Практика по приложението на Закона за обществените поръчки – Част ХVIІ

В жалбата се оспорва като дискриминационно изискването участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които са само доставчици, да представят пълномощно от производител да го представлява в процедурата. Така поставеното условие е утвърдено с решението за откриване на процедурата като съгласно чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП (отм.) законоустановеният срок, в който може да се обжалва същото, е 10 (десет) дни от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Възможността на жалбоподателя да оспорва решението за откриване на процедурата, в частност визираното изискване, е преклудирана поради изтичане на указания законов срок и твърдението следва да се остави без разглеждане по същество. (Решение № 905 от 2012)

Констатираното несъответствие не би могло да бъде отстранено по реда на чл. 38, ал. 7 и ал. 8 от НВМОП (отм.), доколкото заложената законова възможност се отнася единствено и само до документите, съдържащи се в плик № 1 „Документи за подбор”. Следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно на етап разглеждане на техническите предложения е констатирала липсата на представена мостра в противоречие с изискванията от раздел III.2.3 от обявлението за обществена поръчка и съответно законосъобразно е предложила участника за отстраняване от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.). Що се отнася до твърдяната липса на мотиви във връзка с отстраняването на дружеството, следва да се посочи, че доколкото в случая се касае за обективен критерий (непредставено изискуемо доказателство - мостра), самата констатация на липсата на мостра на стоманеното въже от страна на комисията и квалифицирането на същата като непълнота на офертата представлява достатъчно формално основание за отстраняване без необходимост от допълнителна обосновка. (Решение № 905 от 2012)

В случая след като е разгледала първоначално представените документи в Плик № 1 от офертата на участника, помощният орган на възложителя е констатирал, че част от предложените автобуси са наети, като договорите за наем са с по-кратък срок на действие от срока за изпълнение на поръчката. С оглед на горното, комисията е указала на участника да представи декларация, от която да е видно, че ако същият бъде избран за изпълнител, ще представи нови договори за наем със срок на действие, съвпадащ с този на настоящата обществена поръчка. В случая е необходимо да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г.), помощният орган на възложителя трябва да посочи кои документи липсват и/или несъответстват с критериите за подбор или с други изисквания от документацията за участие и съответно да укаже на участниците да ги представят в съответния срок. По смисъла на цитираната правна норма, участникът следва да представи документ, който или е пропуснал да приложи в офертата си или документ, който да коригира първоначално представен такъв, но несъответстващ с утвърдените изисквания от документацията. В този смисъл комисията не допуснала процедурно нарушение прилагайки разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и отчитайки, че представените документи не съответстват напълно с критериите за подбор, правилно е изискала от участника допълнително доказателство за това, че същият разполага с необходимия брой превозни средства за изпълнението на предмета на обособените позиции. Комисията за провеждане на процедурата правилно е приела представената декларация, съгласно която участникът уверява, че ако бъде избран за изпълнител ще представи нови договори за наем със срок на действие, съвпадащ със този на договора по настоящата обществена поръчка и законосъобразно е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. В случая КЗК счита, че комисията правилно не е изискала от участника да представи договор за наем на предлаганите от него превозни средства със срок на действие, покриващ срока за изпълнение на поръчката, тъй като такъв документ не е изрично изискуем съгласно документацията за участие, а в същото време такова условие би дискриминирало участника предвид възможността същият да не бъде избран за изпълнител на съответните обособени позиции. (Решение № 903 от 2012)

По отношение на заявената от жалбоподателя претенция за присъждане на направените разноски и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата, то направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт (арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК). При този изход на производството, на възложителя, следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски в общ размер 1 850лв. – внесена държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията в размер на 1 700лв., както и 150 лв. –възнаграждение за процесуалния представител юрисконсулт съгласно Наредба № 1 от 9 юли 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (Решение № 1016 от 2012)

В Приложение № 7 от Документацията за участие възложителя е предвидил участниците да попълнят следният текст: „Срок на доставка ............/................/ дни, считано от датата на отправена писмена заявка.” От представената по преписката оферта, подадена от жалбоподателя е видно, че в Приложение № 7 „Техническо предложение” текстът на одобреният от възложителя образеца е изменен, като е записано следното: „Срока на доставка 12 /дванадесет/ дни, средно, съгласно таблица със срока на доставка по отделните позиции, считано от датата на отправена писмена заявка.”. Посоченият текст също така препраща към „таблица със срока на доставка по отделните позиции”, която не е предвидена в документацията за участие, и в която са заложени различни срокове на доставка, за различните детайли, които следва да се доставят в срокове, вариращи от 3 до 120 дни, като в заключение е посочено, че средноаритметичната стойност на срока за доставка за всички позиции е 12 дни. Констатираното по-горе несъответствие с предварително заложените изисквания се явява съществено нарушение, доколкото променя коренно условието за посочване на конкретен срок за доставка, отнасящ се общо до всички материали предмет на доставка. От предложението на жалбоподателя е видно, че той оферира не един срок на доставка, а множество такива, вариращи от 3 до 120 дни, в зависимост от продукта, който следва да се достави. Записаният в офертата срок от 12 дни не се явява реален срок за доставка, а представлява единствено средноаритметичен срок, образуван от множеството оферирани срокове. Избраният от възложителя критерий за оценка на офертите е „икономически най-изгодната оферта”, като показателят „срок на доставка” участва при формирането на окончателната оценка. Съгласно одобрената методика за оценка, този показател се изчислява по формула, в която се замества стойността на един общ срок за доставка на всички артикули и той се съпоставя с най-краткия срок за доставка на всички артикули, предложен по обществената поръчка. Не е налице хипотеза при която със същата формула за оценка да е възможно поставянето на точки за оферирана средна стойност, формирана от множество срокове за доставка, т.е. предложението на жалбоподателя не позволява той да бъде оценен, предвид параметрите на одобрената от възложителя методика. КЗК, счита, че допуснатото от жалбоподателя нарушение на предварително заложените условия за участие води до съществено нарушение, което не подлежи на саниране и представлява достатъчно самостоятелно основание за отстраняването му от участие. (Решение № 1086 от 2012)

Видно от съдържанието на Протокол № 4 /23.03.2012г., КЗК е установила, че комисията по процедурата е отбелязала еднакъв брой точки за всички участници по всеки един от техническите показатели, както и общата оценка по показателя Т е идентична за петте оферти – 60т., като в протокола липсва както кратко описание на предложенията на участниците, така и мотиви поради които са определени еднакви точки, без да е посочено в каква степен тези предложения съответстват на предварително избрания критерий на възложителя, съгласно разписаната методика за оценка. Тази незаконосъобразност, извършена от помощния орган освен нарушение на чл. 41, ал.1, т.4 от НВМОП, води и до невъзможност да се прецени, доколко и дали оценяването е съобразено с предварително поставените критерии от възложителя за определяне на оценките по отделните показатели. Обосноваването на оценките на участниците и краткото описание на предложенията, единствено дава възможност да се прецени дали оценяването е обективно и дали същото отговаря на предварително въведените в методиката критерии, т.е. да се осъществи контрол за законосъобразност. Тази преценка е от съществено значение, тъй като разликата в оценките на участниците остава единствено по отношение оценяването по ценовия показател, където разликата между първия и петия е само 5,36 точки и при констатирани несъответствия същата може да бъде променена, което да доведе и до промени в крайното класиране на участниците, съответно и до избор на нов изпълнител. В тази връзка КЗК намира, че горецитираните нарушения на процесуалноправните норми са съществени и същите са отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране в настоящата процедура. (Решение № 1085 от 2012)

В настоящия случай обществената поръчка е за доставка чрез покупка на: Мобилна сцена с технически параметри, характеристики на доставката, поставени като минимум от възложителя. В Техническите спецификации на документацията са заложени подробни изисквания, на които следва да отговаря предлаганото оборудване и съответните документи, които следва да се представят, за да се докаже на възложителя, че същото отговаря на определени изисквания и стандарти за качество, както и да се прецени дали покрива минималните технически и функционални параметри на възложителя. С оглед на това в състава на помощния орган, който следва да прецени съответствието на предлаганото оборудване с изискванията на възложителя следва да има лице с необходима професионална квалификация и практически опит, а именно специалист електроинженер с квалификация и практически опит в областта на осветителна и озвучителна техника. Тази необходимост се подкрепя и от оценителната дейност на комисията. Съгласно документацията за участие 70% от комплексната оценка на участниците се получава от Техническата оценка, която зависи от точките  присъждани от всеки член на комисията за степента на съответствие на всеки един от предлаганите артикули с изискванията на възложителя. Преценката на членовете не може да бъде направена без член от състава на комисията да има необходимите специализирани знания и опит в областта на осветителната и озвучителна техника. От представените по преписката доказателства от възложителя –дипломи и свидетелства, както и от заеманите длъжности на председателя и двамата членове на комисията в администрацията на възложителя, е видно, че същите нямат нито професионалната квалификация, нито необходимия опит с оглед предмета и сложността на обществената поръчка и във връзка с конкретната дейност на помощен орган на възложителя в настоящата процедура. Един от членовете на комисията е юрист, другият е с икономическо образование (икономист счетоводител), като притежава и допълнителна квалификация за застраховател и учител по информатика, а третият има единствено професионална квалификация на учител по изобразително изкуство. КЗК приема, че изброените лица не отговарят на изискванията на закона и възложителят в нарушение на чл. 18, ал. 2 от НВМОП (отм.). В тази връзка КЗК счита, че извършеното процесуално нарушението от възложителя е съществено, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране. Процесният акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен и преписката – върната за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата при спазване на мотивите на настоящото решение. (Решение № 1084 от 2012)

Безспорно правото да приеме или не писмената обосновка на участник, съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗОП е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но вземането на решение от нейна страна следва да се предхожда от обсъждане на фактите от писмената обосновка, което да е обективирано в протокола. В настоящия случай КЗК, която осъществява проверка за законосъобразността на обжалваната процедура, е в обективна невъзможност да установи какво е мотивирало комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите да приеме писмената обосновка на участника и да го допусне до по-нататъшно участие. Предвид обстоятелството, че в Протокол № 3 комисията по провеждане на процедурата не е изложила никакви мотиви за приемането на писмената обосновка на класирания на първо място участник, а единствено е посочила, че я е разгледала и приела единодушно, както и факта, че не са посочени правното основание на което я приела и кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка е приела за обективни, както и в коя от петте хипотези попадат те, комисията е допуснала съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Това нарушение от своя страна представлява и нарушаване на един от основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а именно принципа за публичност и прозрачност при възлагане на обществените поръчки. С оглед на факта, че при издаването на обжалваното Решение възложителят се е позовал и е възприел изцяло изложеното в протоколите от работата на комисията, КЗК счита, че същото се явява немотивирано относно приемането на писмената обосновка на участника и извършеното класиране. В тази връзка процесното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката да бъде върната на възложителя за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите в настоящото решение. (Решение № 1082 от 2012)

Неоснователно е твърдението на участникът, че в офертата на Консорциум „Г.П.” не са посочени цени за следгаранционно обслужване като помощният орган на възложителя неправилно е приел, че не е поставяно изискване за залагане на ценови параметри. Визираната от жалбоподателя част от техническото задание т. 8.5 „Изисквания към проектната документация” се отнася до описание на етапа на реализация на проекта като съдържа изисквания и задължения по изпълнение на проекта, които участникът следва да изпълни в случай, че бъде избран за изпълнител като в допълнение е заложено, че участниците следва да предложат условия за следгаранционно обслужване, включително ъпгрейд и ъпдейт на системата, както и ценови параметри. От своя страна следгаранционното обслужване не е включено в предмета на настоящата обществена поръчка като видно от утвърдената методика за определяне на комплексната оценка, последното не подлежи нито на техническа, нито на ценова оценка. Също така видно от образеца на ценово предложение, в същото не фигурира изискване за офериране на конкретна цена за осъществяването на дейност по следгаранционно обслужване, вкл. ъпгрейд и ъпдейт на системата. В този смисъл поставеното изискване в техническото задание има единствено информативен и незадължителен характер за възложителя като не е въведено и задължение за офериране на конкретна цена, доколкото е използвано обобщения термин - ценови параметри. В конкретния случай техническото предложение на Консорциума е в съответствие със заложеното изискване, доколкото в него е посочено, че извънгаранционната поддръжка включва всички дейности от гаранционната поддръжка, извършвани като платена абонаментна услуга, плюс услуги за допълнителна разработка. Следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е приела, че участникът е изпълнил изискванията по документацията за участие като в техническото си предложение в своден текст е посочил условията и параметрите на следгаранционното обслужване като изрично е уточнил, че то изцяло ще включва всички дейности на гаранционната поддръжка и, че ценовите параметри отговарят на абонаментната услуга по време на гаранционното обслужване. (Решение № 1081 от 2012)

КЗК приема всички възражения на възложителя за неоснователни. Единствено отразеното в протокола на комисията е доказателство за извършените действия. В чл. 69а, ал. 4 от ЗОП е вменено като задължение на комисията преди да отвори ценовите оферти на участниците да съобщи на присъстващите оценяването на офертите по другите показатели. Това действие следва че не е извършено, тъй като не е обективирано посредством протоколиране в документа, който доказва и показва работата на комисията и съответно спазването на процедурните правила. Съгласно Протокол № 5 на заседанието на комисията, последната е запознала присъстващите представители с Протокол № 3 от своята работа, в който е отразена изчерпателна информация за участниците, които отговарят на изискванията за подбор на възложителя. Присъстващите са били информирани за предложението на комисията да бъдат отстранени от процедурата конкретно посочени участници. Присъстващите, обаче, не са били запознати с извършеното оценяване на техническите предложения за изпълнение на поръчката на допуснатите участници по другите показатели, преди отварянето на ценовите предложения. Редът за работа на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е разписан в разпоредбата чл. 68 и сл. от ЗОП. Действията по провеждане на процедурата имат строга последователност, която в случая комисията не е спазила. Следователно постановеното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Преписката не следва да се връща за издаване на ново решение от възложителя за определяне на изпълнител, тъй като по този начин не биха могли да бъдат санирани пороците, допуснати от комисията за оценкаи класиране на офертите. Няма основание за издаване на ново решение за избор на изпълнител. В случая, след връщане на преписката възложителят следва да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като са установени нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без да бъдат променени условията на поръчката. (Решение № 1079 от 2012)

 

КЗК намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е приела, че подадената от „Е. С. К.” АД писмена обосновка относно предложената цена е аргументирана и в нея са посочени обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. Видно от Протокол № 4 след като е констатирал, че ценовата оферта на „Е. С. К.” АД, е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, помощният орган на възложителя е изискал от участника на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от него цена заизпълнение на поръчката. След получаването на обосновката комисията я е разгледала като членовете й са обсъдили детайлно изложените аргументи и единодушно са решили да я приемат на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП с мотива, че в същата са посочени обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. От изготвения протокол е видно, че помощният орган на възложителя е приел като обективни обстоятелствата, на които се е позовал участникът при формирането на предложената от него крайна цена. КЗК намира, че изложените от комисията мотиви са относими както спрямо изложените от участника данни, включени в обосновката му, така и спрямо изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. Изрично са отбелязани и обстоятелствата, които са мотивирали членовете на комисията да приемат представената писмена обосновка (голямото количество, предполагащо по-висока отстъпка от цената на производителя; доставката от страна-членка на ЕС; заложена 3 % печалба; минимални разходи за „супервизиране”; ниски транспортни разходи и др.) и в този смисъл няма нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. Наред с изложеното следва да се посочи, че съгласно практиката на КЗК и ВАС, преценката на обосновката не подлежи на контрол в производството по обжалване законосъобразността на индивидуалните административни актове. Законът е предоставил този въпрос за преценка за приемане или отхвърляне на обосновката изцяло и единствено на комисията, като правомощие на КЗК е да се произнася само по законосъобразността на актовете на възложителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ето защо при извършване на контрола си по законосъобразност на обжалвания акт КЗК не следва да анализира дали заложената от участника печалба е достатъчна за изпълнението на задълженията му по договора за обществената поръчка. (Решение № 1074 от 2012)

След прегледа на документите, представени от участника, КЗК установи, че в плик № 1 ”Документи за подбор” участникът е представил списък на документите, съдържащи се в офертата му, в който е посочено, че в плик № 2, от името на консорциума, са поставени Техническо предложение за изпълнение на поръчката, Проект на договор, надлежно подписан и Декларация за срока на изпълнение на поръчката. Същевременно КЗК установи, че в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” от офертата, участникът е представил само Техническо предложение за изпълнение на поръчката и Проект на договор. Видно от съдържанието на представения в КЗК плик № 2, в него не се съдържа въпросната Декларация за срока за изпълнение на поръчката. Освен това, наличните документи в плика, приложени в изпълнение на останалите изисквания на възложителя по отношение съдържанието на плик № 2, са номерирани последователно, без прекъсване на номерацията, т.е. участникът действително не е поставил в плика предвидената и изискуема, съгласно изискванията на възложителя, декларация за срока за изпълнение на поръчката. Следва да се има предвид, че съгласно текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Задължение на участниците в обществената поръчка е да изготвят офертите си в съответствие с тях, а комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Предвид изложеното КЗК намира, че констатацията на помощния орган е правилна и същият е действал законосъобразно като е отстранил жалбоподателя от по- нататъшно участие в процедурата. В закона не е предвидена възможност за последващо представяне на документи от плик № 2, както и възможност на комисията, при установяване на такава липса, да ги изиска допълнително от участника. Такова задължение за уведомяване, относно липсващи документи и съответно за тяхното допълнително представяне, е предвидено единствено за документите, които се поставят в плик № 1. Наистина, в чл. 68, ал. 11 от ЗОП, е предвидена възможността комисията да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, но тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, което ще е налице, ако е било изискано допълнително представяне на липсващата декларация за срока за изпълнение от плик № 2 от офертата на жалбоподателя (Решение № 1071 от 2012)

В производството пред КЗК Изпълнителният директор на конституираната заинтересована страна е направил искане за възлагане на разноски по преписката. При този изход на спора искането на заинтересованата страна за възлагане на разноски е основателно, но не са направени разходи за държавна такса, защото жалбоподател е друго дружество, а не заинтересованата страна. Направеното искане не е подкрепено от надлежни доказателства, от които да се установи, че действително са направени разноски от заинтересованата страна за производството пред КЗК, както и не може да удостовери размер на разноските. По тези доводи КЗК счита, че не следва да възлага в полза на заинтересованата страна разноски за това производство поради недоказаност, и искането следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 1070 от 2012)