Практика по прилагането на ЗОП - Част CLIII

В настоящото издание се спирам на най-новата практика на ВАС по прилагането на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ)

***

Административен съд (АС) – Монтана е отменил Решение на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. За разходване на средствата община Монтана е провела процедура „публично състезание“, с предмет "Основен ремонт на Читалище "Разум 1883", приключила с договор с избрания за изпълнител "Инекс Трейд" ЕООД. При последващия административен контрол са установени пет групи нарушения с потенциален финансов ефект. АС - Монтана е отменил Решението на РУО за определяне на финансова корекция, като е приел, че нито една от описаните в него нередности не е осъществена.

ВАС намира решението за неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според административноправната теория и съдебната практика на ВАС нарушението е съществено и в този смисъл обосновава отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, тогава, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора.

В мотивите се посочва, че съдът е длъжен да оказва процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Засиленото служебно начало в административния процес е резултат от спецификата на възникващите между административноправните субекти правоотношения и представлява важна гаранция за осигуряване на търсената съдебна защита. Принципът, закрепен в чл. 9 от АПК, има различни проявления. Едно от тях е задължението на съда да насочи страните относно необходимостта да представят доказателства за фактите, които следва да докажат съобразно разпределението на доказателствената тежест и които в противен случай ще останат неизяснени.

Така например, за да формулира извода си по четвъртата нередност (нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП), първостепенният съд е приел, че избраният за изпълнител е представил списък "с обем от 36 страници" и приложения към него, свързани с доказване на професионалния опит на лицата в екипа му и съответствието им с критериите за подбор на възложителя. Страните по делото обаче спорят както по отношение съдържанието на списъка, и по-специално дали в същия е поместена информация относно професионалната квалификация и професионалния опит на лицата, така и по отношение на представените при сключване на договора документи за установяване на обективираните в този списък факти. В атакуваното решение РУО е изложил тезата си, че в хода на процедурата са представени документи единствено за професионалната квалификация, но не и такива за професионалния опит на лицата. Спор по тези обстоятелства има и пред касационната инстанция. Същевременно, АС – Монтана, без да издири представените пред възложителя при сключването на договора документи, е заключил, че е приложен списък от 36 страници, както и трудови договори и дипломи с посочени дати и номера, каквито документи не се съдържат по делото. Такива писмени доказателства не присъстват и на електронен носител. Нещо повече – указания за представянето им от съответния субект, носещ тежестта да докаже твърденията си, не са давани от АС – Монтана. Съдът очевидно се е позовал на липсващи документи и е приел безкритично и дословно тезата на оспорващия, според която тези документи са приложени и от тях е видно, че експертите разполагат с изискуемия опит и квалификация. Този пропуск на съда да установи по безспорен и категоричен начин спорни между страните факти и обстоятелства съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, т.к. е довел до възприемане на правнорелевантните за спора факти, от чието проявление зависи преценката за допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП. Прегледът на посоченото от РУО правно основание – чл. 112, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, показва, че обратният извод по отношение на тези обстоятелства категорично би довел до противоположен краен резултат и по делото, поради което ВАС е отменил обжалваното съдебно решение и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, с указания да установи релевантната фактическа обстановка, включително проявявайки необходимата процесуална активност по събиране на писмените доказателства, представени пред община Монтана от избрания за изпълнител участник с оглед установяване на професионалната компетентност и професионалния опит на експертите от екипа му, и да формулира съответните правни изводи по съществото на спора. (Решение № 371/01.06.2023 г., по адм. дело № 246/2023 г. по описа на АС – Монтана, отменено с Решение № 10029/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон, се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Установяването на нередност сама по себе си няма разпоредително действие, без да е определен (определяем) размерът на финансовата корекция, т.е. не може да възникне задължение за нея. Ето защо законодателят изрично сочи в разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от НАНЕСИФ, че решението за определяне на финансова корекция се счита за първа писмена оценка по смисъла на ал. 1, когато съдържа всички нейни изискуеми реквизити, т.е. установява наличието на нередност. След определяне на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, органът разпорежда определянето на една финансова корекция, която се явява ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, тогава, когато съдът установи, че не е осъществена някоя от нередностите, за които е индивидуализирана по основание и размер финансова корекция, и за същата не е определен най-високия приложим процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност. Това е така и когато за нередността, за която съдът приема, че не е установена, съответно не би могла да съставлява основание за определяне на финансова корекция, органът е определил процентен показател, равен на най-високия приложим процентен показател на корекцията, при приложение на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съответно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Поради декларативния си характер, частта от решението, в която са изложени фактическите установявания на органа, подведени под хипотезата на сочената за нарушена от него правна норма, представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени. Или, казано с други думи, за акта не следват никакви последици, освен констатация, че не е налице едно от основанията, мотивирали издаването му. Обратното, при установени повече от една нередност, за които са индивидуализирани по основание и размер финансови корекции, съответно органът е определил процентен показател на корекцията, равен на най-високия приложим такъв на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато съдът установи, че не е налице нередността, за която е определен най-високият процентен показател на корекцията, но е налице нередност, за която е индивидуализиран по-нисък процентен показател, то следва да отмени акта в частта на корекцията над размера, определен за нередността, която е прието, че е установена, до определения размер на корекцията, съответен на най-високия процентен показател на корекцията за нередността, която не е установена. (Решение № 10026/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Съдът е обвързан от посочената правна квалификация [в решението за определяне на финансова корекция] и няма правомощието да дава собствена такава, нито би могъл да поправи допусната от органа грешка в изписването на правната квалификация, защото по този начин би променил целта, която преследва издателят на акта с неговото постановяване, което е недопустимо. Когато посочените в акта правни норми са неотносими към установените факти, както е в случая, тъй като нито твърденията за незаконосъобразно участие в процедурата кореспондират с категорията нередност по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нито тези за липса на документална проследимост кореспондират с незаконосъобразното участие на кандидат/участник, който е избран за изпълнител, в предварителните действия по подготовка на процедурата, съставляващо нередност по т. 18 от същото приложение, дължимата съдебна проверка е препятствана, а актът подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 3 АПК.

Съдът не може да изменя или допълва мотивите на органа, а безспорно същите, съгласно общата норма на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, следва да съдържат фактически и правни основания за издаване на акта. Съдът не може да упражнява правомощието на органа по поправяне на очевидни фактически грешки, дори неправилната правна квалификация на нередността да би могла да се възприеме като такава грешка. Това би представлявало недопустима намеса в дискреционната власт на административния орган да постанови съответното властническо разпореждане. Съдебният контрол включва единствено преценка досежно правилността на обективираните в оспорения пред него административен акт констатации. Прочитът на отменения индивидуален административен акт в частта по отношение установените нередности по т.1.2. и т.1.3. сочи, че изложените в него фактически твърдения не обосновават крайните изводи на органа за осъществяване на нередностите по т. 16, б. "а", съответно по т. 18 от Приложение № 1. Доколкото именно изводът за осъществена нередност се явява основанието за правомощието на органа да определи предвидената от законодателя финансова корекция за нея, недоказаността на съответните констатации прави акта незаконосъобразен, а като такъв и подлежащ на отмяна. (Решение № 3544/01.06.2023 г., по а.д. № 1570/2023 г. на АС – София-град, потвърдено с Решение № 10026/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ и на правилото, съдържащо се в чл. 7, ал. 3 ПМС № 189/2016 г., според което максималните размери за определени категории разходи по ал. 2 се прилагат както за определяне на размера на допустимите разходи за финансиране по бюджет на етап оценка, така и за определяне на размера на допустимите разходи за възстановяване при реално изпълнение на проекта. При това съдържание на акта не може да се приеме, че е посочено достатъчно ясно и конкретизирано правното основание, обосноваващо упражнената разпоредителна власт. ЗУСЕФСУ и утвърдените по реда на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ документи регламентират изрично основанията за допустимост на разходите. В този смисъл органът, за да откаже верификацията на средства над определен размер, с аргумент, че тази разлика надвишава допустимите разходи, не е достатъчно да цитира хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 2, тъй като същата предполага по-нататъшна конкретизация, нито да се посочи наименованието на акта по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - в случая Насоките за кандидатстване по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1.001-039 "ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014 - 2020", а е необходимо да се позове на правилото от съответния документ, според което конкретните суми се явяват недопустим разход. Липсата на обосновка, която да разкрива волята на органа, която е довела до упражнената разпоредителна власт, е такова нарушение на изискванията за форма на административните актове, което препятства възможността за ефективна правна защита интересите на адресата. Категорична е съдебната практика на ВАС, че мотивирането на административните актове е задължително условие за тяхната законосъобразност, независимо дали са постановени при условията на оперативна самостоятелност или обвързана компетентност. Наличието на двете изисквания, обуславящи надлежното мотивиране на административния акт – излагането на фактически и на правни основания за издаването му, индивидуализира самото правомощие и като последица – предпоставя предмета на проверката и на доказването в съдебното производство. Спрямо тях се контролира и правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган. Извеждането на предполагаемата воля на органа при съдебното оспорване на издадения от него акт, допълнителното му мотивиране на този етап от процеса или пък излагането на заместващи мотиви от съда е недопустимо. На това основание съдът приема, че актът е издаден в противоречие с изискването на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК, което обуславя неговата отмяна. (Решение № 647/05.04.2023 г., постановено по а. д. № 2649/2022 г. на АС – Пловдив, потвърдено с Решение № 10285/27.10.2023 г. на ВАС)

***

Изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП е правилен, т.е. налице е вторият елемент от състава на нередността. Доколкото се касае за нарушение на правилата за определяне на изпълнител, съдържащи се в Закона за обществените поръчки, тъй като бенефициерът е публичен възложител по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза, сведени до бюджета на съответния фонд. СЕС приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, т. 45. Този тест е изцяло приложим към чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на чл. 153, пар. 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността офертата на отстранения неоснователно участник „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД да е с по-добри параметри от тези на останалите участници, поради което нарушението обективно да е довело до препятстване възможността за избор на икономически по-изгодна за възложителя оферта. Това означава, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза. […]

Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Законодателят е посочил, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, се посочват в Наредбата за посочване на нередности. С оглед характера на нарушенията, съставляващи нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт, законодателят е определил предварително финансовите последици, изразяващи се в размера на финансовата корекция за съответната категория нередност. При безспорно установяване съставомерността на нередност от някоя от категориите по Приложение № 1, административният орган действа в условията на обвързана компетентност при определяне на размера на финансовата корекция, като прилага или конкретно посочения от законодателя размер или определя такъв в зададените от законодателя граници. За нередността по т. 14 от соченото приложение законодателно е определен размер на финансовата корекция от 25 на сто, като този процент е приложен от РНО правилно спрямо допустимите за финансиране чрез средства от ЕСИФ разходи по засегнатия от нередността договор, след приспадане на собственият принос на бенефициера. (Решение № 112/09.05.2023 г. на Административен съд – Велико Търново, постановено по адм. дело № 151/2023 г., потвърдено с Решение № 9996/ 23.10.2023 г. на ВАС)

***

Процедурата по определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, като сигналите на други лица относно твърдени нередности са извън процедурата по определяне на финансова корекция и не представляват нито констатации на ръководителя, нито са етап от процедурата. Всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от НАНЕСИФ, което означава, че подателят на сигнала не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит, наличието на които да налагат проверка за съответствие. В чл. 8, чл. 9 и сл. от Наредбата за администриране на нередности, е регламентиран редът за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са определените в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на Управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Освен това съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Същото е предвидено и в чл. 4, ал. 1 от НАНЕСИФ. Следователно наличието на сигнал не е абсолютна процесуална предпоставка за стартиране на процедура по установяване на нередност и определяне на финансова корекция. В жалбата е цитирана Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Тази наредба, съгласно чл. 2, т. 3, се прилага за фондовете, инструментите и програмите през програмен период 2014 - 2020 г., останали извън обхвата на НАНЕСИФ. Оперативните програми, съгласно чл. 2, т. 1 във връзка с чл. 1 НАНЕСИФ не са изключени от обхвата на наредбата - т. е. тя се прилага за тях. От изложеното е видно, че цитираната от касатора наредба е неприложима.

Както беше посочено по-горе сигналът за нередност не е част от контролираното пред съда административно производство и е неотносим към настоящия спор и неизискването му няма нищо общо със защитата на лични данни, още повече в наказателния процес. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по адм. дело № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС) е установил нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор.

Административен съд – Габрово е приел, че независимо дали се касае за документи, предвидени за представяне от възложителя, или представени по преценка на кандидата, ако същите са на чужд език, то следва да бъдат придружени от превод на български език и това изискване е по силата на закона – чл. 101, ал. 6 от ЗОП. Дори и възложителят да не е въвел в документацията задължение представяне на изискуемите документи, които да бъдат в превод на български език, то това следва по силата на закона. Като не е отстранил участника, който с представянето на документи на чужд език, непридружени с превод на български език, е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка, възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

ВАС отменя решението в тази му част. Фактите изложени в административния акт по отношение на това нарушение са, че приложенията към техническото предложение на избрания изпълнител (10 броя файлове съдържащи описание на артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите продукти) са на английски език, без да е наличен превод на български език. Посочената т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касае случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата. В случая дори не се твърди подобна промяна или неправилно приложение. Спорен е и въпросът дали изискванията на чл. 101, ал. 6 от ЗОП, свързани с изготвяне на офертата и предложението на български език, представляват „условия за изпълнение на поръчката“ по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

Ето защо съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата срещу административния акт, в тази му част, следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени решението на УО на ОПОС в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи. (Решение № 36 от 12.05.2023 г. на Административен съд – Габрово, частично отменено с Решение № 9956/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС и постановил решение, с което е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи. Според РУО на ОПОС нарушенията се състоят в това, че преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Решението е отменено като неправилно.

Константна към настоящия момент е практиката на ВАС[1], че правната квалификация на чл. 112, ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП не субсумира нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят на УО е приел, че е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според която "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетите в акта от фактическа страна нарушения на етап преди подписване на договора не обосновават заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение и тези факти не съответстват на състава на нередността по т. 14 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности. (Решение № 88/21.03.2023 г. на Административен съд гр. Русе по адм.д. № 526/2022 г., потвърдено с Решение № 9853/18.10.2023 г. на ВАС)

***

Пред Административен съд – Враца е постъпила жалба срещу решение на Ръководителя на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ (ВЕЕЕЕС) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год.

Съдът е извършил контрол за законосъобразност на административния акт с разпоредбите на ЗУСЕФСУ и ПМС № 162/2016 год., което е неправилно.

Касационната инстанция ВАС, посочва в решението си, че съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Изброени са всички фондове при споделено управление, съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, и е уточнено, че сред тях не попадат средствата, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП.

Република България е член на ЕИП съгласно Споразумение, ратифицирано със закон, обнародван в ДВ, бр. 13 от 2008 г., а самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила от 09.11.2011 год. Между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Правната рамка на Финансовия механизъм е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38В към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2014 г.-2021 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 - 2021 г., одобрен от държавите-донори в съответствие с член 10.5 от Протокол 38с, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм, в съответствие с Регламента.

По програма „ВЕЕЕЕС“ безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014-2021 г. като министерство на енергетиката е оператор на програмата, чрез определен от министъра ръководител на Програмния оператор. Всички актове, формиращи правния обхват на регулация относно средствата, за които е спорът, регламентират спорните отношения и това изключва приложимост на процедурите по ЗУСЕФСУ. Съдебен контрол върху оспорения административен акт е допустим на основание правилата на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, приет от Комитета за ФМ на ЕИП, съгласно чл. 8 от Протокол 38В на Споразумението за ЕИП и предвид чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България. Поради това изводът на АС - Враца, че законосъобразността на акта следва да се проверява по правилата на ЗУСЕФСУ и ПМС № 162/2016 год. е неправилен.

Като е отменил оспорения акт за допуснати нарушения на ЗУСЕФСУ, без този закон да намира приложение в конкретната процедура, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Пререшаването на спора по същество от касационната инстанция би лишило страните от една инстанция по фактите във връзка с приложимото право. В съответствие с така развитите мотиви, оспореното решение следва да бъде отменено, а делото да са върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да съобрази фактите във връзка с относимата правна рамка. Неправилното определяне на приложимия закон и формалната отмяна на обжалвания акт за нарушение на ЗУСЕФСУ, който не намира приложение в случая, препятства възможността касационната инстанция да установи правилността на фактическата обстановка и едва след това да установи правилното приложение на правото. Нарушава се правото на жалбоподателя да се защитава срещу фактите по спора, като същите не са отнесени  към съответната им законова уредба. (Решение № 43/15.02.2023 год., постановено по А.Д.№ 316/2022 г. по описа на Административен съд – Враца, отменено с Решение № 9836/17.10.2023 г. на ВАС)

---

[1] Виж например Решения на ВАС по адм.д. № 7803/2022 г. и по адм.д. № 7799/2022 г.

Практика по приложението на ЗОП – Част CLII

Основания за отмяна на НП издадени от АДФИ

В днешното издание съм подбрала извадки от съдебни решения, с които са отменени Наказателни постановления, издадени от АДФИ по Част осма: Административнонаказателни разпоредби от ЗОП. Темата ще бъде продължена в бъдеще с актуални допълнения.

***

Районен съд - Пловдив е отменил НП № 11-01-59/20.07.2021г., издадено от Директор на АДФИ, с което е наложено административно наказание глоба за нарушение по чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Установено е, че наказаното лице, в качеството си на ректор на ПУ "Паисий Хилендарски" и публичен възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютърна и периферна техника за ПУ "Паисий Хилендарски" гр. Пловдив", одобрил е документацията за участие в процедурата, включително Техническа спецификация за изпълнение на поръчката по ОП № 2 "Преносими компютри", в която е посочил конкретен модел процесор, с точно определени характеристики, а именно: Intel Core i7-7500U (2-ядрен, 2.70 - 3.50 GHz, 4 МВ кеш), без да е добавил думите "или еквивалентно/и".

Районния съд е установил, че несъмнено е налице деяние, описващо признаците на вмененото на лицето нарушение, както и че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН. В същото време е приел, че самото деяние разкрива смекчаващо обстоятелство, разкриващо по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид, а именно - конкретната обществена поръчка е била с предмет, изискващ специфични знания в областта на компютърната техника, с каквато нарушителят не е разполагал, поради което се е доверил на експерти, което навежда на ясен аргумент за липса на умисъл, съответно наличие на пропуск, който макар и да не оправдава лицето, все пак показва една по-ниска степен на обществена опасност на деянието от субективна страна, доколкото ректорът като филолог по специалност е разчитал на екипа си от специалисти. От документацията се установява, че поръчката е с 6 обособени позиции, като единствено по отношение на ОП № 2 и дори не по отношение на цялата позиция, а само на конфигурацията, посочена в 2.4. е отразена конкретна марка, която не е за целия компютър, а само за един компонент от него, а именно - процесора. Последният пък е установено, че като марка заема 60 % от световния пазар на процесори, което практически означава, че всеки компютър по подразбиране се предлага само с такъв процесор. Установено е също така, че в офертите, за които е нямало поставено изискване към конкретна марка на процесор, пак са се предлагали продукти със същия процесор "Интел", защото това е бил масовият процесор, използван в този период. Според съда всичко това категорично разкрива по-ниска степен на обществена опасност на конкретното деяние, доколкото е установено, че единственият конкретизиран компонент от поръчката така или иначе е бил единствен на българския пазар към процесния период.

Деяние е следвало да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Макар и формално да е осъществен съставът на административно нарушение са налице множество смекчаващи обстоятелства – нарушението е извършено за първи път, т.е. е инцидентно такова и не е резултат на недобросъвестно осъществяване на служебните задължения; фактът, че се касае за един единствен пропуск от цялата позиция; обстоятелството, че на пазара се предлага предимно посочената марка. При това положение налагането на административно наказание, макар и в минималния предвиден размер, се явява несъразмерно тежко спрямо степента на обществената опасност на деянието и дееца. (Решение №318/10.02.2022г., постановено по АНД №5332/2021г. по описа на Районен съд - Пловдив, VIII н.с., потвърдено с Решение № 1079 от 13.06.2022 г. по к. адм. н. д. № 1030 / 2022 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив)

***

РС – Пловдив е потвърдил НП на директора на АДФИ, приемайки, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са спазени императивните правила на ЗАНН, както и че от събраните доказателства може да се стигне до безспорен извод, че с действията си жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция отменя това решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В случая, атакуваният съдебен акт е постановен при неизяснени фактически обстоятелства и при липса на каквото и да било обсъждане на възраженията на жалбоподателя, което е довело до необоснованост на правните изводи относно законосъобразността на оспореното НП. Липсата на мотиви за неоснователност на доводите на жалбоподателя (за незаконосъобразност на оспореното НП) не позволява на касационната инстанция да осъществи контрол за правилност на постановеното решение.

Задължението за мотивиране на съдебните актове е конституционно установен принцип в чл. 121, ал. 4 от Конституцията на РБ. Изискването за обосноваване на решението е една от гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защита правата и правнозащитените интереси на гражданите и организациите - страни в съдебното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки. С излагането на мотивите се довежда до знанието на адресатите съображенията, въз основа на които решаващият съд е постановил своя съдебен акт. Това подпомага страните в процеса в избора на защитните средства и въобще при изграждането на защитата срещу актовете, които не са благоприятни за тях. От друга страна, наличието на мотиви улеснява и прави възможен контрола върху законосъобразността на съответния съдебен акт, упражняван при обжалването му пред горестоящия съд. (Решение № 785 от 12.05.2023 г. на Районен съд гр. Пловдив, отменено с Решение № 1618 от 12.10.2023 г. по к. адм. н. д. № 1672 / 2023 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив)

***

Директорът на АДФИ е издал НП № 11-01-269/23.04.2015 г., с което е  наложена глоба за извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, за това че с Решение № 1184/27.11.2012 г. са одобрени обявление и документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в които са включени изисквания, преценени от наказващия административен орган като ограничителни, даващи предимство или ограничаващи участието на лица в поръчката. НП е отменено от СРС.

Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов Закон за обществените поръчки (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само „възложител“, който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по-благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗАНН. (Решение № 2329 от 06.4.2017 г. по адм.д. № 782/2017 г. на Административен съд – София)

***

Аналогични разсъждения откриваме и в решение на Районен съд – Хасково в друг случай, в който с НП № 11 - 01 - 815 от 15.04.2019 г. на АДФИ е наложена глоба на възложител, който е включил в критериите за подбор към кандидатите или участниците да представят документи, удостоверяващи, че разполагат със собствен цех за извършване на ремонтните работи и със собствен транспорт, подходящ за извозване на сондажните помпи и помпите сух монтаж. Нарушението се изразява в това, че тези изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, които отговарят на всички други изисквания, но не разполагат със собствен цех или със собствен транспорт и освен това не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Съдът обаче е приел, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН поради следните съображения: Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди. Правилността на упражнените правомощия, обаче, не може да се разглежда инцидентно в хода на административнонаказателното производство, защото ако някой от участниците не е бил съгласен с предварително обявените условия в процедурата, е следвало да обжалва решението за откриване или и могъл да иска разяснения по документацията. Предвид строгата формалност на регламентираните в ЗОП процедури и възможност всеки един етап от провеждане на процедурата да може да бъде предмет на самостоятелно обжалване, такова оплакване не следва да бъде обсъждано нито в производство по обжалване на крайния акт, с който приключва процедурата, нито (на още по-голямо основание) в рамките на друго производство пред друг орган, тъй като по този начин се стига до заобикаляне на закона.

Съдът е констатирал и допълнително основание за отмяна на обжалваното НП, изразяващо се в следното: Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов ЗОП, в който разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 са подобни на отменения  чл. 25, ал. 5. С процесното НП жалбоподателят е санкциониран като "представляващ възложител на обществена поръчка", т.е. - лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП (отм.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само "възложител", който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по - благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. (Решение № 39 от 17.02.2020 г. по адм. н. д. № 1246 / 2019 г. на II състав на Районен съд – Хасково)

***

РС – Монтана е разгледал жалба срещу НП № 11-01-326/26.11.2019г. на Директор на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗОП на изп. директор на МБАЛ "Д-р ***" АД  е наложена глоба за нарушение по чл. 70, ал. 12 от ЗОП, тъй като е включил критерий за подбор като показател за оценка на офертите по чл. 63, ал. 1, т. 9 от ЗОП и е определил  наличие на стандарт по БДС като показател за оценка на офертите.

За да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно РС е приел, че е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, съгласно която не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. В случая нарушението е открито на 25.09.2017г. (датата на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка), а АУАН е съставен на 30.05.2019г. Счита, че е налице и нарушение на нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, която регламентира участието на двама свидетели при съставяне на акта за нарушение, а АУАН е подписан само от 1 свидетел, който при това не е присъствал при откриване на нарушението, а само при съставяне на акта за нарушение по писмени доказателства. Поддържа, че при издаване на НП е нарушен и материалния закон, тъй като липсва нарушение с въвеждането на допълнителен критерий за подбор като показател за оценка на офертите – наличие на БДС при ОП "Доставка на хранителни стоки" по ОП № 7 "Мляко и млечни продукти".  С включването на подобен критерий в случая се цели по-добро качество на продуктите като отговарящи на БДС, особено като се има предвид, че същите са предназначени за болни хора в болнично заведение, при което по разбиране на съда не са налице нито една от предпоставките по чл. 53, ал. 2 от ЗАНН – да е установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина. Тълкуването на отделните разпоредби на ЗОП не следва да е формално, а да съблюдава основните цели на закона, регламентирани в чл. 1 от ЗОП, при спазване принципите на ДФЕС, и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Категорично поставеното условие не представлява ограничителен критерий по отношение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, при което като е поставил допълнителен критерий по ОП№ 7 възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. (Решение № 6/16.01.2020 г., постановено по а.н.д № 1908/2019 г., Районен съд Монтана, потвърдено с Решение от 03.06.2020 г. по к. а.н.д. № 167/2020 г. на III с-в на Административен съд – Монтана)

***

Районен съд-Ямбол е отменил НП № 11-01-704/04.02.2022 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 1 от ЗОП е наложена глоба за нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. За да постанови решението си съдът приема, че жалбоподателят не е извършил процесното административно нарушение, тъй като предложеният начин за определяне на оценката по всеки отделен показател дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими е посочен начина за тяхното оценяване от комисията чрез експертна оценка.

Касационната инстанция излага и допълнителни съображения в подкрепа на крайното решение за отмяна на НП. Съдът е установил от разпита на актосъставителя, в качеството му на свидетел, че въпросния акт е бил съставен в отсъствие на нарушителя. В тази насока свидетелят е категоричен, че АУАН е бил подготвен предварително на хартиен носител и не е писан пред нарушителя и в негово присъствие. В подкрепа на това е и обстоятелството, че в самия акт допълнително ръкописно са вписани номера и датата му. По силата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Нарушаването на посочената императивна разпоредба води до ограничаване правото на защита, а оттам и до опорочаване на издаденото НП. Съдът счита, че в случая не са били налице предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, за съставяне на АУАН в отсъствието на посочения от наказващия орган нарушител, тъй като няма нито твърдения, нито данни, че последният е получил покана за съставяне на акта.

Съдът подчертава, че административно-наказателното производство има силно формализиран характер и неизвършването на процесуалните действия в определената императивно установена последователност води до нарушаване и на правото на защита на наказаното лице. Съставянето на акта в присъствието на нарушителя е самостоятелен елемент от регламентираната законова процедура и нарушаването на това изискване не може да се санира с извършените в последствие действия по прочитане на акта на нарушителя и разясняването му кога, къде, как и при какви обстоятелства е извършил административното нарушение, независимо дали са направени възражения и в каква насока. Констатираното съществено нарушение на административно-производствените правила при съставяне на акта е абсолютно основание за отмяна на наказателно постановление. (Решение № 133/01.07.2022 г. постановено по а.н.д. № 20222330200199 по описа на Районен съд-Ямбол за 2022 г., потвърдено с Решение № 115 от 20.09.2022 г. по к. адм. н. д. № 124 / 2022 г. на I състав на Административен съд – Ямбол)

***

РС – София е отменил НП на директора на АДФИ, тъй като е установил, че не са спазени предвидените от закона срокове за съставянето и издаването на АУАН и НП по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който се явява специален спрямо общата разпоредба по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН и съгласно който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от 3 години от извършването на нарушението. Понятието "откриване на нарушителя" не е легално дефинирано от ЗАНН, но същото е било предмет на обсъждане от доктрината и съдебната практика, включително и в Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС, I и II колегия, в мотивите на което е обобщена съдебната практика по отношение на това понятие. Откриване на нарушителя има, когато компетентният да състави АУАН орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав. Релевантният в случая шестмесечен срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП ще започне да тече от момента, в който съществуват условия за такава преценка от длъжностното лице на база получени достатъчно данни за нарушението и авторството му. Законодателят е приел, че при нарушения на ЗОП двойно по-дългият от общия тримесечен срок, е разумен и достатъчен по своята продължителност за това длъжностните лица да извършат служебно необходимата проверка въз основа на наличните данни и документи, да установят адм.  нарушение и да упражнят правомощието си по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 36, ал. 1 ЗАНН за съставяне на АУАН, чрез който да се образува административнонаказателно производство.

В настоящия случай, че жалбоподателят е публикувал на 08.10.2019 г. решение за откриване на процедура и одобряване на документация, в което била публикувана методиката за оценка, която не давала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, с което е извършил нарушение. От доказателствата по делото е видно, че в началото на м. юли 2020 г. от жалбоподателя са били изискани документи във връзка със започната проверка, които се представени и получени от финансов инспектор на 06.07.2020 г. В НП е посочено изрично, че от жалбоподателя е поискано разяснение, което е дадено от него с писмо от 09.07.2020 г. От това следва, че към 09.07.2020 г. извършващите проверката длъжностни лица са разполагали с всички необходими данни, въз основа на които да се установи нарушението и да се идентифицира извършителя. От този момент е започнал да тече шестмесечният срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, но процесният АУАН е съставен категорично извън неговите рамки - на 27.08.2021 г. Последиците от несъставяне на АУАН в предвидения срок са посочени в общата разпоредба на чл. 34 от ЗАНН - не се образува административнонаказателно производство, като се погасява възможността да бъдат реализирани правомощията на наказващия орган по административнонаказателното правоотношение. В настоящият случай не е следвало да се съставя АУАН и образува административнонаказателно производство, респективно същото е незаконосъобразно образувано и НП следва да бъде отменено. (Решение № 4066 от 28.08.2023 г. по адм. н. д. № 1921 / 2023 г. на Софийски районен съд)

***

С НП № 11-01-458/10.12.2018г. издадено от директор на АДФИ на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП (в сила от 15.04.2016г.), за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП е наложена глоба. Възложителят е секторен, а предметът на поръчката - услуги по инкасиране на суми за заплащане на разпределение и доставка на природен газ предоставяни от дружеството. Този вид услуги са регулярни, поради което при изчисляване стойността на обществената поръчка е била приложима разпоредбата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП. За периода от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. разходите за услуги по събиране на плащания, вземания и дългове били в размер на 207 518,82 лева без ДДС и същите попадат в стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от ЗОП. Вместо това обаче възложителят е възложил поръчката по реда на директно (свободно) договаряне. Поради това АДФИ приема, че като не е приложил реда за възлагане чрез публично състезание или пряко договаряне, въпреки че са били налице всички законови основания за това, нарушителят, в качеството си на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е възложила поръчка при по-облекчен ред в нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че в хода на административнонаказателното производство са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на зашита на санкционираното лице да разбере обвинението и фактите срещу които се защитава. И в АУАН и в НП се твърди, че жалбоподателката е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Доколкото посочената разпоредба е бланкетна същата е била запълнена с визираното в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП съдържание. На жалбоподателката обаче е вменено, че е възложила поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона, което е различно нарушение от това на посочената разпоредба, и за което е предвидена различна санкция съгласно разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП. Тази неяснота в конструкцията на обвинението води до неяснота за какво именно нарушение е ангажирана отговорността на нарушителя. Констатираният порок е пренесен и в НП, което от своя страна е довело и до невъзможност не само на санкционираното лице да разбере обвинението, но и да бъде извършена проверка по отношение на законосъобразността на акта, доколкото от същия не може да бъде изведена по непротиворечив начин волята на АНО. Ето защо съдът приема, че е налице несъответствие между описаните в НП и АУАН факти и правната квалификация, която им е дадена. По този начин не са спазени изискванията на разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН и е налице съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита, което е формално основание за отмяна на НП.

Съдът обръща внимание също така, че санкцията предвидена в чл. 256, ал. 1 от ЗОП намира приложение, когато е възложена поръчка, но при по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност. По делото не са налице нито твърдения, нито доказателства каква точно процедура е била проведена, по какъв ред и дали се касае за хипотезата на ал. 1 или на ал. 2 от визираната разпоредба, доколкото се твърди, че услугите са възложени по реда на директно договаряне. И в АУАН и в НП се твърди, че при извършена проверка в Регистъра на обществените поръчки на АОП не е установено да са били провеждани такива и да е спазен реда по ЗОП.

В заключение съдът отбелязва, че към момента на разглеждане на делото е в сила  нова редакция на ЗОП, така че освен наличието на основание за отмяна на атакуваното НП е налице и по-благоприятен за дееца закон. (Решение № 77048 от 27.04.2020 г. по адм. н. д. № 7283 / 2019 г. на Софийски районен съд)

***

СРС е отменил като незаконосъобразно НП № 11-01-483/18.11.2022 г.  на АДФИ, приемайки че при провеждане на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя.

В хода на делото безспорно е установено, че наказаното лице, е извършило нарушение по чл. 250 от ЗОП, а именно -  провело е процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП без да са налице основания за провеждането й. Безспорно е също така, че както в АУАН, така и в обжалваното НП се твърди, че нарушението е по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, но тази правна норма е общо правило за поведение и не може да бъде възприета като самостоятелен състав на административно нарушение, предвид разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН (липсва санкционна част).

Санкционните правни норми, се състоят от две части - диспозиция и санкция, в която законодателят е предвидил неблагоприятни за дееца правни последици. Тези неблагоприятни правни последици могат да бъдат от различно естество - наказания по смисъла на НК, наказания по смисъла на ЗАНН или други закони, неблагоприятни последици от гражданскоправен или административен характер и т.н. Правните норми могат да бъдат и бланкетни - когато част от правната норма (напр. диспозиция, санкция) препращат към съдържанието на друга правна норма. В конкретния случай, в санкционната част на нормата, описваща твърдяно нарушение, следва да бъде включено и предвиденото от законодателя административно наказание, т.е. наказанието е част от нарушението. В този смисъл е и легалното определение на понятието "нарушение" на чл. 6 от ЗАНН. При съставянето на АУАН обаче актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. С това е нарушил процесуалните правила и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен, каква санкция го застрашава.

Както се посочи по-горе, правните норми могат да бъдат бланкетни. В случая разпоредбата на чл.250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП. Самото изпълнително деяние на нарушението по чл. 250 от ЗОП, е формулирано в самия член 250 от ЗОП и е указано като провеждане на процедура по ... (препратка към други правни норми, сред които и по чл.18, ал. 1, т. 8 от ЗОП), без да са налице условията за това. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда.

Актосъставителят е бил длъжен в изпълнение на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗАН да посочи "законните разпоредби, които са нарушени". На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна правна норма (самата тя не предвижда наказание). На тези основания СРС приема, че обжалваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, в резултат на незаконосъобразно проведена процедура. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. по адм. н. д. № 15688 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

Районен съд – Мездра е отменил НП на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 251 за нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, е наложена глоба. В хода на инспекцията е установено, че на 16.05.2017 г. управителят на „Специализирана болница за долекуване и продължително лечение на белодробни болести“ ЕООД град Р. П. е отправил покана по реда на чл. 191, ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти и медицински изделия", в която като неразделна част се съдържат образци на техническо и ценово предложение. Съгласно двете предложения, като подлежащи на доставка са определени общо 107 номенклатурни единици лекарствени продукти, от които 26 са посочени с търговските си наименования, а не с международните непатентни наименования. Имайки предвид събраните по делото доказателства, съдът приема, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 16.05.2017 година. На жалбоподателката е бил съставен АУАН, а обжалваното постановление е било издадено на 07.04.2020 година. Съдът е приел, че НП следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административно - наказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Съдът е приел, че в конкретния случай субсидиарно приложение следва да намери текстът на чл. 81, ал. 3,  вр. чл. 80, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретния случай от 16.05.2017 г., като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80 ал. 1 НК (чл. 81 ал. 3 НК). При така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателката да бъде наказана за извършеното от нея административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване е изтекла на 16.11.2021 година. (Решение № 66 от 04.07.2023 г. по адм. н. д. № 264 / 2021 г. на Районен съд – Мездра)

 

 

 Практика по приложението на ЗОП – Част CLI

 Изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ПР на ЗОП

В чл. 250 от ЗОП е посочено, че възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

В настоящото издание се спирам основно на практиката, свързана с тълкуване на понятието „изключителни обстоятелства“, при наличието на които публичните възложители могат да прибегнат до по-бързи процедури, при които състезателността е ограничена, тъй като обичайно участват по-малък брой участници, но законодателят е преценил това за оправдано поради нуждата от неотложно възлагане на поръчката.

За прилагането на процедурите договаряне без предварително обявление или пряко договаряне трябва кумулативно да са налице следните две положителни и една отрицателна предпоставки преди датата на решението за откриване на процедурата:

•      да е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и
•   да не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне,
•    като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя (отрицателната предпоставка).

Процедурите на договаряне без обявление, договаряне без публикуване на обявление за поръчка и пряко договаряне, са извънредни процедури, които са допустими само по изключение и при наличие на изрично предвидените по-горе предпоставки.  Съгласно § 2, т. 17 от ПР на ЗОП, "Изключителни обстоятелства" са обстоятелствата, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

***

С Решение № РД-09-709 от 16.08.2019 г. на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас била обявена обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас, за период от 4 месеца ". В резултат на проведената процедура бил сключен договор с "Енерджи Маркет глобъл" ООД. Възложителят е обосновал вида процедура с необходимостта от неотложно възлагане поради изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. При извършена проверка от Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) на възложител е съставено Наказателно постановление (НП) на основание чл. 250 от ЗОП за нарушение на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 9 от същия закон и е наложено административно наказание "глоба" в размер от 10 000 лева.  

В процедурата по обжалване съдът е установил, че предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП действително не са били налице. Не е приел, че са налице "изключителни обстоятелства", защото евентуалното прекъсване на доставките на ел. енергия не се е дължало на внезапно възникнали и непредвидими обстоятелства, какъвто е смисъла на легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, а на изтичане на срока на действащия договор. Изтичането на срока на договор е предвидим факт, както са предвидими и евентуални усложнения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка така, че да е възможно спазването на сроковете за провеждане на изискуемата процедура, вкл. съкратените такива. Отделно от това, специалният Закон за енергетиката предвижда специален ред за подобни случаи, по който следва да се осигури непрекъснатото подаване на ел. енергия чрез фигурата на доставчик от последна инстанция (ДПИ). Този ред изключва прилагането на изключенията, предвидени в ЗОП.

Съдът приема за неоснователно и възражението, че без процесния договор възложителят е щял да бъде принуден да доставя електрическа енергия от ДПИ, предлагащ значително по-високи цени от пазарните. Цените, по които ДПИ доставя ел. енергия са нормативно определени съгласно приета от КЕВР "Методика за определяне на цените на електрическата енергия, доставяна от доставчик от последна инстанция", по силата на изрична делегация предоставена с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 12 от ЗЕ и в този смисъл размерът на цената е съобразен със спецификите на доставката. (Решение № 1120/6.12.2022г., постановено по НАХД № 3760/2022г. по опис на Районен съд гр. Бургас, потвърдено с Решение № 251 от 07.03.2023 г. на XIV състав на Административен съд – Бургас)

***

Тази практика се поддържа и в друго решение на съда, който не приема, че е съществувала необходимост от неотложно провеждане на открита процедура чрез пряко договаряне на обществена поръчка с предмет "Избор на доставчик на нетно количество електрическа енергия средно напрежение и координатор на балансираща група за обекти на "В и К" ООД - К.", поради "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП.  

Възложителят твърди, че процедурата, открита с Решение № 425/20.08.2018г. за доставка ел. енергия и координатор на балансираща група средно и ниско напрежение за обекти, собственост на "В и К" ООД- К., била прекратена, тъй като първият и вторият класирани участници отказали да сключат договор поради нестабилност на пазарните условия в сектора. Именно тези обстоятелства, както и наличието на изключителни обстоятелства, предвид съществуваща опасност за затрудняване или нарушаване нормалното изпълнение на нормативноноустановени дейности от В и К оператора, явяващ се единствен доставчик на В и К услуги на територията на област Кърджали, наложили откриването на процедура чрез пряко договаряне.

В хода на съдебното производство са събрани доказателства, че за времето от 01.12.2018 г. до избора на доставчик на нетна ел. енергия за средно и ниско напрежение по свободно договорени цени, чрез провеждане на състезателна по вид процедура по реда на ЗОП, "В и К" ООД - К. било обезпечено с ел. енергия от "ЕВН България електроснабдяване" ЕАД, в т.ч. и за обекти на средно напрежение. В Индивидуалния договор от 01.11.2018 г. с "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД (доставчик на последна инстанция) изрично е записано, че ще се доставя ел. енергия за обектите на клиента, от което следва че нормалното им функциониране е било обезпечено от оператор, притежаващ изключителни права за територията, обслужвана от "В и К" ООД - К. Затова изтичането на 01.12.2018 г. на срока на Договора от 01.11.2017 г. с "Мост Енерджи" АД не съставлява обстоятелство на неотложност, водещо до затрудняване и нарушаване на нормалното изпълнение на дейности на възложителя и не го е поставило в невъзможност да проведе състезателна по вид процедура, при съблюдаване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 3 от ЗОП (публично състезание). Съдът подчертава в решението си, че „Напълно неясни остават мотивите на възложителя за прилагане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, още повече, че това е направено въпреки изричното регламентиране в чл. 2 от договора с "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, че същият се сключва за неопределен срок. От това следва, че възложителят, въпреки изтичането на срока на действие на предходен договор с "Мост Енерджи" АД, е имал възможността да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП при спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 или ал. 4 от ЗОП, каквато е била проведена с Решение № 425 от 20.08.2018г.

Доводът, че възложителят щял да бъде принуден да доставя ел. енергия от доставчик последна инстанция, предлагащ значително по-високи цени от пазарните, което да затрудни основната му дейност, също не попада в категорията "изключителни обстоятелства". Възложителят не е представил никакви доказателства за това каква би била стойността на заплатена за определен период ел. енергия за обектите на "В и К" ООД- К., в случай на доставка от "Мост Енерджи" АД, и дали тя е била по-ниска в сравнение с тази на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, от което да може да се направи извод, че действията на възложителя са били изключително в полза на повереното му публично дружество. От представените по делото договори не може да се определи точно какви са предложените цени от "Мост Енерджи" АД и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД.

Освен всичко останало съдът смята, че дори да става въпрос за "изключителни обстоятелства", то настъпването им се дължи на действия на възложителя. Последният е следвало да предвиди вероятността за развитие на обстоятелства, идентични с тези по прекратената обществена поръчка и в тази връзка да открие процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП по-рано, и по този начин да спази сроковете по чл. 178, ал. 2 или евентуално ал. 4 от ЗОП. В този случай, дори и решението за прекратяване на процедурата да не е било влязло в сила, поради оспорването му (вж. чл.110, ал.4 от ЗОП), би било възможно да се тълкува наличие на "изключителни обстоятелства", които не са се дължали на възложителя. В заключение съдът приема, че секторният възложител е извършил нарушение по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за което правилно му било наложено съответното наказание, правилно определено, съобразно разпоредбата на чл. 250 от ЗОП. (Решение от 13.12.2022 г. по к. адм. н. д. № 920 / 2022 г. на Административен съд – Хасково)

***

Изп. директор на УМБАЛ "Александровска" е открил процедура договаряне без предварително обявление и възлагане на ОП с предмет "Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна мрежа на медицински комплекс - Александровска болница ... в частта, захранваща сградата на Втора хирургия" на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.  Възложителят твърди, че към този момент състоянието на ВиК-мрежата на лечебното заведение е било лошо - инсталациите са били амортизирани, ставали са чести аварии. За нуждата от ремонт е бил уведомяван министъра на здравеопазването, за което свидетелстват представените 39 доклада, изходящи от различни длъжностни лица, указващи за течове и наводнения в лечебното заведение, включително за това, че таванът на канцеларията на Втора хирургия е протекъл, поради което стените и тавана се рушат, а в близост се намира ел. табло, което захранва целия хирургичен блок и създава предпоставки за инцидент.

Съдът обаче приема, че липсва основание за прилагане на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а наличието на авария сама по себе си не е достатъчно условие за прилагане на тази процедура; необходимо е също така изключителните обстоятелства да не се дължат на действия или бездействия на възложителя. Съдът намира, че описаните аварии и предизвиканите от тях течове са следствие от продължилото във времето бездействие на ръководството на болницата. Ръководството на лечебното заведение, като е съзнавало лошото състояние на тази ВиК мрежа от години, с бездействието си е допуснало задълбочаването на проблема и възникването на все нови и нови аварии. Позовава се на представените доклади за възникнали аварии - първият от които съставен на 25.11.2015 г., а последният - на 15.10.2021 г., които доказват, че ВиК инсталацията на целия комплекс е била в изключително лошо състояние години преди откриване на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Отделно от това, последната Докладна записка за авария във Втори хирургичен блок е от 15.10.2021 г., а Решението за ремонт на ВиК мрежата е взето едва в началото на м. декември 2021 г., т.е. повече от 40 дни след аварията. Това забавяне поставя под въпрос преценката на възложителя за необходимост от провеждане на процедурата по ЗОП в спешен порядък и последвалите спешни действия - на практика до седмица от Решението за рехабилитация, процедурата е проведена, а договорът - сключен. В заключение съдът приема, че облекченият ред на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не следва да се прилага, когато поради бездействие се е стигнало до дългогодишно натрупване на проблеми с ВиК мрежата, а при ясното съзнание за нейното лошо състояние, авариите вече не са били непредвидими, а напротив - били са вече очаквани, предвидими. Единственият непредвидим елемент в случая е било само конкретното място (на практика рисков е бил всеки един елемент от мрежата), на което тази лоша инсталация ще дефектира и точно кога (при това в рамките на месец-два, според честотата на подаваните докладни записки).

Освен това необходимостта от предприемане на неотложни действия трябва да е възникнала именно в момента на откриване на процедурата - в конкретния случай към дата 09.12.2021 г., а така също да се установи, че непредприемането на действия по откриване на подобна извънредна процедура би довело до непосредствено увреждане или застрашаване живота или здравето на хората, или би затруднило съществено упражняването на нормативно установената дейност на УМБАЛ "Александровска" ЕАД. Липсата на непредвидимост по смисъла на закона, води до липса на изключителност на визираните от жалбоподателя обстоятелства, поради което липсва и първата предпоставка, визирана от законодателя в разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Не е налице и втората предпоставка - невъзможност за спазване на сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Видно от изложеното в жалбата и приложеното по делото решение за откриване на процедура "договаряне без предварително обявление", възложителят е преценил като единствено възможна посочената процедура за възлагане а обществена поръчка. Същият обаче не е разгледал възможността за прилагане на процедурата "публично състезание", предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 178, ал. 4 от ЗОП изрично предвижда възможност при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка и невъзможност за спазване на срока по ал. 2, възложителят да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, т. е. възложителят е имал възможност да съкрати с известно време организирането на обществената поръчка, като на по-силно основание избере процедура с конкурентен характер.

По отношение изложения от жалбоподателя аргумент за това, че ЗОП не задължава възложителите да отчитат сроковете на посочената състезателна процедура при преценка дали да открият и проведат процедура на "договаряне без предварително обявление", съдът намира, че действително законът не вменява подобно задължение на възложителите, но от друга страна не води и до извод за пренебрегване предимствата на съответната процедура пред друга. Видно от представените по делото материали е налице само третата предпоставка на коментираната норма - обстоятелствата, обосновали решението на възложителя за откриване на процедурата, не се дължат на поведението на възложителя, доколкото трупаните и неглижирани години наред проблеми свързани с водопроводната и канализационна мрежа на болницата не биха могли да се вменят в отговорност на сегашния изпълнителен директор на лечебното заведение.

В заключение съдът посочва, че доколкото са липсвали две от трите кумулативни предпоставки за избор на процедура на договаряне без предварително обявление, като е приложил тази процедура жалбоподателят е извършил от обективна страна вмененото му нарушение. От субективна страна той е действал при форма на вина непредпазливост, като за него е съществувало задължение, както и обективна и субективна възможност да установи липсата на необходимите предпоставки за провеждане на изключителната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но не е сторил това, а е провел процедурата. (Решение № 1937 от 26.04.2023 г. по адм. н. д. № 15687 / 2022 г. на Софийски районен съд и Решение № 3220 от 06.07.2023 г. по адм. н. д. № 15688 / 2022 г. на Софийски районен съд и )

***

Районен съд - Лом е разгледал жалба срещу НП № 11-01-364 от 08.01.2021 г., с което на основание чл. 250, във вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП е наложен глоба в размер на 10 000 лв. за извършено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съдът е приел, че НП е законосъобразно и го е потвърдил, тъй като е приел, че към момента на откриване на процедурата не са били налице условията за неотложност. Касационната инстанция обаче, в лицето на Административен съд – Монтана отменя решението на РС – Лом, както и НП като незаконосъобразно постановено.

По делото е установено, че към датата на приемане на Решение № С-11 от 15.11.2018 г. на кмета на Община Лом за откриване на процедура чрез договаряне без предварително одобрение са били налице обстоятелства актуални и пряко относими към необходимостта от възлагане по реда на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На 15.10.2018 г. е възникнала „авария на напорен водопровод, захранващ гр. Лом и селата Арчар, Добри дол, Орсоя, Сливата и Замфир, при която тръбата на водопровода се е откъснала, част от земната маса се е свлякла по склона, тръбата с дължина около 50 м. е паднала и водоподаването е спряло“. Във връзка с възникналата авария, кметът със заповед е въвел в действие Общинския план за защита при бедствие, а на 22.10.2018 г. бедственото положение е било отменено. От писмено обяснение на инженера става ясно, че „за около десет дни е осъществено превключване на водоподаването по новото трасе“, което обаче не дава никакво обосновано основание да се приеме, че аварията е окончателно отстранена. Превключването на водоподаването по новото трасе е само временно решение с оглед своевременно излизане от бедственото положение, но същото не игнорира приложението на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Независимо от това действие, към момента на откриване на процедурата (15.11.2018 г.) все още е съществувала належаща нужда от бързо и своевременно отстраняване на авариите и щетите по водопровода и прилежащото към него трасе, както и привеждането на водопровода в неговата цялост в състояние, което позволява нормално и безопасно водоподаване за траен продължителен период от време.

Касационната инстанция приема, че настъпилата авария е непредвидимо за възложителя събитие, доколкото липсата на прясна питейна вода съществено разстройва нормалното функциониране на обществото, застрашава здравето на населението като създава предпоставки за възникване и развитие на заразни болести, уврежда нормалното състояние на околната среда в района на аварията, следователно изпълнено е било условието по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП да е налице "неотложност" за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения съдът стига до извода, че с възстановяването на водоподаването и отмяната на бедственото положение на 22.10.2018 г. не се е изчерпала неотложността на аварийния ремонт. Съдът счита, че административнонаказващият орган необосновано е стеснил предмета и обхвата на поръчката само до конкретното отстраняване на авариралия участък от 50 м., но предметът на поръчката е по-широк: "Авариен ремонт на напорен водопровод". Аварийният ремонт е включвал изпълнението на СМР, които към момента на откриване на процедурата не са били извършени. Важно е да се подчертае, че поради настъпващия зимен сезон и прогнозираните обилни валежи, изпълнението на СМР е трябвало да бъде изпълнено в един стриктно фиксиран, непродължителен период от време, поради което не е могло да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП. (Решение № 260001/01.03.2022 г. по АНД 83/2021 г. на РС – Лом, отменено с Решение от 02.08.2022 г. по к. адм. н. д. № 201 / 2022 г. на АС – Монтана)

***

С НП № 11 - 01 - 307 от 22.11.2019г. на Директора на АДФИ, на основание чл. 250 от ЗОП, на кмета на Община Хасково е наложено наказание - глоба за нарушение по чл.79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на оценка за съответствието и осъществяване на строителен надзор на обект "Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково", подобект "Дублиране на кладенци …" с Решение № 27 от 26.06.2017 г. Мотивите за откриване на поръчката са следните: „Във връзка с извършени проверки за качеството на питейната вода в гр. Хасково е установено, че в 14 бр. тръбни кладенци, които захранват града с вода за питейно - битови нужди, са със завишени нива на естествен уран и обща алфа - активност. След установяване на влошените физико - химични и радиологични показатели, тези кладенци са затворени. … "ВиК" ЕООД, гр. Хасково е извършило реорганизация на водоснабдяването, но въпреки това не могат да се наваксат липсващите водни количества от спрените кладенци, което е предпоставка за преминаване към режимно водоснабдяване.“ Посоченото представлява "изключително обстоятелство", тъй като настъпилите обстоятелства не можели да се предвидят от Община Хасково и създавали непосредствена опасност за живота и здравето на населението.

При преценка относно законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че от събраните по делото доказателства по безспорен начин се доказва, че възложителят е извършил посоченото в НП нарушение. Съдът приема, че изключителни обстоятелства са били на лице, но това е било доста по-назад във времето. Първите индикации за такива обстоятелства са още от 2016 г., когато са били изготвени протоколи от изпитване на водата от 17.10.2016 г. и 09.11.2016 г., както и последвалите ги заповеди на директора на РЗИ - гр. Хасково за затваряне на проблемните кладенци. Съдът изцяло споделя доводите на наказващия орган, че от настъпването на изключителните обстоятелства през м. ноември 2016г., затварянето на кладенците и отпуснатото допълнително финансиране, до датата на откриването на процесната поръчка – м. юни 2017 г., е изминал достатъчно дълъг период, през който би могла да се обяви и проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, вкл. като се използват предвидените в закона възможности за съкращаване на сроковете. Такива мерки обаче не са взети своевременно от кмета на община Хасково. Според съда е налице забавяне, което възложителят се е опитал да навакса нарушавайки ЗОП, прилагайки процедура в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Законосъобразното прилагане на тази възможност изисква възложителят да инициира съответната процедура за възлагане на поръчката непосредствено след настъпване на внезапното и неочаквано за него събитие, налагащо предприемане на неотложни действия за възлагане на поръчката.

Съдът е отхвърлил като „несериозни“ възраженията, че „основание за възникналите изключителни обстоятелства е искането на Сухопътни войски до ВиК за връщане на 7 бр. цистерни, предоставени за временно ползване“. Приел е също така, че „липсата на осигурено финансиране също не е достатъчен аргумент да се отлага стартиране на процедурата, доколкото съществуват различни механизми, позволяващи да се избегне рискът от поемане на финансово задължение, което не е обезпечено със съответните средства (прекратяване на процедурата - чл. 108, т. 4 от ЗОП, или изрично посочване в условията на поръчката, че изпълнението на същата ще започне само след осигуряване на необходимия финансов ресурс, или да предвиди в проекта на договор клауза за отложено изпълнение - чл. 114 от ЗОП)“. Още повече, че такова финансиране е било налице с приемането на ПМС от 11.05.2017 г. От тази дата, до датата на откриване на процесната процедура - 26.06.2017 г. възложителят е разполагал с достатъчен времеви ресурс да организира и проведе открита, ограничена или състезателна процедура на договаряне, вместо да се ползва от изключението по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Съдът намира за ирелевантно и становището на АОП до община Хасково по направеното запитване за приложението на чл. 79 от ЗОП, доколкото в него липсва каквато и да е конкретика относно обществената поръчка и предметът ѝ за да се обоснове и съответното становище. Затова съдът намира, че то по никакъв начин не дава точен и ясен отговор на това дали процесната поръчка е можело да се проведе по реда, по който е проведена, а и това становище според съда има само пожелателен, но не и задължителен характер. (Решение № 32 от 07.02.2020 г. по адм. н. д. № 1391 / 2019 г. на VIII състав на Районен съд – Хасково)

***

Сходни са разсъжденията на съда и в следващия казус. Производството е образувано срещу НП № 11-01-829/18.04.2023г. на Директора на АДФИ, с което за нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 1, вр.чл. 18, ал. 1 т. 13 от ЗОП на кмета на с. М. е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10000 лв. Нарушението се свежда до неправилно избрана процедура – „пряко договаряне“, мотивирана от възложителя с наличието на извънредни обстоятелства по смисъла на §2, т. 17 от ДР на ЗОП. Предметът на поръчката бил изграждане на инфраструктура за предотвратяване на наводненията в с. Т. покрай река Банска, наложило се поради настъпилите нови разливи, които наводнили общинската инфраструктура, вкл. и помпената станция и нанесли щети върху дворове, сгради и движимо имущество на населението.

Съдът е преценил, че в случая не става въпрос за „изключителни обстоятелства“ поради следните съображения. Поръчката е открита през м. февруари 2020 г., а от доказателствата по делото става ясно, че проблемът с бреговете на река Банска в село Т. е от години. Този проблем е съществувал и през 2018 и през 2019г. В този смисъл разливът през 2020 г. не представлява непредвидимо събитие, още повече, че през м. февруари в селото не е имало природно бедствие, нито катастрофа или друго от подобно събитие, което в правото се означава като force majeure. Съдът посочва, че всяка година на пролет нивото на всички реки в България се повишава и това се дължи на два основни фактора - пролетното снеготопене и пролетните дъждове. Всяка година по това време и нивото на река Банска – не само в района на с. Т., но и в другите ѝ участъци се повишава и възникват опасностите, които е описала Общинската комисия към Община М. При обилни валежи и снеготопене реката повишава нивото си и излиза от коритото в посока на неукрепената дясна част и наводнява имоти - къщи и стопански постройки, а прогресиращата ерозия застрашава водопроводната и канализационната мрежа на селото и шахтите намиращи се в близост до брега на реката.

Тези обстоятелства не са изключителни, нито са непредвидими за възложителя събития, нито са природно бедствие, авария или катастрофа. Касае се за закономерни, повтарящи се, сезонни събития, който са известни от години. Нуждата от укрепване на бреговете на река Банска е била известна още от 2017 г. и още тогава е можело да започне провеждането на процедура публичното състезание, която до 2020г. отдавна щеше да е приключила. Освен това укрепването на бреговете на реката може да се направи през лятото или есента, когато нивото на реката е най-ниско, или дори в началото на зимата, а не да се чака началото на пролетта, когато идва опасността от разлив в селото. Поради това съдът споделя извода на АДФИ, че неправилно в конкретния случай е проведена процедура по „пряко договаряне“ и това представлява нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото предпоставките на тази разпоредба в случая не са били налице. (Решение № 214 от 24.07.2023 г. на Районен съд – Хасково)