Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXIX

Видно от установените факти възложителят е въвел като критерий за подбор предложените от участниците ръководител обект и технически ръководител да са с придобито образование по специалност „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“, или „пътно строителство“. Предметът на обществената поръчка е ремонт и/или реконструкция на улици и части от улици, което предполага извършване на дейности от областта единствено на пътната инфраструктура. От това следва, че професионалната компетентност следва да е свързана с придобити професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания по строително-инженерна специалност свързана с пътното строителство. По този начин твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 59, ал.c2, изр. 2 от ЗОП, съгласно който въведените критерии за подбор следва да съответстват на предмета на обществената поръчка, се явява основателно. Действително, възложителите сами преценяват какви критерии за подбор да въведат като изискване в съответната процедура и които ще гарантират най-качествено изпълнение, но тази тяхна оперативна самостоятелност не е неограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С допускането на ръководител обект и технически ръководител, притежаващи образование в области като „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ възложителят необосновано е дал предимство на едни участници спрямо други. Пример за това се открива в заложената методика за оценка, съгласно която се оценява опита на предложения екип специалисти, като елемент от професионалната компетентност. Част от оценката по показател П1 се формира като се вземат предвид специфичния професионален опит на ръководителя на обекта, респ. на техническия ръководител от една страна, а така също и участието им в съответното качество при изпълнение на обекти в областта на пътната инфраструктура. Специфичният професионален опит обаче е зададен общо без да е конкретизирано в каква област следва да е той. Така участници, които предложат ръководител обект и технически ръководител, които притежават образование в областта „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ т.е. област, която не е пряко свързано с предмета на обществената поръчка, и които притежават по-голям професионален опит в строителство на сгради например, е възможно да получат по-висока оценка спрямо участници предложили специалисти в областта на пътното строителство, които обаче нямат толкова голям специфичен професионален опит. От това следва, че участници, които разполагат със специалисти конкретно в областта на предмета на обществената поръчка, съгласно така въведената методика за оценка, е възможно да се окажат ощетени и да получат по-малко точки. Що се отнася до наведеното в становището на възложителя възражение, че всяка една от заложените специалности включва като част от задължителното обучение пътно строителство, КЗК намира същото за неоснователно. Не може да се приеме, че изучаването на един предмет „пътно строителство“ в рамките на семестриалното обучение по „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ се равнява на формирането на образователни знания в областта на пътната инфраструктура, каквито специалността „пътно строителство“ дава. С оглед изложеното, КЗК счита, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. При евентуалното ново откриване на процедурата възложителят следва да заложи такива условия, чрез които да се гарантира, че участници, предложили персонал с образование и опит тясно свързани с предмета на поръчката, няма да бъдат ощетени спрямо такива, предложили екип специалисти, завършили образование и притежаващи опит, които не са до такава степен относими към пътното строителство. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Следва да се отбележи, че помощният орган на възложителя – комисията, не е била длъжна да се позове на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснения от участника „Тита-Консулт“ ООД за производителя на апаратурата, доколкото от една страна нормата е диспозитивна и преценката е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, а от друга страна – никъде в приложените от участника документи не се съдържа индиция за това, че Unival Group GmbH, Германия е упълномощена да продава, разпространява и рекламира продуктите на ENSCO Rail, САЩ, в няколко държави, включително в България, като разясненията не могат да водят до промяна в техническото предложение на участника. КЗК намира, че непрецизно е цитирано от жалбоподателя писмото на ENSCO, САЩ, доколкото наименованието на компанията в същото е „ENSCO, Inc.“, а не „ENSCO Rail“, а от интернет-страницата на компанията е видно, че едно от направленията, в което е специализирана е „Rail“ – жп транспорт. В тежест на участника е било да представи единна и вътрешно непротиворечива оферта – техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не е направил своевременно. С оглед констатираното от комисията противоречиe между заявените от участника данни за производителя на детекторите за сърдечен ритъм КЗК приема, че законосъобразно „Тита-Консулт“ ООД е отстранено от участие в процедурата за представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

Само за яснота следва на това място да се посочи, че тъй като процедурата е по вид “открита”, заинтересованите лица представят “оферти” и се наричат “участници” (§ 2, т. 59 от ДР на ЗОП), за разлика например от ограничената процедура, при която заинтересованите правни субекти подават “заявления” и се наричат “кандидати” (§ 2, т. 19 от ДР на ЗОП). Изрично в чл. 101 от ЗОП е регламентирано кой подава заявление и кой подава оферта, както и че офертата съдържа техническо и ценово предложение, които от своя страна не могат да се променят с каквито и да са проверки и разяснения. Пак само за прецизност следва да се отбележи, че проверката на комисията за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор е различна от проверката за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. В тази връзка е неоснователно оплакването в касационната жалба, че в Протокол № 1 комисията на възложителя е разгледала документите и е установила, че участникът [фирма] е представил всички изискуеми документи и не е установила липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя. И това е така, защото този първи протокол касае изисквания за икономическото и финансовото състояние, и за техническите и професионалните способности, посочени в обявлението за поръчката, които са критерии за подбор по чл. 59 от ЗОП, както и изисквания за личното състояние, които са различни от изискванията за техническото предложение. Едва след като се установи, че участникът отговаря на такива изисквания, комисията започва да разглежда техническото му предложение и дали съответства на изискванията на възложителя. С една дума за яснота - техническите способности са различни от техническото предложение. Само тази причина, независимо дали се квалифицира като фактическа грешка или варианти, е достатъчно основание за отстраняването на [фирма] от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 11699 от 04.10.2017 г. на ВАС)

При критерият за подбор, заложен от възложителя участникът следва да докаже, че притежава изисквания сертификат за Система за управление на околната среда или еквивалент, както е в конкретния случай, докато показателя за оценка на техническото предложение „Мерки за опазване на околната среда“ е относим към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка, свързано с изпълнението на отделните видове СМР по трите обособени позиции. Няма законова забрана като показател за оценка на техническото предложение да се включат екологични характеристики, като използваният термин е общозначим и не се различава съществено по съдържание от изискването за посочване на мерки за управление на околната среда. Показателя за оценка на техническото предложение „Мерки за опазване на околната среда“ включва посочените от възложителя 7 аспекти по обособени позиции № 1 и 2, респективно за обособена позиция № 3 - 8 на брой аспекти. Отново следва да се посочи, че този показател се отнася към начина на изпълнение на отделните видове СМР, предмет на обществената поръчка, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката.

Освен това оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна на чл.70, ал. 7, т. 3, б. “б“ ЗОП. В методиката ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата на някое от тях-съответно оценяването им с по-малък брой точки. Гаранция за свеждането до минимум на субективната оценка е експертната оценка направена от членовете на помощния орган на възложителя и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 6988 от 5.06.2017 г. по адм. д. № 3005/2017 г. В посоченото решение като подпоказател за оценка на техническото предложение също са предвидени „Мерки за опазване на околната среда“, без да е прието, че този показател представлява критерий за подбор. В този смисъл възложителят не е допуснал нарушение на чл.70, ал.12 ЗОП. (Решение № 11762 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Настоящият състав споделя извода на АССГ в обжалваното решение за неправилност на доводите на касатора, че промените в обявлението и в документацията за участие, извършени с Решение № РП-4/20.01.2016 г. на Възложителя са несъществени и чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) е неприложим. Направените промени засягат критериите за оценка на офертите, като е намалена тежестта на едни показатели, за сметка на увеличаване на тежестта на други. Променена е и методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, както и е извършена промяна в техническите и функционални изисквания и специфични условия при изпълнение на поръчката. При това положение, обосновани, законосъобразни и правилни са изводите на ръководителя на УО на ОПДУ, споделени и от АССГ в обжалваното решение, че извършените промени не са такива, които могат да обосноват освобождаване от задължението за определяне на нов срок, респективно удължаване срока за получаване на офертите. Промените в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите относно показателите за оценка пряко влияе върху съдържанието на офертите на всеки от кандидатите, тъй като именно тези показатели са ръководещи при подготовката на офертите с цел постигане на оптимално съответствие и получаване на максимален брой точки по съответните показатели. Обявената от възложителя конкретна относителна тежест на всеки показател, изразена в максималния брой точки за него, има непосредствено отражение върху съдържанието на офертите, доколкото всеки кандидат при изготвяне на предложението си ще се стреми да обоснове най-пълно и подробно тази част от предложението, за която би получил по-висок брой точки. Безспорно е и че промяната в Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката", касаеща техническите и функционални изисквания и специфичните условия при изпълнение на поръчката, пряко касае изпълнението на поръчката, поради което изключението от приложението на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.), съдържащо се в ал. 6 на същия текст не е приложимо и възложителят е следвало да определи нов срок за получаване на оферти, който е не по-кратък от първоначалния. Като не е сторил това, Възложителят община Благоевград незаконосъобразно е съкратил с 6 дни срока за подаване на офертите. При това положение, законосъобразно административният орган е приел, че тъй като срокът за получаване на офертите е по-кратък от срока, посочен в чл. 27а от ЗОП (отм.), това представлява неспазване на сроковете за получаване на офертите - нарушение, което следва да се квалифицира като такова по т. 3 от Приложението към чл. 6 от МОФК с размер на финансовата корекция 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ, тъй като разликата между законосъобразния и определения срок е под 30 на сто - 17,14%. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС)

За процесуалното представителство е уговорен хонорар в размер на 8 400 лв., платим по сметка. Представени са два броя платежни документи, от които е видно, че уговореният хонорар е внесен изцяло по банков път. С оглед на представените доказателства неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за недоказаност на претендираните разноски за производството. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията производството по оспорване на решението за избор на изпълнител не е с материален интерес, поради което не намира приложение разпоредбата на чл.8, ал.2, т.5, предложение второ от Наредба №1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платенияj хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 8 400 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2 000 лв., които касационния жалбоподател [фирма] следва да заплати на ответника [фирма]. За разликата до 8 400 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Следващият довод в касационната жалба е за допуснато нарушение по чл.59, ал.5 ЗОП, поради това, че в раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“, изискваното минимално ниво за доказване на опит не са били посочени документите, с които се доказва изпълнението на минималното изискване. Както вече се каза, възложителят в обявлението е въвел изискване за посочване на удостоверение за добро изпълнение, с предвиденото съдържание, като е посочено и коя част от ЕЕДОП следва да се попълни. Самото удостоверение за добро изпълнение, като документ не е предвидено да се представи при подаване на заявлението за участие, а само посочването му в ЕЕДОП. Освен това удостоверението за добро изпълнение фигурира като документ в чл.64, ал.1, т.1 ЗОП. Поради това и този довод на касатора е неоснователен. Същите мотиви за неоснователност на допуснато нарушение по чл. 59, ал. 5 ЗОП във връзка с непосочване на документите в обявлението, чрез които се доказва изискването за наличие на ръководен, експертен екип и работници за изпълнението на поръчката, както и притежаването на механизация и оборудване са относими към следващия довод в касационната жалба. Възложителят е изискал деклариране, посочване на обстоятелствата свързани с критериите за подбор, а не посочване на документи, чрез които те да се докажат. Несъответствието на декларираните обстоятелства и представените документи, по реда на чл.67, ал.6 във връзка с чл.112, ал.1 т.2 ЗОП е за сметка на избрания за изпълнител. (Решение № 11177 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК ,приложим на основание с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът е задължен да следи служебно за валидността и допустимостта на обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира оспорения акт на КЗК за валиден, но недопустим, тъй като е постановен по недопустима жалба, предвид следното:

Съобразно чл. 198, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 197 ал. 1, т. 1-5 и 8 и ал.2, както и от всеки заинтересован кандидат или участник - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 5 и 7 и ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай оспорващото дружество- [фирма] пред КЗК твърди, че обжалва незаконосъобразно действие на възложителя, поради което е приложима хипотезата на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Съдът намира, че жалбоподателят пред КЗК няма статут на заинтересован участник и на заинтересовано лице, съобразно изискванията на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, в какъвто смисъл е и изричното възражение на възложителя - кмета на община Нови пазар, приложено по преписката на КЗК.

В първоинстанционната жалба – като жалбоподател е вписан само [фирма], със седалище [населено място], като още в първото изречение е посочено, че [фирма] е участник в [ЮЛ], което обединение е подало оферта по обявената от община Нови пазар обществена поръчка. От друга страна-в петитума на тази жалба до КЗК се иска отмяна на обжалваното писмо, с което се връща подадената от [ЮЛ] оферта. При това положение съдът намира за безспорно обстоятелството, че участник в процесната възлагателна процедура е не оспорващото пред КЗК дружество - [фирма], което е сезирало органа по преразглеждането, а [ЮЛ]. От приложения към преписката Договор за гражданско дружество от 04.01.2017г. за създаване на [ЮЛ] е видно, че същият е сключен между двама съдружници: физическото лице М. А. Т. и юридическото лице [фирма]. Следователно в случая участник в процесната възлагателна процедура е не подателят на първоинстанционната жалба- [фирма], а гражданското дружество, създадено по реда на чл. 357 от ЗЗД. При това положение в жалбата до КЗК задължително е следвало да се посочи като подател [ЮЛ], съответно двамата съдружници в това обединение. От текста на първоинстанционната жалба обаче безспорно се установява, че както в заглавната , така и в обстоятелствената й части е вписан като жалбоподател само единият съдружник, а именно: [фирма], като никъде в жалбата, сезираща КЗК, не е заявено, че жалбата е предявена общо от двамата участници в обединението и че жалбоподатели са съдружниците [фирма] и физическото лице М. А. Т.. В представената пред КЗК писмена защита също е вписан като жалбоподател само единият съдружник - [фирма],освен че в приложеното към преписката пълномощно за адв. Р. Н. също е посочено, че упълномощителят е подписал пълномощното "в качеството си на управляващ и представляващ [фирма]", а не на обединението. Поради горното КЗК е приела, че производството пред нея е образувано по жалба, подадена само от страна на [фирма], поради което само това дружество е призовано за заседанието, проведено на 04.05.2017г. и в Протокол № 518 от проведеното на тази дата заседание на КЗК като жалбоподател е записано само [фирма]. В обжалваното решение на органа по преразглеждане, в частта „Същност на жалбата” също е отразено, че "Жалбоподателят [фирма] заявява, че е участник в [ЮЛ] , което обединение е подало оферта по обявената от Община Нови пазар обществена поръчка." Иначе казано, КЗК е констатирала, че е сезирана с жалба, предявена от жалбоподател, който е само единият от двамата съдружници в обединението, подало оферта за участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Жалбоподателят пред КЗК обаче няма статут на "заинтересован участник" и на "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, понеже не притежава качество на участник в настоящата възлагателна процедура. Затова съдът счита, че [фирма] няма и не е имало интерес от получаването на съответната обществена поръчка, на него не е причинена и не може да бъде причинена вреда от твърдяното нарушение, тъй като посоченото като жалбоподател дружество не е самостоятелен участник в оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и не е подало самостоятелна оферта пред възложителя. Оттук се налага еднозначният извод, че неговите права и законни интереси не са и не могат да бъдат засегнати от обжалваното действие на възложителя- интересът от възлагане на обществената поръчка и определянето за изпълнител е общ за обединението, в което участва като съдружник [фирма], респ. не е и не може да е самостоятелен за отделните съдружници, в частност само за ООД, което е подател на жалбата пред КЗК. Горното следва и от императивната норма на чл. 101, ал.9 от ЗОП, с която законодателят е въвел забрана за лице, което участва в обединение, да може да представя самостоятелна оферта, а както твърди самият жалбоподател, офертата в случая е подадена от [ЮЛ] и тя е върната именно на това обединение. Следователно в настоящия случай първоинстанционният жалбоподател [фирма] не притежава активна процесуална легитимация, изискуема по чл. 198, ал. 1 от ЗОП да предяви жалба до КЗК по реда на този закон, като оспорващото дружество не е обосновало личен, пряк и непосредствен правен интерес от обжалване на оспореното действие на възложителя, доколкото ООД е само единият от двамата съдружници в [ЮЛ], което гражданско дружество има качеството на участник в процесната възлагателна процедура.

По тези съображения съдът счита, че КЗК е провела недопустимо производство, образувано по процесуално недопустима жалба, което обстоятелство налага обезсилване на обжалваното решение и оставяне на първоинстанционната жалба на [фирма] без разглеждане. В. в практиката на ВАС в тази насока няма колебания и КЗК е следвало да я съобрази в решението си . (Решение № 11839 от 09.10.2017 г. на ВАС)

Обединение „София Волуяк 2017“ не е юридическо лице, поради което съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критериите за подбор и в частност Техническите и професионални способности се доказва от обединението участник и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението, в случая от „Рубикон инженеринг“ ЕАД. (Решение № 1258 от 02.11.2017 на КЗК).

За всеки подпоказател на показател П2 „Оценка на Техническо предложение“ е установена система за оценяване на няколко точкови нива, посочени са условията, при които предложенията по отношение на предварително идентифицираните от възложителя подпоказатели се оценяват съотносимо всяко едно зададено точково ниво. Точкуването по посочените подпоказатели се извършва при установяване наличието или липсата на съответното изискуемо съдържание на техническите предложения на кандидатите по процедурата за присъждане на определени точки. Следователно методиката е утвърдена по начин, по който комисията следва да присъди съответен брой точки на всеки допуснат участник при степен на съответствие на техническото му предложение със заложените изисквания в указанията на методиката.

На второ място следва да се има предвид, че оценъчната дейност по отношение на посочените в методиката условия е експертна и субективна по своя характер и изисква мотивираност, съответна на вижданията на помощния орган на възложителя за покриване на изискванията за съответното точково ниво. Съгласно методиката за оценка, комисията сама определя в каква степен офертите на участниците отговарят на предвидените в методиката хипотези за поставяне на повече или по-малко оценъчни точки. В случаите на залагане на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективна преценка и експертно мнение при формиране на резултата, осъществяваният от КЗК контрол за законосъобразност се ограничава само в рамките на проверката, дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя и дали поставените оценки са обосновани и мотивирани. В тази връзка е необходимо да се изложи, че никъде в Закона за обществени поръчки, както и Правилника към него, на помощния орган на възложителя не е вменено императивно задължение за извършване на многостранен и задълбочен анализ на техническото предложение на участника от страна на контролния орган на възложителя, извършващ оценката. КЗК приема, че осъществената оценка на помощния орган на възложителя не е пречка да бъде изложена посредством кратки, но ясни и конкретизирани изречения. Мотивите на комисията трябва да отразяват фактическото състояние на офертата съгласно изискванията за съответното точково ниво и да съответстват на одобрената от възложителя методика. Общите правни изисквания за мотивираност на констатациите на помощния орган на възложителя предпоставят мотивирането да бъде изведено от конкретни доказателства, а изискването за мотивиране означава да са посочени конкретните съображения за взетото решение – както фактически, така и правни. (Решение № 1258 от 02.11.2017 на КЗК, също и Решение на КЗК № 844/2016 г.)

Съобразно изискванията на документацията за участие и в съответствие с разпоредбата на чл.41, ал.1, изр. 1-во от ППЗОП, когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се отнасят за повече от едно лице, какъвто е настоящия случай, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. Съгласно чл.55, ал.2 възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес. В настоящия случай в обявлението на обществената поръчка не са посочени обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, незадължителни основания за отстраняване, липсата на които участниците да декларират при попълване, респективно подписването на ЕЕДОП и съответно да бъдат преценени от помощния орган при разглеждане на офертите, т.е. преценката на комисията следва да се осъществи само по отношение наличието респективно липсата на задължителни основания за отстраняване на участниците в процедурата по чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 от ЗОП във връзка с чл.54, ал.2.

Според чл.  54, ал.2 от ЗОП основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. В разпоредбата на чл.40 от ППЗОП изрично се посочва статута на тези лица според правно-организационната форма на участника, както следва:

1. лицата, които представляват участника или кандидата;

2. лицата, които са членове на управителни и надзорни органи на участника или кандидата;

3. други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи.

В чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП лицата по т.1 и т.2 при еднолично дружество с ограничена отговорност, каквато е правно-организационната форма на класирания на първо място участник –„Ханиеул“ЕООД – са лицата по чл.147, ал.1 от ТЗ, а именно едноличния собственик на капитала, а ако той е юридическо лице, неговия ръководител или и в двата случая определен от него управител. В настоящия случай участникът е ЕООД. Видно от справка в ТР и от декларирани обстоятелства от „Ханиуел“ ЕООД в декларацията по образец 03 лицата, които представляват участника по чл.40, ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.40, ал.2, т.3 от ППЗОП са двамата управители на дружеството Тихомир Емилов Тошков и Красимир Димитров Станчев, които могат да го представляват само заедно и Димитър Янев Георгиев, в качеството му на прокурист на „Ханиеул“ ЕООД, който може да го представлява само заедно с един от управителите. Видно от допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ППЗОП и трите представляващи участника лица са подписали допълнително представения ЕЕДОП.

В чл.40, ал.1, т.3 е  посочено, че лицата по чл.54, ал.2 от ЗОП могат да бъдат и други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Няма изрично посочване на тези лица, доколкото същите могат да бъдат предвидени в приложимото законодателство, по което е учреден съответния участник респективно в учредителни или други документи, определящи правомощията на лицата в структурата на съответния участник.

В настоящия случай, следва да се прецени дали има лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието  по начин еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, а именно да представляват дружеството като двамата управители заедно или като всеки един от управителите заедно с прокуриста.

В представените към заявлението за участие по чл.39, ал.2 от ППЗОП документи „Ханиуел“ ЕООД е декларирал в списък по образец 03, че лице по чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП е едноличният собственик на капитала на участника - Ханиуел ГмбХ (Honeywell GmbH), поради което помощният орган в протокол № 1 е изискал да се представи нов/и ЕЕДОП и нов списък по образец 03 с допълнена/променена информация. В допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ППЗОП участникът представя писмо от дружеството, в което посочва, че в представеният първоначално Списък по чл. 54, ал.2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП (Образец 03), погрешно е посочил, че Ханиуел ГмбХ (Honeywell GmbH), Германия е лице, което има правомощия да упражнява контрол при вземането на решения и да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи и/или които имат правомощия да упражняват контрол при вземане на решения от органите на управление, предвид обстоятелството, че Ханиуел ГмбХ е едноличен собственик на капитала на Ханиуел ЕООД и има правата съобразно действащото законодателство и определени в учредителния акт на Ханиуел ЕООД. Изтъква, че съгласно чл. 147, ал. 1 от Търговския Закон Ханиуел ГмбХ в качеството му на едноличен собственик на капитала е определил дружеството Ханиуел ЕООД да бъде управлявано и представлявано от управителите Красимир Димитров Станчев (съгласно Решение от 01.05.2012 г.), Тихомир Емилов Тошков - Управител (съгласно Решение от 13.06.1996 г. г.), заедно или от прокуриста Димитър Янев Георгиев (упълномощен съгласно Упълномощителна сделка от 01.10.1993 г.) заедно с един от управителите. Позовава се и на  Учредителния Акт на Ханиуел ЕООД, съобразно който Ханиуел ГмбХ има право да назначава и освобождава управителите на Ханиуел ЕООД, но не да осъществява контрол върху оперативната дейност на Ханиуел ЕООД. За удостоверяване на горните твърдения участникът е приложил Копие от учредителен акт на Ханиуел ЕООД, в който изрично е записана компетентността на Едноличния собственик на капитала Ханиуел ГмбХ.

В случая, с оглед на допълнително представените от участника доказателства и пояснения, КЗК счита, че правилно помощният орган не е отстранил от участие „Ханиуел“ ЕООД, тъй като от тях става ясно, че едноличният собственик на капитала, в случая неговия ръководител по смисъла на чл.147, ал.1 от ТЗ няма самостоятелни правомощия да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, тъй като пак съобразно чл.147, ал.1 от ТЗ е избрал да управлява и представлява дружеството не лично, а чрез определени от него двама управители и един прокурист. С представянето на учредителния акт на „Ханиуел“ ЕООД допълнително се доказва, че представителните функции на едноличния собственик на капитала по отношение на дружеството се изразяват в отношенията му с управителя, а именно при назначаване и освобождаване от длъжност на управителя/ите и прокурист и определяне на възнаграждението му/им. Друга възможност едноличният собственик на капитала да управлява/ представлява дружеството по смисъла на чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП по еквивалентен начин, валиден за двамата управители или всеки един от тях заедно с прокуриста не се предвижда нито в ТЗ, нито в представения учредителен акт на дружеството.

Предвид изложеното с допълнително представените документи „Ханиуел“ ЕООД е коригирал допусната в първоначално представения списък по образец 03 грешка и се е обосновал с представяне на доказателства за липсата на лица със статут по чл.40, ал. 1, т.3 от ППЗОП, което комисията, респективно възложителят правилно са приели и участникът законосъобразно не е отстранен от процедурата. В случая в първоначално представения списък по образец 03 участникът не е следвало да посочва Ханиуел ГмбХ като лице по чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП, съответно по отношение на представляващия това чуждестранно дружество не е налице задължение да удостоверява липсата на задължително основание за отстраняване от участие по чл.54, ал.1 от ЗОП. С допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ЗОП участникът е представил пълната изискуема информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване, а именно, че представляващ едноличният собственик на капитала на „Ханиуел“ ЕООД -Ханиуел ГмбХ не следва да подписва допълнително представения ЕЕДОП, поради което не са налице и твърдените в жалбата на  „Комикон“ ООД  основания за отстраняване на този участник съгласно чл.54, ал.1, т.5, б. „а“ и „б“ от ЗОП. (Решение № 1261 от 02.11.2017 на КЗК)