Най-новият проект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията

Последният засега проект на ЗИД на ЗЗК може да се види на тук.

Проектът е внесен от народните представители Мартин Димитров, Йордан Цонев, Румен Овчаров и Диан Червенкондев на 04.09.2012 г. Междувременно председателят на комисията по икономическа политика, енергетика и туризъм към Народното събрание поиска становище от самата КЗК, което тя постанови с Решение № 1090 от 25.09.2012г. Ето и най-важните моменти от него.

По отношение на дефиницията за „значителна пазарна сила” (§. 4 от проекта на ЗИД на ЗЗК)

В дефиницията на „значителна пазарна сила” Проектът предвижда разграничаване от понятието „господстващо положение” в неговия класически смисъл съгласно чл. 20 от ЗЗК. Едновременно с това, за установяването на значителна пазарна сила се препраща към същите фактори за оценка, както и в случая на установяване на господстващо положение. По този въпрос КЗК посочва, че подобен подход е правилен и признат в теорията и практиката като необходим и целесъобразен, тъй като, от една страна, той обуславя ясно разграничаване на понятията: господстващо положение и значителна пазарна сила и, от друга страна – предоставя сравними и съпоставими критерии за оценка, които да бъдат използвани в процеса на правоприлагането.

КЗК счита, че легалното понятие „значителната пазарна сила” следва да бъде тълкувано и прилагано в контекста на концепцията за „икономическа зависимост”, чието съществуване поставя доставчици и купувачи в по-слаба пазарна позиция спрямо своя търговски партньор, като създава дисбаланс в позицията им при договарянето на търговски условия и изпълнението на договорните им отношения. Установяването на „икономическа зависимост“ може да бъде определено като същественият материален елемент на дефиницията за „значителна пазарна сила”, аналогично на елемента „независимост“, който се прилага при установяване на „господстващо положение” на съответния пазар. В този контекст разграничителният критерий между концепцията за „господстващо положение”, така и концепцията за „значителна пазарна сила” може да се установи на плоскостта на пазарната (не)зависимост на участниците на съответния пазар. В съответствие с юриспруденцията на Съда на Европейския съюз (СЕС) „господстващо положение” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи. От своя страна, „значителна пазарна сила” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него.

От друга страна, с оглед прецизиране на приложното поле на двете паралелно приложими правни концепции – „господстващо положение” и „значителна пазарна сила”, законът изрично регламентира, че предвид по-високия интензитет на „господстващото положение”, то „значителна пазарна сила” може да е налице, само ако не са изпълнени критериите за „господстващо положение” на съответния пазар. В този смисъл КЗК счита, че концепцията за „значителна пазарна сила” следва да се разглежда като „по-стриктно национално право”, което може да се прилага по отношение на едностранното поведение на предприятията, когато те все още не са достигнали такова равнище на пазарна независимост, което да може да ги определи като предприятия с „господстващо положение” на съответния пазар. 

На следващо място, в чл. 20а, ал. 2 от проекта на ЗИД на ЗЗК е предвидено критериите за оценка на пазарното положение на предприятия да се определят в Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. Това предложение КЗК намира за излишно, доколкото в ЗЗК вече се съдържа норма, регламентираща, че проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар се извършва в съответствие с приета от комисията методика. 

По отношение на формите на злоупотреби, посочени в чл. 21 (§.4 от проекта на ЗИД на ЗЗК)

В действащата норма на чл. 21 от ЗЗК, аналогично на чл. 102 от ДФЕС, се съдържат елементите на фактическия състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение, а именно: наличието на предприятие с монополно или господстващо положение; едностранно поведение и антиконкурентен ефект (предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите). В допълнение, в забраната по чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК са разписани примерни форми на забранено едностранно поведение на предприятията. Посочените форми на едностранно поведение са неизчерпателно изброени и представляват едни от най-типичните прояви на злоупотреба. В този смисъл, формите на забранено едностранно поведение, разписани в чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК, не следва да се разглеждат като специални, самостоятелни състави на злоупотреба, а само като примерни проявни форми на забранено едностранно поведение на предприятията.

Поради това КЗК поддържа становището, че в настоящата си редакция чл. 21 от ЗЗК отразява точно смисъла и съдържанието на европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС, което, от своя страна, е гаранция за еднакво, последователно и непротиворечиво правоприлагане в областта на злоупотребите както на национално, така и на европейско равнище. Освен това съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК дава възможност всяко едностранно поведение, независимо от неговата конкретна форма и проява, при установен антиконкурентен ефект да бъде квалифицирано като забранено. Тази свобода е особено важна предвид динамиката и непрекъснато повишаващата се сложност на пазарните отношения, които изискват индивидуален подход за всеки конкретен случай. В този смисъл, включването в чл. 21 от ЗЗК на забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила, само по себе си, предполага прилагането на същия подход при анализа на едностранното поведение, какъвто се следва при анализа на злоупотребата с монополно или господстващо положение, където формите, разписани в чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК, ще служат като примери при преценката за всеки конкретен случай, без да се ограничава възможността дадено поведение да бъде квалифицирано като забранено, дори и да не попада в примерно изброените форми. 

Поради това КЗК не счита за необходимо разписването в чл. 21 от ЗЗК на допълнителни форми на забранено едностранно поведение, които да са характерни за случаите, когато предприятие притежава значителна пазарна сила. Още повече, че новодобавените проявни форми на едностранно поведение се въвеждат като модел и за едностранно поведение на предприятията с монополно и господстващо положение, а досегашната практика не откроява такива форми като характерни случаи на злоупотреба с монополно и господстващо положение. КЗК счита, че не е удачно създаването на нови форми на злоупотреби, тъй като в закона към настоящия момент са примерно изброени само най-типичните от тях, които са изведени в резултат от дългогодишна последователна практика на ЕК и Съда на ЕС. По този начин се осигурява единен, еднакъв, последователен и непротиворечив подход при противодействието срещу едностранното поведение на предприятията с монополно или господстващо положение.  

От друга страна, предложените в новите текстове на чл. 21, т. 6 и т. 7 могат да бъдат обхванати от някои сега съществуващите проявни форми. Така например ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка като цяло би могло да представлява ограничаване на производството, търговията и особено техническото развитие и инвестициите. Още повече,  че предлагането на стока под собствена марка е характерно само за отделни специфични съответни пазари, поради което формулировката е ограничителна и твърде формална в сравнение с възприетия подход в сега съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК. 

Сходни съображения е изразила КЗК и по отношение на предложенията в т. 7, б. „б“ на ЗИД на ЗЗК.

На следващо място, КЗК не споделя разписването на форма на злоупотреба, която да е следствие от неспазване на друг нормативен акт, в случая на националното законодателство, въвеждащо изискванията на Директива 2011/7/ЕС. Наред с това, забраната за прилагане на различни условия по отношение на договорните срокове за плащане произтича от самото въвеждане в националното законодателство на посочената директива и нейното нарушаване следва да намери своята санкция именно в това национално законодателство. КЗК счита, че ЗЗК не би следвало да съдържа и конкретни състави на нарушения, произтичащи от разпоредбите на тази Директива, още повече, че не става ясно как тази нова форма на злоупотреба се съвместява с концепциите за господстващо или монополно положение, приложимостта на които е предпоставка за установяване на нарушенията по чл. 21 от ЗЗК в сегашната му редакция.

В заключение, КЗК е на мнение, че освен добавката „значителна пазарна сила“ след „господстващо положение“, сегашната редакция на чл. 21 от ЗЗК следва да остане непроменена в останалата си част, като не следва нито да се добавят нови форми на злоупотреба, нито действащите форми да бъдат изменяни или допълвани.

По отношение на правомощието на КЗК „да прилага временни мерки” (§. 7 от проекта на ЗИД на ЗЗК)

Предвиденият нов чл. 72б предоставя специално правомощие на КЗК, по искане на страните или по своя инициатива, когато съществува риск от сериозно увреждане на интересите на потребителите или на конкурентите, да може във всеки момент от хода на производството да приложи временна мярка за спиране на твърдените нарушения по чл.20а. и чл. 21 от ЗЗК. КЗК посочва, че в действащия ЗЗК вече съществуват детайлни правила относно реда за налагане на временни мерки съгласно чл. 56 от ЗЗК. Тези правила са приложими във всяко производство по реда на гл. ІХ от ЗЗК.  КЗК не счита за необходимо въвеждането на нов чл. 72б, тъй като чрез него не се внася нищо ново в правната уредба, а само се създава неяснота и условия за противоречиво прилагане на това специално правило спрямо общата норма, регламентираща временните мерки по чл. 56 от ЗЗК. Нецелесъобразно и неправилно от гледна точка на юридическата техника в закона е да се въвежда специална разпоредба относно временните мерки по отношение на едностранното поведение на предприятията със значителна пазарна сила, която на практика дублира елементи на подробно разписаната обща разпоредба на чл. 56 от действащия ЗЗК.

По отношение на правомощието на КЗК да приеме Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар (§ 10 от проекта на ЗИД на ЗЗК)

В тази връзка КЗК счита, че в ЗЗК вече се съдържа норма, съдържаща законова делегация за изготвяне на Методика относно проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар. На основание чл. 44, ал. 3 от действащия закон КЗК вече е приела такава методика с Решение № 393/21.04.2009 г., която се прилага в производствата пред КЗК, включително и за установяване на нарушения по глава ІV. Поради това КЗК е на мнение, че следва да се уреди единствено задължение за КЗК да измени и допълни вече приетата от нея Методика, така че в нея да се съдържат критериите за оценка на предприятията със значителна пазарна сила.

По отношение на правомощието на КЗК да приема „методики за извършваните производства по този закон” (§. 2 от проекта на ЗИД на ЗЗК)

КЗК вече има приета Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, която е публикувана на електронната й страница и следователно е известна за обществото и бизнеса.  Освен това, с цел повишаване на осведомеността на обществото относно правилата на конкуренцията, КЗК приема и други актове, които макар да не са изрично предвидени в закона, са предназначени да подпомогнат всички заинтересовани правни субекти на конкурентното право при разбирането на механизма на функциониране на пазарната конкуренция и при осъществяване на оценката относно съответствието на определено поведение на предприятията с правилата на конкуренцията. При това положение КЗК не споделя направеното предложение в § 2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, тъй като то по никакъв начин не би могло да допринесе до увеличаване прозрачността на дейността на КЗК, която е гарантирана в достатъчна степен както от разпоредбите на действащия ЗЗК, така и от самата практика на КЗК по прилагане на закона и на подзаконовите актове, свързани с него, и дейността й, насочена към информиране на обществеността относно приетите от Комисията актове.