приема, че констатацията на УО за неприложимост на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП е неправилна. Разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. В мотивите се посочва следното: „Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Уредбата на способа "събиране на оферти с обява" е в глава двадесет и шеста на ЗОП. От анализа на законовата уредба на възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява е видно, че законодателят изрично е посочил приложимостта на разпоредбите на част първа и втора за неуредените случаи – чл. 195 от ЗОП. Член 72 от ЗОП е именно в част втора. В част втора е и чл. 103 ЗОП, който за правилата за работа на комисията препраща към правилника. В правилника, в релевантните за процедурите за обществените поръчки разпоредби – чл. 53 – 76 от ППЗОП, не е регламентирано изрично задължението на комисията по чл. 72. Независимо от това обаче комисията е длъжна да спази разпоредбата на чл. 72 ЗОП, тъй като задължението е изрично регламентирано в закона. Следователно чрез препращането на чл. 103 от ЗОП не се установява изрично регламентирано в правилника задължение на комисията, независимо дали за процедурите или за реда за възлагане, за приложимост на чл. 72 от ЗОП и това не е нужно, защото задължението е изрично регламентирано в закона. Липсата на регламентация в правилника не може да доведе до изключване на приложимостта на законовата разпоредба.“

По-нататък в решението си ВАС посочва, че по силата на препращащата законова разпоредба – чл. 195 от ЗОП, съгласно която за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора, разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е приложима и при възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗОП при открита процедура в обявлението за обществена поръчка възложителят може да предвиди оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор. В тези случаи проверката за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се извършва по начин, който не се влияе от резултатите от оценката на техническите и ценовите предложения. Тази разпоредба е била субсидиарно приложима. В този смисъл е и в последствие предвидената разпоредба на чл. 187, ал.2 от ЗОП (ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.), съгласно която в обявата по ал. 1 възложителят може да предвиди извършване на оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, при условие че са спазени изискванията по чл. 104, ал. 3. В тези случаи проверката за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се извършва по начин, който не се влияе от резултатите от оценката на техническите и ценовите предложения. Управляващият орган неправилно е приел, че след като възложителят е приложил разпоредбата на чл. 72 ЗОП е извършил нарушение и оттам, че е налице нередност. С оглед на това като резултат решението на АС Пловдив относно третата нередност се явява правилно. (Решение № 1245 от 06.02.2023 г. на ВАС; същото и в Решение № 55 от 21.04.2023 г. на I състав на Административен съд - Шумен)

***

В друг казус, АС Плевен стига до извод, че сключването на договор за обществена поръчка чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на разпоредбата чл. 195 от ЗОП не изключва приложението на чл.72 от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 195 от ЗОП предвижда по отношение на неуредените в глава 26 въпроси да се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е включена именно в част 1-ва от ЗОП, озаглавена "Основни положения". Последното обуславя извод, че чл. 72, ал. 1 от ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки да изискват подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение, ако същото е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Това е императивно задължение и за помощната комисия на възложителя не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Съдът не споделя виждането, че „поради препратката на чл.192 от ЗОП към ППЗОП и липсата на изричен регламент в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП на задължение аналогично на чл.72 от ЗОП, то сред правомощията на комисията не е включено задължението по последната разпоредба. ЗОП е нормативен акт от по-висша степен в сравнение с ППЗОП и предоставените от последния права и задължения следва да бъдат признати, въпреки липсата на подробен регламент в правилника. Ето защо съдът приема, че прилагайки закона на основание чл.195, вр. С чл.72 от ЗОП комисията не е допуснала нарушение.“ Последното обуславя извод и за липса на нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. (Решение № 31 от 27.01.2023 г., IX състав на Административен съд – Плевен)

***

ВАС е разгледал Решение № 16 от 07.02.2023 г. на Административен съд – Велико Търново, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция на Националния орган по програма „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“

Според административния орган при способа „събиране на оферти с обява“ не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, следователно комисията на възложителя незаконосъобразно е изискала финансова обосновка от двама участника и незаконосъобразно е отстранен единият от тях.

ВАС намира този извод за неправилен.

Вярно е, както сочи органът, че комисията по чл. 97, ал. 1 от ППЗОП, за разлика от тази по чл. 103, ал. 2 от ЗОП, не извършва подбор, но от този факт не следва направеният превратен извод за липса на задължение или право на комисията да изиска писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Освен това, с оглед на чл. 195 ЗОП за неуредените въпроси на възлагането на поръчка чрез обявление се прилагат разпоредбите на част първа и втора на закона, т. е. общите положения и правилата за възлагане, а разпоредбата на чл. 72 ЗОП изрично задължава комисията, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване.

Правилно АС Велико Търново подчертава, че не може да се приеме, че с цел бързина на процедурата възложителят ще бъде лишен от възможност да изисква допълнителни сведения от участниците, или самите участници не могат да отстранят непълноти или неточности в подадените оферти. Аргументира се и  с измененията на разпоредбите на чл. 97 от ППЗОП, които в последващи свои редакции изрично предвиждат възможност за уведомяване на участници и предоставянето им на възможности да коригират свои пропуски. Обоснован е извода, че като е приложил, процедурата по чл. 72 ЗОП по отношение на двама от участниците в обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП. (Решение № 5924 от 06.06.2023 г. на ВАС)

 

---

[1] В този смисъл виж Решение № 13001 от 26.10.2018 г. на ВАС.

Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLVIII

Прекратяване на договор за обществена поръчка или рамково споразумение

Съгласно чл. 118 от ЗОП договор за ОП или рамково споразумение могат да бъдат прекратени от възложителя на няколко основания. Първата група са случаите предвидени в закон или в самия договор или споразумение. Втората група основания са изрично посочени в закона:

1. когато е необходимо съществено изменение на поръчката, което не позволява договорът или рамковото споразумение да бъдат изменени на основание чл. 116, ал. 1 от ЗОП;
2. когато се установи, че по време на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката за изпълнителя са били налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП, въз основа на които е следвало да бъде отстранен от процедурата и
3. когато поръчката не е следвало да бъде възложена на изпълнителя поради наличие на нарушение, постановено от Съда на Европейския съюз в процедура по чл. 258 от ДФЕС.

Законът уточнява, че в последните два случая възложителят не дължи обезщетение за претърпените вреди от прекратяването на договора или рамковото споразумение, което по аргумент за противното означава, че в първия случай (чл. 118, ал. 1, т. 1)  обезщетение се дължи. Това е така тъй като прекратяването настъпва без да е налице виновно неизпълнение или поведение от страна на изпълнителя.  Към настоящия момент липсва практика по прилагане на чл. 118, ал. 2 от ЗОП, но напълно относима следва да е практиката по сходния текст на чл. 43, ал. 4 от ЗОП (отм.).

КЗК не упражнява контрол относно законосъобразността на волеизявлението на възложител за прекратяване на договор за възложена ОП по смисъла на чл. 118 от ЗОП

КЗК е разгледала казус, при който възложител е сключил Договор за строителство. След сключването му обаче възложителят установил, че при провеждане на процедурата неправилно е посочена категорията на строежа (III-та категория, вместо I-ва), в резултат на което се е стигнало до ситуация, при която изпълнението на строеж от I-ва категория е възложено на субект, който не разполага с правото да го изпълни. Това би представлявало основание за определяне на нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. По тази причина, на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят изпратил уведомление за прекратяване на договора до Изпълнителя, след което е приел Решение за откриване на нова обществена поръчка. Изпълнителят по първоначално сключения договор обжалва това решение с твърдението, че липсва фактическо и правно основание за прекратяване на договора от страна на възложителя, което прави това действие незаконосъобразно, което от своя страна прави незаконосъобразно и решението за откриване на нова ОП.

Възложителят от своя страна посочва, че прекратяването на договора не води до нарушение на принципите за правна сигурност и легитимни очаквания, тъй като цели изправяне на нарушение при възлагането, което своевременно е установено преди изпълнение на договора. Счита, че частният интерес на изпълнителя не може да надделява над обществения, който в случая е свързан не просто с правилното разходване на публичните средства, а и със сигурността и здравето на гражданите.

КЗК подчертава в решението си, че едностранното прекратяване на договор за обществена поръчка от страна на възложителя на основание чл. 118, ал. 1 от ЗОП представлява едностранен акт на възложителя, който не зависи от волята на изпълнителя и който поражда действие от момента на получаване на изявлението за прекратяване. В съдебната практика се поддържа становището, че КЗК не упражнява контрол по законосъобразност относно волеизявлението на възложител за прекратяване на договор за възложена обществена поръчка по смисъла на чл. 118 от ЗОП. Това е така, защото договорите за обществена поръчка пораждат облигационно действие между страните и за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването им  се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите, респективно споровете по тях са от компетентността на гражданския съд на основание чл. 120 от ЗОП. В този смисъл КЗК не е компетентна да се произнесе по законосъобразността на прекратяване на договорната връзка между възложител и изпълнител. Доколкото жалбоподателя не твърди други нарушения при откриване на новата процедура, които биха довели до необосновано ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2 ЗОП, нито се позовава на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или в друг документ, свързан с процедурата, то жалбата е отхвърлена като неоснователна. (Решение № 515 от 25.06.2020 г. на КЗК)

***

Прекратяването на договора по никакъв начин не би могло да се квалифицира, като действие на възложител, което подлежи на обжалване пред КЗК на основание чл. 196, ал. 5 от ЗОП. За да попаднат в обхвата на тази правна норма и да подлежат на контрол за законосъобразност, какъвто КЗК осъществява съгласно изричното правило на ал. 3, действията трябва да отговарят на две изисквания в условията на кумулация. Първото е те да са извършени в хода на възлагателна процедура; второто е - да възпрепятстват достъпа или участието на лица. Прекратяването на договор за обществена поръчка, сключен след приключване на предходната процедура с акт по чл. 108, т. 1 ЗОП, не съответства на първото условие. (Решение № 12624 от 13.10.2020 г. на ВАС)

***

Възложител е предвидил в договора за обществена поръчка клауза със следното съдържание: "В случай че изпълнителят не започне да работи в срок от 15 дни от началната дата за изпълнението на договора (посочена в него), както и ако не изпълни и/или наруши задължение, произтичащо от този договор, възложителят има право да прекрати договора и да задържи внесената гаранция като неустойка." Наличието на тази клауза е обжалвано пред КЗК с твърдението, че противоречи с изискванията на чл. 87 от ЗЗД. КЗК е отхвърлила това твърдение като неоснователно. Вярно е, че в ЗЗД не е предвидено горепосоченото основание за прекратяване, съответно за разваляне на договора, но следва да се отчете обстоятелството, че по силата на чл. 1, ал. 1 от ЗОП основна цел на закона е да се осигури ефективност при разходването на публичните средства, на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и на средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. „Ето защо в случая възложителят е задал особени изисквания към срочното започване на работа и съответно към своевременното изпълнение на поръчката, което не е в противоречие с чл. 87 от ЗЗД, тъй като ЗЗД и ТЗ се прилагат субсидиарно, само при неуредени случаи. Следва да се има предвид нормата на чл. 118, ал. 1 от ЗОП, съобразно която възложителят прекратява договора за обществена поръчка или рамковото споразумение в предвидените в закон, в договора или споразумението случаи и в още три групи случаи, визирани в горепосочената разпоредба. Следователно специалната норма на чл. 118 от ЗОП изрично препраща към съдържанието на договора, поради което в конкретната хипотеза не е налице правно основание за субсидиарно приложение на ЗЗД.“ (Решение № 498 от 17.01.2023 г. на КЗК)

***

КЗК е разгледала жалба срещу Решение за откриване на ОП на ректора на Медицински университет - Пловдив, в която, освен другите основания, се твърди и незаконосъобразност на клауза в проекта на договор, която предвижда недължимост на обезщетение от страна на възложителя при влизане в сила на Акт на компетентен орган, установяващ незаконосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител и автоматично прекратяване на договора. Според КЗК тази клауза не следва да се определя като нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Като аргумент в тази посока Комисията сочи, че след като на възложителите е предоставено право на оперативна самостоятелност при провеждане на процедурите те действат като субекти с властнически правомощия. Цитирана е практика на ВАС[1], според която „в договора за обществена поръчка страните, макар и субекти на частното право, не се намират в отношения на пълна равнопоставеност, поради това, че договорът е от категорията на административните договори - възложителят е с властнически правомощия и едностранно определя условията по договора, в съответствие с нормативно определени изисквания, с които кандидатът или участникът следва да се съобрази“.

Съдът, пред който решението на КЗК е обжалвано, не приема това схващане и казва, че от начина, по който е формулирано основанието за прекратяване е видно, че то има специален характер и попада извън общите правила, предвидени в ЗЗД и ТЗ. Освен това е формулирано изключително широко, включвайки в себе си всички хипотези на допуснати нарушения. В този смисъл то не следва законодателната логика на чл. 118, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, че обезщетение на изпълнителя не се заплаща, когато се установи наличие на обстоятелства, въз основа на които е следвало да бъде отстранен или при констатирано нарушение, в резултат на което поръчката не е следвало да бъде възложена на този изпълнител. На това основание съдът приема, че решението за откриване на процедурата е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. (Решение № 13321 от 06.11.2017 г. на ВАС)

Стопанска непоносимост

СГС е разгледал иск с правно основание чл. 307 от ТЗ (стопанска непоносимост). Ищецът твърди, че е сключил договор по ЗОП за доставки на комуникационни кабели, модули за ремонт и разширение на репартитори и аксесоари за тях. Посочва, че доставките се осъществяват само по поръчка на ответника, без да е налице договорно задължение за поръчка на минимални количества, поради което е било невъзможно да осигури на склад или да поръчва предварително всички прогнозни количества по всяка от позициите. Твърди, че след сключването на договора наложените мерки за ограничаване на пандемията са довели до затруднения и забавяне на производствените и транспортни дейности, поради което значително се увеличили производствените цени на продуктите и разходите за доставка и транспорт като по-конкретно посочва, че актуалната цена за доставка на някои от позициите била повишена с над 60 %, а за някои позиции и над 100 % спрямо нивата от 2020 г. В тази връзка своевременно е информирал възложителя и е предложил изменение на договора досежно някои от параметрите на доставките или прекратяване на същия поради невъзможност за изпълнение при първоначално договорените условия. В отговор възложителят е заявил, че не приема предложението за прекратяване и е поставил условия за изменението му съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Поради липсата на постигнато съгласие и инкасирането на загуби при доставката по уговорените в договора цени изпълнителят моли за прекратяване на облигационното отношение поради стопанска непоносимост.

Стопанската непоносимост по смисъла на чл. 307 от ТЗ е основание за постигане на изменение или прекратяване на облигационната връзка тогава, когато липсва съгласие на страните за това, а обективната икономическа ситуация, при продължаването й според първоначалните условия, създава предпоставки за възникване на изключителна несправедливост в отношенията между страните. Това изменение или прекратяване може да бъде постигнато чрез намесата на съда по предявен иск на заинтересованата страна, който по характера си е конститутивен и внася промяна в правната и имуществената сфера на страните с цел предотвратяване на такава несправедливост. В този случай правната връзка се изменя или прекратява занапред, преди да са настъпили предпоставките за търсене на изпълнение на поетите с договора задължения. Доколкото чл. 307 от ТЗ съдържа общо правило, а съгласно чл. 120 от ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и на ЗЗД, то следва да се направи извод, че институтът на стопанската непоносимост намира субсидиарно приложение.

СГС е отхвърлил иска със следните аргументи. На първо място, и след назначена съдебна експертиза, съдът е приел, че значителното изменение в цената на 10 елемента        (от общо 150 от предмета на поръчката) не може да доведе до частично или пълно прекратяване на договора, доколкото детайлите са елементи от една обща система. Според съда нормата на чл. 307 от ТЗ предвижда възможност за изменението на правната връзка, което би довело до възстановяване на икономическата еквивалентност на частта от договора по отношение на която е налице промяна (в случая 10 -те елемента), при запазване на правоотношението. В доктрината се изтъква, че принципът pacta sunt servanda (споразуменията трябва да бъдат спазени) има водещо значение и неспазването му би довело до правна несигурност. На следващо място съдът посочва, че  „настъпването на новите обстоятелства, водещи до нееквивалентност на престациите, трябва да бъде трайно, а не временно явление. Необходимо е да е сигурно, че скоро няма да се възстанови първоначалното положение. В случая доказателства за това липсват - епидемията е приключила, а представените от ищеца оферти са към м. ноември 2021 г.“ (Решение № 258 от 23.02.2023 г. на СГС)

***

В друг случай СГС инцидентно обсъжда договор за продажба на електроенергия, сключен след проведена процедура по ЗОП, с определен срок от 12 месеца, в който не е предвидена възможност изпълнителят да може да прекрати едностранно договора преди изтичане на крайния срок. По този повод съдът казва: „Процесният договор е сключен след проведена процедура по обществена поръчка, поради което следва да се отчетат правилата на чл. 116 и чл. 118 от ЗОП. В тези норми не е предвидена възможност договорът да се прекрати едностранно от изпълнителя - с такава възможност разполага единствено възложителят - чл. 118, ал. 1 от  ЗОП, от което следва изводът, че само възложителят има право на преценка дали да се позове на факти, които са визирани в нормата на чл. 118 от ЗОП като основание за прекратяване на договора. Фактите и обстоятелствата, на които се позовава ответникът по насрещния иск в изявлението за прекратяване, направено в писмо от …, не са визирани в нормата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП като основание за едностранно прекратяване на договора от страна на изпълнителя. Посочените в изявлението за прекратяване факти би могло да се подведат под нормата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП [непредвидени обстоятелства], но това са основания за изменение, а не за прекратяване на договора за обществена поръчка. Освен това - при отчитане на предходните изявления на изпълнителя следва да се приеме, че не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 2 от ЗОП, защото се сочи изменение в цената за над 50 на сто. Недопустимо е да се прекратява предсрочно договор за обществена поръчка поради увеличение на стойността на дължимата от изпълнителя престация, доколкото има опасност да се допусне по този начин заобикаляне на предвидената в закона процедура, която гарантира прозрачност и защита на публичния интерес при разходването на публични средства, а цената по договора е съществен негов елемент.

Непредвидените обстоятелства по пар. 27 от ДР на ЗОП са основание за изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 2 и т. 3, но те не са обусловени от оскъпяване на дължимата от изпълнителя престация. Оскъпяването на дължимата от изпълнителя престация по договора, релевирана като основание за неговото прекратяване, следва да се подведе под нормата на чл. 307 от ТЗ - "стопанска непоносимост".

Според съда сключен по реда на ЗОП договор за обществена поръчка не подлежи на прекратяване, респ. изменение, поради състояние на "стопанска непоносимост" по смисъла на чл. 307 от ТЗ. Това е така, защото сключеният по ЗОП договор за обществена поръчка няма качеството на "търговска сделка". Нормата на чл. 365, т. 2, предл. 2-ро от ГПК предвижда, че исковете с предмет право или правно отношение, породено или отнасящо се до договор за обществена поръчка, се разглеждат по реда на Глава тридесет и втора - "Производство по търговски спорове", т. е. договорът за обществена поръчка изрично се разграничава от "търговската сделка". Ако този договор представляваше "търговска сделка", следваше да попада в обхвата на чл. 365, т. 1 от ГПК и нямаше да бъде отделен в самостоятелната т. 2 на чл. 365 от ГПК. Изпълнителят по договора за обществена поръчка не сключва постоянно и системно този вид договор, а го сключва инцидентно, т. е. този договор не е сделка по извършване на типичната за търговеца дейност[2].

Според съда договорът за обществена поръчка (също и приватизационният договор и концесионният договор) е особен вид договор, който няма характер на търговска сделка, сключва се след изпълнение на административна процедура и в обществен интерес, поради което за него не се прилагат правилата на чл. 307 от ТЗ. Освен това, твърденията за настъпило изменение в икономическите условия през действие на договора, които по същество представляват довод за "стопанска непоносимост" по чл. 307 от ТЗ, не подлежат на установяване инцидентно и чрез възражение [както е в случая], защото предвиденото в тази норма потестативно право може да се упражни от страна по договора само по съдебен ред с конститутивен иск. Конкретният съдебен състав не споделя виждането в правната доктрина, че няма пречка правото да се откаже изпълнение поради "стопанска непоносимост" да се упражни и чрез възражение.  (Решение № 339 от 13.03.2023 г. на СГС)

Обезщетение при прекратяване на договор за възложена ОП

В препращащата норма на чл. 120 от ЗОП се посочва, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 82 от ЗЗД, обезщетението се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Вредата, по силата на цитираната разпоредба, като засягане на правно защитимо благо, обхваща имуществени щети и в двете им разновидности - претърпени загуби и пропуснати ползи. Претърпените загуби са всички разходи, необходими за поправяне на последиците от неизпълнението, с извършването на които се намалява имуществото на кредитора, а пропуснатата полза като вид имуществена вреда, настъпила в резултат на неизпълнение на договорно задължение, се изразява в невъзможността да бъде реализиран определен парично оценим интерес. Всяко неосъществено увеличаване на имуществото, което е щяло да настъпи със сигурност, ако не би било осуетено от неизпълнението, съставлява пропусната полза. Такава е както печалбата, която изпълнителят е могъл да получи от изпълнението на прекратения договор, така и всяка друга имуществена облага, която със сигурност би реализирал, ако договорът беше изпълнен точно. Според съдебната практика[3], предвид характера на договора за обществена поръчка като способ за задоволяване на потребностите на възложителя, възложителят не дължи финансови компенсации във вид на компенсаторни неустойки, наказателни лихви и др. под. Отговорността му се ограничава само до вредите в посочените две разновидности на претърпени загуби и пропуснати ползи.

Претърпените загуби представляват реалните, ефективни вреди, изразяващи се в намаляване на актива на имуществото на кредитора[4]. Такива биха могли да бъдат например разходите по прекратяване на трудовите правоотношения между изпълнителя и наетите от него за целите на договора служители и се изразяват в заплащане на обезщетения по КТ, дължимите осигурителни вноски и допълнителното задължително пенсионно осигуряване. За претърпени загуби следва да се считат и неплатените от възложителя работи/доставки извършени от изпълнителя преди прекратяването на договора.

Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, поради което това предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото[5]. Пропуснатите ползи в разглежданата хипотеза обикновено са  предвидими и се изразяват в печалбата, която изпълнителят би получил ако договорът не беше прекратен. Възложителят знае още при сключването на договора какво дължи за възложената работа и в същото време е налице сигурност, че имуществото на изпълнителя би се увеличило с уговорената насрещна престация като имуществена облага във вид на печалба. Ежемесечната печалба, която би реализирал изпълнителят, съставлява разликата между дължимото възнаграждение за всеки месец съгласно уговореното в договора и средно месечните разходи на изпълнителя, и следва да се умножи по броя на оставащите месеци до изтичане срока на договора.

Доколкото обезщетението цели да репарира вредите от едно неизпълнение на валидно сключен договор, тази цел не би могла да противоречи на целта на ЗОП, тъй като отговаря на общия принцип за възмездност в гражданското и търговското право, който налага във всеки случай на претърпени вреди с източник - договорно съглашение, изправната страна по същото да бъде обезщетена за неточното изпълнение на неизправната.

В практиката на съда по отменената разпоредба на чл. 43, ал. 4 от ЗОП (отм.) е обърнато внимание, че тази норма не урежда обхвата на предвиденото обезщетение и се подчертава, че то би следвало да се търси в общото правило за обхвата на обезщетението за вреди при договорна отговорност. Другата алтернатива - правилото за обхвата на обезщетението при деликтната отговорност - чл. 51, ал. 1 от ЗЗД е неподходяща, защото по дефиниция липсва договор, а е и по - неизгодна за възложителя, защото включва винаги и непредвидимите вреди.

Ирелевантно също така би следвало да е възражението за липса на противоправно и виновно поведение от страна на възложителя, доколкото основанието да се претендира обезщетение е самото прекратяване на договора на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Причината за прекратяването посочена в ал. 1, т. 1 на чл. 118 от ЗОП е необходимостта от „съществено  изменение на поръчката“, при което е невъзможно договорът или рамковото споразумение да бъдат изменени на основание чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Конкретните обстоятелства за това „изменение“ все пак би трябвало да бъдат изследвани в рамките на процеса, тъй като е възможно причината да не може да му се вмени във вина (чл. 81, ал. 1 от ЗЗД) или да се дължи на непреодолима сила (чл. 306, ал. 1, изр. 1 от ТЗ), т.е. да е налице невиновна невъзможност, която да освободи от отговорност възложителя.

Прекратяване на договор за ОП поради липса на финансиране

Съществуват множество решения в по-старата практика, които разглеждат въпроса имат ли право възложителите да прекратят договор поради оттеглено финансиране. Възложителите често твърдят, че това обстоятелство настъпва по независещи от тях причини и, дори че то представлява непреодолима сила. В преобладаващия брой случаи съдилищата не приемат такива твърдения за основателни. Преценката за наличие на право да се прекрати договора поради непреодолима сила следва да се изведе от хипотезата на чл. 306 от ТЗ. Съгласно чл. 306, ал. 2 от ТЗ, непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. „Едностранното оттегляне на финансирането не би могло да се разглежда като такова събитие. Непреодолима сила се явява природно бедствие, което няма предвидим характер, поради което не може да се предотврати. Съдът счита, че не е налице непреодолима сила, тъй като изпълнението по принцип е възможно, но поради изменение на икономическата конюнктура би довело до ощетяване на една от страните.“[6] (Решение № 235 от 28.09.2010 г. на I състав на Районен съд – Бяла)

***

„Въззивната инстанция счита, че "липсата на осигурено финансиране" не е обстоятелство възникнало след сключването на договора и не може да служи като основание за едностранно прекратяване на договора от страна на възложителя, тъй като от една страна не съответства както на волята на законодателя в чл. 43, ал. 4 от ЗОП (отм.), така и на волята на страните по Договора […], а от друга страна директно противоречи на императивната разпоредба на чл. 81, ал. 2 от ЗЗД, съгласно която "обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.“ (Решение № 30 от 21.04.2012 г. на Апелативен съд – Бургас)

***

„Общо правило в гражданското право е принципът, че родът не погива - задълженият за престиране на родово определена вещ не може да се позове на невъзможност на изпълнението, поради погиване на вещта, тъй като винаги е възможно да се снабди с неиндивидуализирана вещ, определена само по своя род. В частния случай на паричните задължения - парите са родово определени вещи, постулатът намира нормативна опора в чл. 81, ал. 2 от ЗЗД - липсата на парични средства не съставлява невъзможност за изпълнение и не освобождава длъжника от отговорност.

Няма причина да се счита, че когато държавата, чрез органите си, встъпва в частноправни отношения спрямо нея следва да се дерогират общите принципи на правото, като й се гарантира привилегировано положение, овластяващо я с права да отклонява приложението спрямо себе си на законовите разпоредби. Отдаването на привилегии на държавата е оправдано единствено в хипотези, обосноваващи нуждата от закрила на особените й задачи и функции, каквито настоящият случай на частноправно договаряне не засяга. Ето защо, в аспект на поставения за решаване казус, следва да се заключи, че не се констатира невъзможност за изпълнение от страна на ищцовото министерство на задълженията му по коментирания договор, тъй като липсата на осигурено финансиране е правно безразлична, по причина, че по силата на приложимата законова норма тази невъзможност е приравнена на възможност за изпълнение. Като не се установи възникването на обстоятелство, правещо невъзможно изпълнението на задълженията по договора за ищеца, не е задействана инвокираната от възложителя договорна клауза и за него не е възникнало правото едностранно да прекрати съглашението.“ (Решение № 275 от 06.12.2011 г. на I състав на Окръжен съд – Бургас)

Отпадане на отговорността за обезщетение

Особено внимание следва да се обърне на възможността за евентуален конфликт между основанията за прекратяване на договора посочени в чл. 118, ал. 1 от ЗОП. Както посочих в началото договорът може да бъде прекратен и на основания посочени в самия договор.

ОС Враца е разгледал интересен казус, при който в ОУ на Договора за възлагане на ОП е предвидена възможност за „предсрочно безвиновно прекратяване на договора от всяка една от страните с 30- дневно писмено предизвестие“, от която именно се е възползвал възложителя. Като последица при този начин на преустановяване на облигационната връзка, страните са уговорили че „следва да уредят финансовите отношения помежду си двустранен протокол“. На това основание съдът е отхвърлил иска за присъждане на обезщетение, позовавайки се на основния принцип в гражданското право  за свобода на договарянето, казвайки, че след като страните са предвидили друга възможност за прекратяване на договорната връзка, извън тази регламентирана в закона, и възложителят се е възползвал от нея, то изпълнителят не може да претендира друга последица извън уговорената, а именно – да търси обезщетение поради прекратяване на договора на посочено в закона основание. (Решение № 35 от 02.06.2011 г. на Окръжен съд – Враца по т. д. № 134/2009 г.)

Апелативният съд е потвърдил горното решение с аргумента, че по делото липсват ангажирани от изпълнителя доказателства за прекратяване на сключения между страните договор на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП (отм.), при наличието на което изпълнителят може да претендира обезщетение за претърпените вреди. В случая договорът за обществена поръчка е прекратен на основание точка от ОУ на договора, чиято правна последица е уреждане на отношенията между страните (с двустранен протокол), какъвто иск обаче не е предявен в конкретното производство и по него съдът не дължи произнасяне. (Решение № 791 от 14.05.2012 г. по в.г.д. № 3358/2011 г. на Софийски апелативен съд, гр. колегия)

***

В по-старата практика КЗК и съдът са приемали, че включването в договора на клаузи, които дават възможност на възложителя да прекрати едностранно договора извън предвидените в закона случаи без да дължи обезщетение, не са незаконосъобразни. Аргументите са били, че ЗОП препраща за неуредените случаи към ТЗ и ЗЗД, а чл. 9 от ЗЗД позволява на страните свободно да определят съдържанието на договора, стига то да не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. КЗК и съдът посочват, че такава клауза „не дава право на възложителя да не спази договорните си задължения и срока на договора, а единствено служи като евентуална защита на възложителя при изпадане в обективни пречки и невъзможност да прекрати договора на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП.“ Прието е било, че клаузата даваща възможност на възложителя едностранно да прекрати договора с предизвестие не противоречи на разпоредбата на чл. 43, ал. 4 от ЗОП (отм.), „а е друга различна хипотеза за прекратяване на договора, допустима на основание чл. 45 от ЗОП, като неуреден случай“. (Решение № 651 от 14.06.2012 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10508 от 17.07.2012 г. на ВАС)

 

---

[1] Решение № 12361/15.11.2016 г. на ВАС.

[2] В този смисъл виж т. 1 на ТР № 1 от 15. 06. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г., ОСТК на ВКС.

[3] Например Решение № 1751 от 29.10.2013 г. на ТО VI-4 състав на СГС.

[4] Виж Решение № 73 от 27.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 897/2009 г., I т. о., ТК

[5] В този смисъл Тълкувателно решение № 3 от 12.12.2012 г. на ВКС по тълк. д. № 3/2012 г., ОСГТК

[6] В този смисъл Решение № 255/24.04.02 г. на ВКС.