КЗК постанови три решения, с които приключи и казуса с търговията с горива в България

1. Първото решение № 887/2012 Комисията се отнася до съмненията за извършено нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК, във връзка с установения паралелизъм в движението на цените на едро, които се обявяват на електронните страници на няколко дружества 

С това решение Комисията  одобри предложените от „Лукойл България” ЕООД,  „Ромпетрол България ”АД, „Нафтекс Петрол” ЕООД, и „ОМВ България” ООД задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК.

До това решение се стигна след предявяване на Твърдения за извършено нарушение (ТИН) по чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК и чл. 101, ал. 1, а) от ДФЕС срещу горните дружества (което стана с Определение № 308 от 16.03.2012 г.) и след депозиране на възражения от тях и изслушването им от КЗК.  Първоначалните твърдения на КЗК бяха за наличие на забранено споразумение и/ или съгласувана практика за определяне на цени, които по своята цел или резултат предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазарите за търговия на едро на бензин и на дизелово гориво. Продажната цена на едро на бензин и на дизелово гориво, според договорите на „Лукойл България“ ЕООД с клиенти на едро беше цената за директна реализация на едро, публикува на интернет страницата на дружеството. По силата на договорите за разсрочено плащане, клиентите бяха задължени да не продават на цени по - ниски от публикуваната цена (за директна реализация). Това задължение се прилагаше и по отношение на всички лица, които в последствие закупуват горива на едро от клиентите на едро на „Лукойл България“ ЕООД. В този смисъл клаузата в договорите за разсрочено плащане пряко определяше като минимална препродажна цена - цената за директна реализация, обявена на интернет страницата на дружеството, т.е. това беше базовата цена, над която купувачът се задължаваше да продава горивата при препродажба.

„Лукойл България” ЕООД и останалите три дружества са във вертикални взаимоотношения, тъй като първото е доставчик на пазара на едро, а останалите са и клиенти на пазара. В предварителната си преценка Комисията посочва, че „Ромпетрол България ”АД, „Нафтекс Петрол” ЕООД и „ОМВ България” ООД приемат да сътрудничат в едностранната политика на „Лукойл България” ЕООД за установяване на минимална цена при препродажба на бензин и дизелово гориво.

Според КЗК, съществуването на клаузата за установяване на минимална цена при препродажба е предпоставка за възникване на координирано ценово поведение. Фактът, че основните клиенти на „Лукойл България” ЕООД се явяват и доставчици на пазара на едро и на пазара на дребно обуславя установяване на публикуваната цена като минимална базова цена при осъществяването на сделки с бензин и дизелово гориво във всички случаи, в които на пазара се препродават горива с произход Лукойл. Подобна констатация се налага дори и по отношение на доставчици, които не са в преки договорни отношения с „Лукойл България“ ЕООД, поради установения начин на дистрибуция на горива чрез препродажба, както и поради установената практика на рефериране към цената за директна реализация на „Лукойл България“ ЕООД, публикувана на интернет страницата на дружеството.

По преценка на Комисията, практиката на публикуване на цени изкуствено повишава нивото на прозрачност на пазара, улеснява координирането между ответните страни и служи като механизъм за контрол на съгласуваната пазарна стратегия на ответните страни. Паралелното движение на цените представлява индикация за съгласувана практика. Предварителното обявяване на изменението на цените премахва несигурността на предприятията по отношение на техните бъдещи действия, както и по отношение на риска, присъщ за всяка независима промяна в ценовото поведение на предприятията и прави пазарът прозрачен за размера на повишаване на цените в конкретния случай. Практиката на предварително обявяване на цените би могла да се разглежда като непозволен начин за осъществяване на непряк контакт между преки конкуренти. Участниците на съответните пазари са свободни да променят цените си като взимат предвид настоящото или предвидимо поведение на конкурентите (интелигентно приспособяване), но не следва да се кооперират, по какъвто и да е начин с цел да координират движението на цените си като предварително елиминират несигурността по отношение на поведението си на пазара.

Въпреки липсата на преки доказателства в насока наличие на антиконкурентно координиране, паралелизмът в публикуването на цените дава косвено потвърждение, че публикуваната цена от пазарния лидер е сигнал за желания момент на промяна на цените и веднага се възприема от останалит. Паралелното поведение не се изразява непременно в изменение на цените на същите дати, но все пак в същите граници и със същата периодичност.

Комисията не отрича, че прозрачността на пазара може да има и положителен ефект за клиентите, които получават своевременна информация за цените на които закупуват горива. От друга страна, дори и публикуваните цени да следват международните борсови котировки, то възможността за постигане на антиконкурентно координиране на ценовото поведение поставя под съмнение коректното им отразяване като ценообразуващ елемент в рамките на ефективни конкурентни взаимоотношения на националния пазар.

В своите възражение „Лукойл България“ ЕООД е предложило да преустанови практиката си по публично обявяване на цена на производител на интернет страницата на дружеството. Достъп до актуалните цени ще имат единствено и само клиентите на дружеството, които са сключили договор за покупко-продажба на едро. В тази връзка управителят на „Лукойл България" ЕООД е издал Заповед, с която е даден 60-дневен срок за привеждане на дейността на дружеството в гореописаните рамки. Изпълнението на заповедта вече е започнало и към настоящия момент се разработват необходимите корекции на софтуера и оформлението на интернет страницата на дружеството. „Лукойл България" ЕООД е предложило също така да изпрати до всички купувачи по сключените от дружеството договори за покупко-продажба на едро писмо с искане тези лица да не реферират към цените на „Лукойл България" ЕООД при последващо ценообразуване към свои клиенти, тъй като тези цени няма да са публично достъпни повече.

 „ОМВ България“ ЕООД е предложило да поеме задължение да не приема в бъдещите си договорни отношения, клаузи подобни на клаузата за определяне на минимална цена и да прекрати практиката си да реферира в договорните си отношения към цената на Лукойл. Вместо това дружеството ще прилага своя референтна цена (стандартна цена на ОМВ), която ще се изчислява при спазване на определени принципи. Стандартните цени на „ОМВ България“ ЕООД освен това няма да бъдат публични. Дружеството вече е разработило специална интернет страница, до която ще имат достъп само клиенти на едро, на които ще бъдат доставени индивидуални данни за достъп, защитени с парола. Страницата ще предоставя информация за цените, които се прилагат за индивидуалния договор на клиента.

„Ромпетрол България“ АД от своя страна също е предложило въвеждането на уеб базирана система за регистрация на клиенти на едро през сайта на дружеството, където само клиенти, които са регистрирани ще имат достъп до референтните цени. С регистрация на сайта, клиентите ще поемат задължение за опазване на конфиденциалност по отношение на информацията, която получават, както и задължение да не предоставят потребителското си име и парола на друго лице. По отношение на клиентите, които не са регистрирани, дружеството ще осигури възможност за предоставяне на информация за валидните референтни цени на едро чрез използване на зелен телефон. Получаването на информация ще става след идентификация на клиента, като той ще бъде уведомен, че информацията му се предоставя единствено за целите на договаряне на крайна цена и не може да бъде разкривана на трети лица.

„Нафтекс Петрол“ ЕООД е предложило въвеждане на електронна система за регистриране на клиенти на дружеството през интернет страницата на дружеството, която да позволява само клиенти, които са регистрирани като потребители, да имат достъп до обявените цени на горива. Регистрирането на потребител ще се извършва само ако клиентът декларира, че поема задължение да третира публикуваната на страницата информация за цените на едро като конфиденциална и да не я разпространява под никаква форма.

При оценката си на предложенията за поемане на задължения, КЗК посочва, че публикуването на цените от страна на „Лукойл България“ ЕООД прави възможно установяването на минималната цена и създава предпоставки за осъществяване на антипазарни контакти между ответните страни и съответно за възникване на антиконкурентно координиране на тяхното поведение. Причина за това е, че по своята същност пазарът за горива може да бъде определен като податлив на координиране между участниците на него. За подобна констатация КЗК взема предвид редица фактори и характеристики на пазара, които са показателни. Така например пазарът е високо концентриран, с малко на брой основни доставчици, без да се взема предвид междинното ниво на препродажба на горива, като всички са и вертикално интегрирани на ниво реализация на горива на дребно директно или посредством свързани с тях дружества. Ответните страни осигуряват основния обем горива от производство и внос, които са необходими да задоволят нуждите на българския пазар. Те с изключение на „Лукойл България“ ЕООД са и едни от основните клиенти на едро на пазара. Фактът, че клиентите често са и доставчици на пазара на ниво препродажба, както и честите търговски взаимоотношения между тях обуславя възникване на прозрачност на ниво доставчици по отношение на комуникацията на търговските условия, които всеки един от тях предлага на клиенти.

Независимо от изложеното по-горе Комисията счита, че процедурата за поемане на задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК е приложима в конкретния случай, тъй като ще допринесе по най – бърз и ефективен начин за разрешаване на конкурентните проблеми.

Следва да се има предвид, че ценовата конкуренция е основна за пазара, и че пазарната позиция на лидера и позволява развитието на остатъчна конкуренция. Допълнително поведението на ответните страни и създадената прозрачност на пазара са от естество да се превърнат в своеобразна бариера за навлизане на нови вносители.

Предложенията на ответните страни „Лукойл България” ЕООД, „Нафтекс Петрол” ЕООД и „Ромпетрол България” АД за създаването на система с ограничен достъп за предоставяне на клиентите на информация относно базовите цени на бензин и на дизелово гориво на едро, от които те би следвало евентуално да получат обичайните търговски отстъпки, предвидени от всеки един доставчик, директно премахват един от основните антиконкурентни ефекти от поведението на ответните страни, по отношение на които КЗК изразява опасения за извършено нарушение – а именно повишеното ниво на прозрачност на пазара.

КЗК счита, че премахването на практиката на публикуване на цени на този етап е адекватно и достатъчно разрешение на антиконкурентните проблеми, свързани с прозрачността и възможността за координиране на пазарното поведение на ответните страни като доставчици.  

Премахването на публичния достъп до цените на „Лукойл България“ ЕООД би следвало да доведе и до прекратяване на общо използваната пазарна практика за рефериране към неговите цени, която по предварителна преценка на Комисията има най – малко потенциален ефект да задава една и съща базова цена на всички нива на дистрибуционната верига и да води до повишаване на цените на горивата до крайния потребител.

От друга страна гарантирането на достъп на клиентите до базовите цени на транзакциите на едро, но който не е публичен, а единствено и само предназначен за целите на техните индивидуални търговски отношения с доставчиците, не им отнема ползата от реален достъп до цените, на които ще заплащат доставките си на горива. Още повече, че подобна информация е необходима за целите на бизнеса, поради непрекъснатото движение на борсовите цени на петрола, от които пряко зависят продажните цени на търговците на националния пазар, както и поради спецификата на функциониране на търговията на едро на горива – най-често посредством предварително заявени месечни поръчки за определени количества с цел обезпечаване на конкретните и планирани нужди на всеки един клиент.

Комисията е отчела също така, че и към настоящия момент ответните страни изявяват явна воля и желание да сътрудничат за ефективно преустановяване на антиконкурентните проблеми в поведението им на пазара за търговия на едро на бензин и на дизелово гориво по отношение, на които КЗК предяви твърдения за извършено нарушение.

Предложените задължения подлежат на обективен контрол от страна на КЗК, тъй като във всеки един момент Комисията може да получи информация от клиенти на дружествата за начинът, по който функционира системата на предоставяне на ограничен достъп до базовите цени на дружествата, както и посредством преглед на договорите за покупко – продажба на горива на клиенти да установи дали се съдържат клаузи за установяване на цени за препродажба или рефериране по един или друг начин към базовите цени на „Лукойл България“ ЕООД, което по своята същност има подобен ефект на установяването на цена при препродажба.

В решението на КЗК се споменава също така, че в конкретния случай става въпрос за съвкупност от практики, които сами по себе си не могат автоматично да бъдат определени като антиконкурентни, но чието наслагване и общо действие на пазара е предпоставка за възникване на координирано поведение. В тази насока, КЗК счита, че предложените задължения са пропорционални на тежестта и продължителността на твърдяното нарушението.

В заключение КЗК е прекратила производството и е определила срок от 30 дни за изпълнение на поетите задължения, за което следва да бъде надлежно писмено уведомена. Неясно е единствено защо срокът започва да тече за страните от момента на уведомяването им за постановеното решение, а не от влизането му  в сила, но така или иначе едва ли някой ще оспори това недоглеждане. 

2. Следващото Решение № 888 от 26.07.2012г. е във връзка с предоставяните от страна на „Лукойл България” ЕООД отстъпки за закупуването на горива на едро, които са породили съмнения за нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение (чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС).

Интересно в това решение е преценката на Комисията за приложимостта на чл. 102 от ДФЕС. По този повод поведението се споменава, че поведението на «Лукойл България» ЕООД, свързано с предоставяне на отстъпки за количество има потенциален ефект върху търговията между държавите – членки, тъй като подобни практики могат да доведат до затваряне на пазара, в следствие на което се затруднява навлизането на нови и разрастването на активните участници на него. Подобна практика има потенциала да навреди не само на конкурентната структура на националния пазар, но и на тази в съседни държави – членки, взимайки предвид факта, че част от доставките на бензин и дизелово гориво, необходими да обезпечат нуждите на националния пазар се внасят от рафинерии в Румъния и Гърция. Освен това ефектът върху търговията може да бъде определен като значителен, тъй като „Лукойл България“ ЕООД е предприятие със значителен пазарен дял и на двата засегнати продуктови пазар (за търговия на едро на бензин и на дизелово гориво) – около 70 %.

КЗК е определила въпросните отстъпките като условни, тъй като зависят от поемането на задължение от страна на клиентите за достигане на определени обеми горива в края на отчетния период (в случая 1 г.). Предоставяните отстъпки имат също така характеристиките на ретроактивни отстъпки за количество, тъй като намалената със сумата на отстъпката стойност се разпределя върху цялото закупено количество, а не само върху допълнителните количества след достигане на праговете. От това КЗК е извела извод, че разглежданото поведение е едностранно по своята същност и е свързано с ценовата политика на господстващото предприятие при продажба на бензин и дизелово гориво на едро.

По принцип чл. 21 от ЗЗК, както и чл. 102 от ДФЕС обхващат не само едностранното поведение на господстващо предприятие, което директно оказва вреда на потребителите, но и такова, което уврежда техните интересни посредством влияние върху ефективната конкурентна структура на пазара. Комисията е посочила обаче, че предоставянето на търговски отстъпки е обичайна и широко разпространена практика в стопанския живот, която се използва за стимулиране на продажбите. Този бизнес модел не променя правилата на конкуренцията, а дава шанс от една страна на малкия бизнес да получи глобална аудитория, а на големия бизнес да реализира икономии от мащаба. Ефектът от прилагането на схемите за отстъпка е в полза за крайния потребител, който закупува стоките на по-ниска цена. Условните отстъпки са често срещани и предприятията могат да предложат такива, за да привлекат по-голямо търсене и по този начин да са от полза за потребителите. Когато такива отстъпки са направени от господстващо предприятие обаче, те могат да имат действителен или потенциален блокиращ ефект, близък до ефекта, който произвеждат задълженията за изключителни покупки. Условните отстъпки могат да доведат до такива ефекти без това непременно да води до загуба за господстващото предприятие.

В своята практика ЕК и СЕО приемат, че прилагането на схеми за отстъпки, от които възниква т. нар “ефект на верността” (loyalty effect) се възприема като форма на пазарно поведение, което може да има антиконкурентен ефект, когато това се извършва от предприятие с господстващо положение. Основното разграничение между отстъпките за вярност и същинските количествени отстъпки е свързано с идеята, че първите целят задоволяване на целия или на значителен процент (дял) от нуждите на купувача от даден продукт от точно определен доставчик. Националното, както и европейското конкурентно право приемат предлагането на количествени отстъпки за съвместимо с правилата на свободната и ефективна конкуренция и ги различава от отстъпките за вярност.

В този смисъл от решаващо значение е да се установи дали “количествената отстъпка” представлява “отстъпка за вярност”. Ретроактивните отстъпки могат значително да блокират пазара, тъй като за клиентите може да не е изгодно да прехвърлят малки обеми от нуждите си към алтернативен доставчик, ако това води до загуба на отстъпките със задна дата. В конкретния случай КЗК е установила, че отстъпките, които „Лукойл България” ЕООД предоставя на своите клиенти зависят от поемането на задължение от тяхна страна за достигане на определени обеми горива. Бонусите се изплащат авансово при текущо фактуриране, поради което приемат формата на cash refund, като съответно се приспадат и сторнират в случай, че праговете за съответния период нe са достигнати. В периода 2007 – 2010 г. не се наблюдава тенденция към прекомерно увеличаване на количествените прагове за получаване на отстъпки, с някои изключения.  Изменението на праговете през 2011 г. е свързано с въвеждането на категории клиенти, според канала на последваща реализация на закупените горива, т.е. според пазарите за търговия на бензин и дизелово гориво, на които е активен клиентът – само на едро, само на дребно, и на едро и на дребно.

КЗК е извършила анализ на количествата горива, които клиентите на „Лукойл България“ ЕООД закупуват от него (неуязвима част) и количествата, които реализират на пазара като цяло по време на изследвания период и е стигнала до извод, че не е налице тенденция към обвързването им с този доставчик. Според регулатора това се дължи на „отчетливата“ тенденция  за увеличаване на количествата бензин и дизелово гориво, които се внасят в страната. В потвърждение на този извод КЗК сочи и обстоятелството, че особено през 2011г., когато е налице най-сериозното във времето увеличение на праговете, които следва да се достигнат, за да се получат съответните отстъпки, видно от данните за вноса на гориво, се запазва тенденцията на непрекъснатото му нарастване.

В заключение КЗК посочва, че доколкото анализираните отстъпки нямат антиконкурентен характер, то и предвидените санкции при недостигане на определените количествени прагове за тях, не биха могли самостоятелно да доведат до затварящ за пазара ефект и в този смисъл се оценяват като част от цялостната търговска политика на „Лукойл България“ ЕООД. Поради това Комисията е приела, че няма извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС.

3. Последното Решение № 889 от 26.07.2012г. е свързано с поведението на „Лукойл Нефтохим Бургас” АД и „Лукойл Ейвиейшън България” ЕООД на пазара на авиационно гориво и доставката му за летищата и авиопревозвачите на територията на България.

За разлика от горния случай, тук КЗК е приела, че пазарите на производство на авиационно гориво от рафинерията, както и пазарите за снабдяване с авиационно гориво на едро и дребно, не представляват съществена част от Общия пазар по смисъла на чл. 102 от ДФЕС, предвид малкия обем на произвежданото в страната авиационно гориво, както и незначителния дял на пътникопотока и товарооборота, преминал през летищата на територията на страната, спрямо тези в Общността, от което следва неприложимост на чл. 102 от ДФЕС.

Прието е също така, че „Лукойл Нефтохим Бургас”АД има силна позиция на пазара на производство на авиационно гориво в страната и високата степен на независимост по отношение на своите търговски партньори и потребителите на авиационно гориво, предвид липсата на конкурентно предлагане на разглеждания пазар. Затова допринася и  наличието на дълготрайни договорни отношения между рафинерията и „Лукойл Ейвиейшън България” ЕООД, които са свързани дружества и принадлежат към единна икономическа структура. Всичко това гарантира най-сигурния и бърз начин за регулярна доставка на необходимите количества авиационно гориво и стабилизира допълнително пазарното положение на нефтопреработвателното предприятие.

На този фон е разгледана ситуацията на временни затруднения при снабдяване с авиационно гориво, създала се в края на месец юли 2011 г. По това време поради непривеждане дейността на „Лукойл Нефтохим Бургас” АД като лицензиран складодържател в съответствие с изискванията на ЗАкДС, директорът на Агенция „Митници“ отнема лицензите му за управление на данъчни складове за производство и складиране на акцизни стоки и прекратява действието на още две лицензии за управление на двата данъчни склада. От датата, на която се отнемат лицензите за дружеството възниква задължение за незабавно плащане на акциз върху намиращите се в данъчния склад продукти под режим отложено плащане на акциз, а инвентаризация на площадките на дружеството и НТ „Росенец“ води до преустановяване на експедициите на авиационно гориво към гражданските летища в страната, считано от  27.07.2011 г. до 29.07.2011г.

КЗК е посочила, че от съществено значение при преценката за наличие на активно поведение, което да се изразява в необосновано от гледна точка на конкурентното право прекратяване на доставките на разглеждания продукт, е начинът, съответно мотивите за това, доколкото безспорен факт е, че временно прекъсване на експедициите от рафинерията е налице. Прекъсването обаче не е инициирано от ответното дружество – производител и съответно няма основания да се счита, че същото е предприето с цел блокиране дейността на вертикално свързаните пазари надолу по веригата, а е следствие от възникналото за дружеството задължение да претърпи определени ограничения в стопанската си дейност поради извършваната в складовете му проверка. КЗК е установила също така, че в рамките на краткия период (края на м. юли – началото на м. август 2011 г.), в който се е развила разглежданата ситуация на настъпили затруднения при снабдяване с авиационно гориво, двете ответни дружества са предприели поредица от действия, вкл. и съвместни, чиято обща насоченост е свързана с недопускане и/или преодоляване настъпването на възможно спиране на зарежданията с авиационно гориво, със спазване на договорните ангажименти на всяко от дружествата и респ. осигуряване на регулярни доставки на JET A-1, както в краткосрочен, така и в дългосрочен план. В тази връзка КЗК е извела извод, че предприетите действия са били израз на коректно отношение към контрагенти на двете дружества, а не на желание за увреждане интересите на „Лукойл Ейвиейшън България” ЕООД - от страна на „Лукойл Нефтохим Бургас” АД, и съответно на интересите на авиокомпаниите - от страна на „Лукойл Ейвиейшън България” ЕООД и „Лукойл Нефтохим Бургас” АД.

Според Комисията при това положение не е налице бездействие от страна на ответните дружества, притежаващи господстващо положение. Напротив анализът на предприетите мерки, в тяхната съвкупност, показва, че действията им са били своевременни, адекватни на ситуацията и ефективни, както и че са целели нейното преодоляване, вкл. недопускане нарушаване снабдяването на авиокомпаниите с необходимите количества авиационно гориво.

Крайното решение на Комисията е, че поведението на „Лукойл Нефтохим Бургас” АД и „Лукойл Ейвиейшън България” ЕООД не е имало за цел, нито за резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване конкуренцията на съответните пазари, нито засягане интересите на потребителите, и следователно не е антиконкурентно по своята същност, поради което не е налице нарушение по чл. 21 от ЗЗК.

.