Обособени позиции (ОП) при обявяването на обществени поръчки
КЗК посочва в свое решение, че преценката
за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции (ОП) по реда на чл.
46, ал. 1 от ЗОП попада в оперативната самостоятелност на възложителя, като
при решение от негова страна, че разделянето е нецелесъобразно, е необходимо в
решението за откриване да се посочат причините за това. При преценката
възложителят се ръководи от собствените си потребности, като обаче следва да се
съобразява с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно обединяването на
дейностите по поръчката, да не води до необосновано ограничаване на
конкуренцията.
Съгласно разпоредбата на чл.
196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не подлежат на обжалване решенията на възложителя
относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на
обособени позиции. КЗК и Върховният административен съд (ВАС) вече са се
произнесли досежно въпроса дали неразделянето на обособени позиции подлежи на
контрол по реда на глава двадесет и седма. ВАС в Решение № 1114/27.01.2017 г.,
по адм. дело № 12860/2016 г. е приел, че „Предвидената възможност от
законодателя за необжалване на мотивите на възложителя за неразделянето на
предмета на обособени позиции не прегражда възможността за обжалването им на
други основания. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно
разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като в
случая той действа в условията на оперативна самостоятелност. Но тази
оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за
спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва
да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените
поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка“.
В Решение № 336/16.10.2019 г.
като мотиви е изложено следното: „Естеството на поръчката е доставка на
водомери след подаване на заявка от Възложителя. Разделянето на поръчката на
обособени позиции според Възложителя е нецелесъобразно, тъй като доставката на
различни типове водомери от различни изпълнители и по различни договори би
довело до неефективност при изпълнение на съответните дейности по Бизнес плана
на Дружеството и нормалната му експлоатационна дейност, което от своя страна ще
кумулира реални загуби на времеви, човешки и финансов ресурс за ВиК оператора.
Също така закупуването на по-голям обем стоки от един доставчик предполага, че
би довело до получаване на по-изгодна цена за Възложителя“.
В представеното становище по
производството е обяснено, че мотивите за структуриране на откритата процедура
по този начин са условията на неговия Бизнес план, одобрен с решение на КЕВР №
БП-Ц-6/09.06.2017 г. Видно от изложените мотиви е, че единственият конкретен
аргумент за обединяването на 57 вида водомери в една позиция е свързан с
твърдяно изискване по Бизнес плана на дружеството. При запознаване с
горецитирания Бизнес план, не бе установено в него да са залегнали условия с
какъв вид процедура да се осъществи доставката, при какви условия в нея, или
какви точно видове водомери следва да се доставят. Единствено се потвърждава,
че ВиК дружеството трябва да реализира минимална обща стойност на инвестициите
си за периода 2017 г. – 2021 г. в размер на 30,7 млн. лв., от които 11 % следва
да бъдат във водомери на сградни водопроводни отклонения (СВО), която
информация обаче е неотносима към настоящото производство.
От друга страна, в § 3, т. 2
от ДР на ЗОП е регламентирано, че с приемането на закона се въвеждат
изискванията на Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26.02.2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност
в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и
за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ, L 94/375 от 28 март 2014 г.). Съгласно
Съображение № 87 от горецитираната Директива „Възлагането на обществени поръчки
следва да е адаптирано към нуждите на малките и средните предприятия (МСП).
Възложителите следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри
практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. „Европейски
кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за
възлагане на обществени поръчки“, който дава насоки как да прилагат рамката
относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел следва
изрично да се предвиди възможността за разделяне на поръчките на обособени
позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на
количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в
по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени
параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като
съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните
сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.
С оглед гореизложеното КЗК
намира, че принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването
процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява
възможно най-широко участие на заинтересовани лица (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП).
В конкретния случай предметът на обществената поръчка включва доставка на 57
вида водомери, които са различават по някои от техническите си характеристики.
Изискването за доставката им като съвкупност безспорно ограничава равния достъп
на потенциалните участници и по този начин ограничава конкуренцията. Видно от
изложеното по-горе, възложителят е обосновал възприетият подход за
обединяването на различните водомери в една позиция, твърдейки в представеното
становището, че „аргументацията за структуриране по този начин на откритата
процедура са условията на бизнес плана на ВиК оператора“. Както по-горе
вече бе установено, в този план няма въведени такива параметри, поради което КЗК
приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това,
Възложителя е могъл да раздели поръчката на обособени позиции, като даде
възможност един кандидат да участва по всички обособени позиции, респективно да
бъде определен за изпълнител по всички обособени позиции. (Решение № 166 от
20.02.2020 г. на КЗК)
ВАС е разгледал жалба на община
Самоков срещу Решение на Административен съд София-град, с което е отхвърлена
жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1423/02.11.2018 г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 г. (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството. С това решение на община Самоков, на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена
финансова корекция в размер на 62 063,95 лв., представляваща 5 % от стойността
на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2. 001-0103-C01-S-02 от
29.09.2017 г. с изпълнител „Вера Строй” ЕООД. Предметът на договора е
инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) във връзка с
изпълнението на проект за подобряване на енергийната ефективност на 11 многофамилни
жилищни сгради в гр. Самоков.
В акта има констатации за четири
нарушения като първото от тях е по чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал.
2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, а именно налагане на ограничителни
(завишени) критерии за подбор поради неразделяне на поръчката на обособени
позиции (ОП). Според административния орган предметът на обществената поръчка включва
общо 11 самостоятелно обособени жилищни сгради на различни адреси на
територията на община Самоков, но възложителят не е посочил причини, които да
обосновават невъзможност за разделянето им на ОП. Според УО неразделянето на
поръчката на обособени позиции има ограничаващ характер спрямо потенциални
участници в нарушение на принципите на ЗОП, тъй като е довело до залагане
на прекомерно високи критерии за подбор, особено що се касае до изискването за
обем на изпълнените сходни дейности. Възложителят е поставил изискване за общ
обем на изпълненото сходно строителство и проектиране на сгради с обща РЗП 10
000 кв. м. Така поставеното условие е съобразено с общия обем на всички 11
жилищни сгради и формално погледнато се явява пропорционално, но доколкото
същото е следствие от неразделянето на поръчката на обособени позиции,
административният орган е приел, че последното е в нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП. Като потвърждение на този извод органът сочи факта, че
по поръчката е постъпила само една оферта. В случай че поръчката е била
разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат
съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този
начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.
Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП, при
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
ВАС посочва, че възложителят не е
доказал наличие на обективни критерии за обединяване на всички 11 многофамилни
жилищни сгради. Приел е също, че поставените критерии за подбор не са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на изпълнение на
инженеринга на всяка отделна сграда, а на всички заедно, от което следва, че
критериите са завишени за всеки един обособен обект - сграда, тъй като ако бяха
относими само за конкретната сграда, биха дали възможност на по-голям кръг
участници да се включат, което ограничава конкуренцията между стопанските
субекти. Съвкупно със останалите завишени критерии – за специфичен минимален
оборот от 1 500 000 лв. и за наличие на трима технически ръководители,
отговарящи на изискванията по чл. 163а ЗУТ, неотделянето на сградите в ОП значително
стеснява кръга на потенциалните участници, които да отговарят на условията
на възложителя и дава необосновано предимство на ограничен кръг конкретни
стопански субекти за участие в обществената поръчка без реална конкуренция.
В случай, че поръчката е била разделена на ОП, критериите за подбор е следвало
да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната ОП и по този начин да
дадат възможност на повече участници да подадат оферти. Възможността отделни
по-малки икономически субекти да участват в обединения или евентуално да се
наемат като подизпълнители не е достатъчен мотив за възлагане на инженеринг на
всички сгради без ОП. Твърдените от община Самоков пречки за необособяване на
отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и
администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на
поръчката. (Решение № 4916 от 27.04.2020 г. на ВАС)
Сходни са аргументите на ВАС и в
друг случай на възлагане на обществена поръчка по Оперативна програма „Региони
в растеж“ с предмет: "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на
сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект "Мерки
за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра"
с четири обособени позиции. УО на ОПРР е уведомил Община Мездра за установени
нередности по провеждането на обществената поръчка за пет конкретни нарушения
на ЗОП. Едно от нарушенията е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се в групиране на няколко самостоятелни обекта от различни категории
строеж в една ОП и поставяне на общо изискване за вписване в ЦПРС за
по-високата четвърта категория строеж. Това нарушение представлява също така
нередност по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. ВАС
потвърждава, че по силата на чл. 46 от ЗОП възложителят
разполага с право на преценка по целесъобразност за разделянето на поръчката на
обособени позиции, но при спазване на принципите, регламентирани в чл. 2,
ал. 2 от ЗОП като не се ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка В
конкретния случай, при откриване на процесната обществена възложителят е
обособил четири ОП, във всяка от които е групирал отделни обекти –
самостоятелни жилищни сгради. В три от ОП обаче възложителят е групирал жилищни
сгради от различна категория строеж: четвърта и пета категория. В раздел II
“Изисквания към участниците“, буква „Б“, т. 1 „Годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност“ от документацията и в т. III.1.1. от
обявлението за обществената поръчка възложителят е включил към критериите за
подбор изискване участниците да имат регистрация в ЦПРС за изпълнение на
строежи от съответната по-висока категория строеж. Включено е и изискване към
икономическото и финансовото състояние на участниците, а именно валидна
застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството и
проектирането по чл. 171 от ЗУТ, с праг не по-малък от
минималните застрахователни суми за проектиране и строителство за съответната
категория строеж съгласно Наредбата за застраховането.
Съдът приема, че като е обединил
отделни обекти с различна категория строеж в една ОП и е поставил изискване за
вписване в ЦПРС за по-високата 4-та категория строеж, възложителят е нарушил
разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Обединението в една обособена позиция на обекти от различна категория строеж (в
случая четвърта и пета) и поставянето на общо изискване за регистрация в ЦПРС
за по-високата категория е нарушение на цитираната норма от ЗОП, тъй като
необосновано се ограничава достъпът до участие в процедурата на лица, които
разполагат с регистрация в ЦПРС за строежи от по-ниската пета категория, респ.
с възможност да изпълнят поръчката за самостоятелните обекти от по-ниската пета
категория строеж. (Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС)
В друго свое решение ВАС посочва,
че разделянето на обособени позиции е механизъм за стимулиране на
конкуренцията, предвиден в европейското законодателство, с който се цели улесняване
достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки. Задължение на
всеки един възложител е да организира правилното откриване, провеждане и
финализиране на обществените поръчки, с които да задоволи своите потребности и
нужди. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез
изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да
позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То
гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение
цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства,
което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото.
При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Конкретният случай разглеждан от
ВАС е бил по повод Решение на възложителя „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД, с което е
прекратил обявената от него поръчка с предмет: „Опазване на подвижен жп
състав, превозвани товари и на имущество, собственост на „БДЖ-Товарни превози“
ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни
технически системи за сигурност за период от пет години“.
Като мотив за прекратяване на
процедурата възложителят се е позовал на одитен доклад от Министерство на
транспорта, информационните технологии и съобщенията, според който мотивът за
неразделяне на поръчката на ОП, а именно че изпълнението й от един изпълнител
се „счита за целесъобразно“ е формален и необоснован и води до ограничаване на конкуренцията,
тъй като обществената поръчка би следвало да бъде разделена по териториален
обхват с цел участие на местни участници от съответния регион. Въз основа на
тази констатация възложителят е приел, че е налице основание за задължително
прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от
ЗОП, с оглед на което още преди да е приключила работата на помощната му комисия,
е разпоредил същата да преустанови дейността си като резултатите до момента
бъдат отразени в доклад.
КЗК е отменила решението на
възложителя за прекратяване на процедурата.
В мотивите си КЗК посочва, че според управителя на „БДЖ-Товарни превози“
ЕООД не е осъществено нарушение на закона, но с разделянето на предмета на
обществената поръчка на обособени позиции ще се улесни „достъпа на малки и
средни предприятия“, „ще доведе до по-добро взаимодействие между възложителя и изпълнителя
на местно ниво“, „ще повиши ефективността при изпълнението на поръчката“ и
„може да доведе до по-добри икономически резултати за възложителя при
възлагането на обществената поръчка.“ КЗК счита, че описаните евентуални
преимущества на разделянето на предмета на обществената поръчка на териториален
принцип не покриват изискванията на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК не
става ясно кое обуславя необходимостта от съществени промени в условията на
обявената вече процедура, към момента на разглеждане на техническите
предложения на участниците, както и поради какви причини съществените
обстоятелства не са отразени при откриването. КЗК намира, че нормата на чл.
110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква необходимостта от съществени промени да не
е била възникнала към момента на откриването на обществената поръчка. В този
контекст Комисията посочва и чл. 100 от ЗОП, който дава възможност на
възложителя да промени условията по вече обявена процедура, но в точно
определен срок, което дава правна сигурност на заинтересованите лица.
ВАС обаче намира тези
аргументи на Комисията за неправилни. Законът е поставил ограничения спрямо
заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват
актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва
ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се сезира в
случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в своя акт, което би довело до
съществени промени на обстоятелствата по възлагане на обществена поръчка и до
противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал
приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на
процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и
вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано
решение когато „са необходими съществени промени“ и кумулативно тези промени
следва да променят „кръга на заинтересованите лица“. В конкретния случай
възложителят без да отбелязва в своите мотиви по какъв начин е стигнал на този
етап до извода за необходимост от разделяне на ОП на обществената поръчка, ясно
е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. Видно от
разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в своето решение за
прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от
съществени промени в условията на обявената поръчка, т.е. промените да окажат
влияние върху предмета или стойността на процедурата и дали промените водят до
промяна на кръга на заинтересованите лица (което неоспоримо ще се случи при
разделяне на обществената поръчка на обособени позиции). ВАС подчертава, че в
ЗОП изискването за „необходимост от съществени промени“ заложено в
разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП не е обвързано с нововъзникнали
обстоятелства или момент на възникване, както твърди КЗК в своето решение.
Преценката за наличието на тази необходимост е извършена на по-късен етап,
различен от момента на откриването. В решението за прекратяване възложителят не
е длъжен да посочва как и кога е възникнала преценката за наличието на тази
необходимост. В конкретния случай високата стойност на обществената поръчка е установена
чрез одит на МТИТС. Вследствие на така извършената преценка, възложителят е
приел за законосъобразно и правилно и се е съгласил с направената констатация в
Одитния доклад за това, че обявените условия на поръчката водят до ограничаване
на конкуренцията и че това е основание за задължително прекратяване на
обществената поръчка. Очевидно е, че Одитният доклад на МТИТС е повлиял за
извършване на преценката за незаконосъобразност на Решението за откриване в
частта, касаеща мотивите за неразделяне на обществената поръчка, тъй като
съществена част от мотивите, изложени в Решението за прекратяване, са именно
констатациите направени в Одитния доклад. В Решението за прекратяване
възложителят не е отразил извършения одит, но това по никакъв начин не
опорочава издадения краен акт, тъй като същият съдържа всички законови
реквизити и изложените мотиви ясно отразяват установената от възложителя
незаконосъобразност на решението за откриване - наличието на условия, които
необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. (Решение № 4171
от 13.04.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба срещу
обществена поръчка с предмет: „Доставка на перилни, почистващи препарати,
дезинфектанти и домакински пособия“ по ОП, в частта по обособена позиция № 1:
„Перилни, почистващи препарати и домакински пособия“. Възложителят е посочил,
че на основание чл. 12 от ЗОП обособена позиция № 1 е запазена за
възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или
за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното
интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Счита,
обаче, че възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от
ППЗОП, тъй като в ОП № 1 освен почистващи препарати, възложителят е включил
и твърди и течни сапуни, които представляват козметични продукти по смисъла на
Регламент (ЕО) № 1223/2009 и имат отделен CPV. Според жалбоподателя възложителят
е бил длъжен да отдели сапуните в самостоятелна обособена позиция или в отделна
поръчка. Същото се отнася и до чувалите, торбичките, полиетиленовите пликове,
кофите и клечките за зъби, които попадат в отделни CPV кодове и отново е
следвало да бъдат в отделни обособени позиции от една запазена поръчка или в
отделни запазени поръчки.
КЗК е посочила, че в предмета на
ОП № 1 са включени перилни и почистващи препарати, които са включени под № 87 в
списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, приет с Решение
на МС № 591 от 18.07.2016 г.[1]
В тази връзка КЗК счита, че възложителят е спазил задължението да отдели
обективно делимите части от обществената поръчка в самостоятелна обособена
позиция. Твърдението на жалбоподателя, че всяка една от стоките, включени в
списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП и попадащи в обхвата на процесната обществена
поръчка, следва да бъдат отделени в самостоятелна обособена позиция не намира
опора нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане. При тълкуването
на използвания от законодателя израз в чл. 80, ал. 1 от ППЗОП
„възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки“, може
да се направи извод, че възложителят е задължен при обществени поръчки, в които
са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази
същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с
увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел
удовлетворяване на конкретните си потребности, възложителят е свободен в
преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в
една или няколко обособени позиции. В допълнение КЗК подчертава, че в обхвата
на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценка по
целесъобразност при спазване разпоредбите на чл. 46 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП.
Според чл. 12, ал. 6 от ЗОП,
специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да
участват в обществена поръчка, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 %
от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Целта и
смисълът на горепосочената разпоредба се състоят във възможността на
специализираното предприятие на хора с увреждания да се възползва от
привилегирования ред по чл. 12 от ЗОП. Цитираната разпоредба касае
техническите възможности на съответния участник да изпълни предмета на
обществената поръчка/обособената позиция, но не обвързва възложителя при определянето
на нейния обем. Гореизложеното се подкрепя от второто изречение на чл. 12, ал.
6 от ЗОП, съгласно което за изпълнение на условието те могат да ползват
подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако
подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации
на хора с увреждания. Следователно, не е налице твърдяното от жалбоподателя
ограничаване на участието на специализирани предприятия или кооперации на хора
с увреждания, тъй като последните разполагат със възможност да се позоват на
капацитета на трети лица или да използват подизпълнители. (Решение № 9 от
09.01.2020 г. на КЗК)
Полезно би било да се посочи и
едно решение на Административен съд във връзка с Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ (съкр. Наредбата за посочване на нередности), което
посочва и как се преценява наличието на вреда за бюджета на ЕС или възможността
такава да бъде нанесена. Казусът се свежда до това, че в решението си за
откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е
предвидил, че поръчката е разделена на ОП, но в обявлението е посочил, че
процедурата не е разделена на ОП. Предметът на поръчката е "Доставка
на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши", по Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020г.
Налице е нарушение на чл.
46, ал. 1 от ЗОП, за което т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е предвидено налагане на
финансова корекция от 5 на сто върху допустимите разходи по дейността, които са
поискани от бенефициента. Посочвайки в решението за откриване, че поръчката е
разделена на обособени позиции, а след това в обявата, че няма обособени
позиции, възложителят не е изложил причините поради които формално не е
допуснал кандидатите да участват за различни позиции, тъй като последните
ръководят действията си съобразно обявата. По този начин е възпрепятстван
достъпа до участие на кандидати, които отговарят на изискванията само за някоя
от обособените позиции.
За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или дали би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към
приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013г. С оглед
изложено, съдът намира, че нарушението на правилата при разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, е довело до неоправдан разход по
смисъла на чл. 2 от Регламенти № 1303/2013.
С оглед характера на нарушението
е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което е
правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена финансова корекция
в размер на 10 818 лева, представляваща 5 % върху стойността на сключения
договор с изпълнителя. (Решение № 342 от 04.03.2020 г. на VII състав на
Административен съд – Бургас)
Друго разминаване между
Обявление и Документация, което обаче не е прието за нарушение, е
установила КЗК в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Доставка на тръби за питейна вода за нуждите на „Водоснабдяване и канализация“
ООД в две обособени позиции“ Констатирано е несъответствие относно формулировката
за подаване на оферти за отделните две обособени позиции, а именно: в т. II.
1.6) „Информация относно обособените позиции“ от Раздел II от Обявлението
се сочи, че поръчката е разделена на ОП и че оферти могат да бъдат подавани за:
„всички обособени позиции“; заедно с това, в т. 2 от Документацията
(„Обща информация относно открита процедура за възлагане на обществена
поръчка“) е записано, че „Оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете
обособени позиции“.
Бланката за обявление, която
възложителите използват, предвижда три варианта за отбелязване:
Оферти могат да бъдат подавани
за:
• всички обособени позиции;
• максимален брой обособени позиции;
• само една обособена позиция.
Когато обществената поръчка е
разделена на ОП и възложителят не предвижда каквито и да било ограничения за
потенциалните участници, относно броя позиции, по които могат да подадат
оферти, то тогава коректното маркиране е поле „всички обособени позиции“.
Доколкото бланката за публикуване на обявление не предвижда формулировка „една
или повече обособени позиции“, а възложителите са ограничени да изберат една от
трите горепосочени възможности, то опцията „всички обособени позиции“ означава,
че всеки участник може да подаде оферта по една/повече/всички ОП. Втората опция
(„максимален брой обособени позиции“) е предвидена в случаи, когато
възложителят желае да ограничи максималния брой позиции, по които един участник
може да подаде оферти. В тези хипотези, в допълнително поле се отбелязва броят
на позициите (в цифрово изражение), за които участник може да подаде оферти.
Третата хипотеза, а именно „само една обособена позиция“, еднозначно стеснява
участието конкретно до една избрана позиция.
В утвърдената документация обаче е
записано, че оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете ОП. На
практика двата записа, макар и направени по неидентичен начин, смислово имат
идентично значение – потенциалните участници могат да подадат оферта по всяка
от двете обособени позиции (първа или втора), както и по двете
(първа и втора). Разликата в направения запис се дължи на
това, че във формата за обявление възложителите могат да избират от
изчерпателно изброените три опции, а в изготвената към решението за откриване
документация разполагат със свободата словесно да прецизират записа от
обявлението, какъвто е настоящият случай - оферти могат да бъдат подавани за
една от двете или и за двете обособени позиции.
В този смисъл КЗК е приела, че
въпреки формалното разминаване противоречие по същество не е налице. (Решение
№ 198 от 27.02.2020 г. на КЗК)
[1]
Стоки и услуги съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за
възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или
за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното
интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение;
Няма коментари:
Публикуване на коментар