Отстраняване на участник на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП
КЗК е разгледала жалба срещу Решение за определяне на изпълнител по открита процедура на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане на класни стаи за обучение на първокласници в общинските училища на Бургас“. Възложителят е посочил като основания за отстраняване от процедурата тези, описани в чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Съгласно обявлението и утвърдената по процедурата документация обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е предвидено като основание за отстраняване. Съгласно документацията липсата на горните основания се декларира при подаване на офертата в Част III. – Основания за изключване на ЕЕДОП, буква "В. Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение". Въпросът в този раздел предполага кандидатите/участниците да декларират наличието или не на предсрочно прекратен договор без да отчитат налице ли е виновно поведение от тяхна страна за това, или налице ли са наложени санкции. В зависимост от отговора, за комисията на възложителя може да възникне необходимост от проверка на така заявеното, за да установи налице ли са основания за отстраняване на участника. КЗК е установила, че участникът Кооперация „Панда“ ЕЕДОП е маркирал отговор "НЕ" в Част III. на ЕЕДОП, което означава, че не се е случвало в миналото договор за поръчка с възложител да е бил предсрочно прекратен, нито да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции.
Жалбоподателят пред КЗК обаче е представил доказателства, че същият участник е имал сключен договор от 2018 г. с МРРБ, който договор е прекратен поради пълно неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя, както и две Обявления за приключване на договор за обществена поръчка с Кооперация „Панда“ ЕЕДОП поради системно неизпълнение от негова страна, изразяващо се в допуснато два и повече пъти пълно неизпълнение на подадени по надлежен ред заявки за доставка на артикули. Представено е и едно писмо от Министерство на финансите, представляващо писмено предизвестие до Кооперация „Панда“ за прекратяване на договор, сключен на база рамково споразумение № СПОР-51/05.12.2014 г.
При тези данни КЗК е преценила, че отрицателният отговор в ЕЕДОП на Кооперация „Панда“ за предсрочно прекратени договори е невярно декларирано обстоятелство. Разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП закрепва самостоятелно основание за отстраняване от участие, като във фактическия състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствие му с критериите за подбор, изискани от възложителя, се извършва, чрез отговори на въпросите при попълването на ЕЕДОП, съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Всяка информация, която е невярно посочена в него, представлява по същността си опит участникът да повлияе на възложителя при вземането на решение, в случая относно отстраняването от участие, поради несъответствието му с поставените незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП.[1] Всички хипотези в чл. 55, ал. 1 от ЗОП представляват самостоятелно незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата, като законодателят не е изискал наличие на кумулативност между чл. 55, ал.1, т. 5 от ЗОП със някоя от изброените 4 точки на ал. 1. КЗК пояснява, че сведенията, отразени в регистъра на АОП, имат само информативен характер и възложителите не следва да приравняват тази информация с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка. В подкрепа на така направения извод е и издадено и методическо указание на АОП към възложителите с № МУ-2 от 14.02.2018 г., съгласно което, за да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване, е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). Съгласно посоченото в указанието информацията, свързана с изпълнението на договор за обществена поръчка се публикува в РОП за статистически цели, като АОП не извършва проверка за достоверността на посочените от възложителя обстоятелства. По тези съображения и доколкото в случая, има невярно декларирани обстоятелства от страна на участника, класиран на първо място, които ако се потвърдят биха могли да доведат до неговото отстраняване, КЗК е върнала преписката на възложителя, за да установи по несъмнен начин дали за Кооперация „Панда“ са налице основанията по чл. 54, ал.1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, налагащи отстраняване.
Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС, който го е отменил като неправилно. Според съда Комисията e разсъждавала по фактите, отнасящи се до изричната разпоредба на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но е приложила разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Няма спор по делото, че в преписката се установяват данни за евентуално разваляне на договори, но този разгледан от КЗК факт се отнася до изричното, отделно предвидено обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което обаче не е предвидено в обявлението на процесната обществена поръчка и то не може да се прилага спрямо участниците. Поради това постановеният от КЗК акт незаконосъобразен. (Решение № 1310 от 5.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 1807 от 04.02.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба, в която се твърди, че класираният на първо място участник следвало да бъде отстранен на етап извършване на предварителен подбор на участниците на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, както и на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като дружеството е декларирало в ЕЕДОП невярна информация, а имено: в част III „Основания за изключване“, буква В „Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионални нарушения“ в представения от дружеството ЕЕДОП, участникът е отговорил навсякъде с „НЕ“, а при справка в регистъра на АОП се установява, че в миналото на този участник са му били налагани санкции, които са платени от него, във връзка с неточно изпълнявани договори за обществени поръчки.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП (в редакцията му преди ДВ, бр. 102 от 2019 г, в сила от 01.01.2020 г.) възложителят задължително отстранява от процедурата участник, за когото е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основанията за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. От друга страна, разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която има диспозитивен характер гласи, че възложителят може да отстрани от участие участник, за когото е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. КЗК е извършила служебна проверка и е установила, че участникът не е вписан в „Списък на стопанските субекти с нарушения”, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК отбелязва, че основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП са незадължителни и за да бъдат прилагани те следва изрично да бъдат посочени в Обявлението за съответната поръчка, което възложителят в случая не е направил. По тази причина не може да се приеме, че принципно отговаряйки на поставения въпрос с „Не", участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Невъзможно е тази информация да е невярна или заблуждаваща, нито пък чрез нея да се повлияе възложителя, при положение че тази информация би била неотносима към липсата на основания за изключване.
За яснота следва да се посочи, че представените разпечатки от РОП към АОП, за изпълнени договори от „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД, съдържат информация за наложени, съответно за платени от изпълнителя неустойки за забава, като нито една от тях не надвишава с 50 % стойността или обема на изпълнения договор, респективно така или иначе не попада в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. (Решение № 118/06.02.2020 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 6957 от 09.06.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала случай, в който участник в процедура е посочил отговор "Не", попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Комисията е приела че този отговор съответства на действителните факти, независимо от обстоятелството, че за участник в консорциума е констатирано предсрочно прекратяване на договор по обществена поръчка с АЕЦ, информацията за която е публикувана в РОП на АОП. Това е така, тъй като от събраните по доказателства се установява, че дружеството е възразило срещу предсрочното прекратяване на договора с писмо, с което е възразило и срещу констатациите за виновно поведение с молба възложителя да преразгледа становището си. Тъй като дружеството безусловно е възразило срещу извършеното прекратяване, оспорвайки изцяло посочените от възложителя причини за прекратяване, неправилен и незаконосъобразен е извода на настоящия възложител за доказано виновно неизпълнение на дружеството по този договор. В подкрепа на тези изводи са и наличните доказателства по делото, че от страна на възложителя по договора с АЕЦ не се предявени никакви претенции за изплащане на обезщетения или неустойки. В същото време задължение на възложителя е да представи безспорни доказателства за твърдяното виновно поведение. Като не е успял да направи това настоящият възложител неправилно е отстранил от участие жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При изразено от изпълнителя несъгласие с прекратяването на договор, не може да се приеме за безспорно доказано, че прекратяването е по негова вина. В такъв случай, при последващи участия на стопанския субект в процедури по ЗОП, към конкретния договор в ЕЕДОП ще е относим отговор "Не". Доказването на вина за неизпълнението, не следва непременно да е с влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число съдебен, но независимо от това, за да бъде отстранен даден участник от процедурата възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В този смисъл е както разпоредбата на чл. 57, ал. 5 ЗОП, така и Методическо указание с изх. № М У-2 от 14.02.2018година на АОП. Решението на КЗК е потвърдено в тази му част от ВАС.
В същото решение е обсъден и друг случай, в който участник е отговорил положително попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Проверката е установила, че става въпрос за предсрочно прекратен договор с МВР, като в писмото за прекратяване е посочено, че изпълненият обем на поръчката е 38%, а причината за прекратяване е виновно неизпълнение на задължение от страна на изпълнителя. КЗК е приела, че не са налице доказателства да е поискано становище от участника по възникналата ситуация и не му е предоставена възможност за проучване на фактите и защита, в случай че неизпълнението се е дължало на причини, които не могат да му се вменят във вина. Според Комисията Като напълно необосновани са приети и изводите на възложителя, че изпълнението на договора е 38% от предмета на договора, тъй като не става ясно как е определен този процент, доколкото договорът е без стойност поради естеството на услугата. В подкрепа на изводите си КЗК е посочва, че в ЕЕДОП е пояснено, че във връзка с изпълнението на договора не се дължат и не са платени неустойки, а заключението на АОП е, че прилагането на избраното правно основание за прекратяването на договора не е безспорно доказано, тъй като не са приложени документи за доказване на твърденията на МВР. С оглед на всичко изложено КЗК е преценила, че не може да се приеме, че възложителят е спазил разпоредбата на чл. 55, ал. 7 от ЗОП.
ВАС е отменил решението в тази му част. Според съда в писмото за прекратяване изрично е посочено като причина „виновно неизпълнение“. Освен това по повод установени от възложителя нарушения в изпълнение на договора е назначена проверка от звено вътрешен одит при МВР, която е констатирала неизпълнение на поети задължения от страна на дружеството, вследствие на което договорът е прекратен и страната е била надлежно уведомена. Нещо повече, във връзка с извършена финансова инспекция по повод този договор дружеството е възстановило сумата от 44 168 лева, представляваща разлика между по-високата цена на доставените самолетни билети, заплатени от МВР и цената на която изпълнителя е закупил билетите от авиокомпаниите във връзка с този договор. Едва една година след прекратяването на договора, дружеството е депозирало молба в МВР с искане за преразглеждане становището на възложителя по въпроса за констатираното виновно неизпълнение. При тези данни ВАС е приел, че този участник е признал неизпълнение по предходен договор, поради което законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
По отношение на процента на изпълнение съдът приема, че действително в раздел IV "Цени и начин на плащане" от договора , не са посочени конкретни цени на доставените самолетни билети, като са изброени подробно само елементите формиращи тази цена. Видно обаче от приложения към преписката договор от 27.08.2015 г. в същия раздел е посочена цената от 3 600 000 лева без ДДС, като крайна цена на договора за целия уговорен срок, поради което правилно и законосъобразно помощната комисия на възложителя е пресметнала, че става въпрос за изпълнение в размер на 38%. (Решение № 70 от 25.01.2018 г. на КЗК; Решение № 4377 от 03.04.2018 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба срещу решение на възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Доставка на лични предпазни средства“. Жалбата е подадена от участник, който е отстранен от процедурата. Той твърди, че още петима от останалите участници в процедурата е следвало да бъдат отстранени от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. Според жалбоподателя тези участници са представили ЕЕДОП с невярно съдържание, тъй като са отговорили с отговор „НЕ“ на въпроса: „Случвало ли се е в миналото договор за обществен а поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“, а в действителност всеки от тях е имал предсрочно прекратени договори или са им били начислявани обезщетения и други подобни санкции поради частично или пълно неизпълнение на възложените задължения.
Своя правен интерес жалбоподателят обосновава с това, че за него не е без значение основанието, на което е следвало да бъдат отстранени посочените по-горе участници в процедурата, тъй като отстраняването им на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП би се отразило благоприятно на интересите му, тъй като ще доведе до намаляване на конкуренцията в бъдеще, при участието му в други процедури за възлагане на обществени поръчки.
КЗК е отхвърлила горните съображения като неоснователни.
Срещу трима от участниците Комисията оставя жалбата без разглеждане поради липса на правен интерес, защото и тримата са отстранени от процедурата, макар и на друго основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП – представяне на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК счита, че дори да се констатират допълнителни основания за отстраняване от участие на горепосочените участници, това няма да повлияе нито на тяхното правно положение, нито да промени в позитивна посока правното положение на жалбоподателя, за когото се установи, че е законосъобразно отстранен. Съображенията за евентуално бъдещо благоприятно повлияване на интересите на жалбоподателя в други процедури, поради намаляване на конкуренцията не могат да бъдат споделени. Контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е по отношение на конкретен акт на възложителя, касаещ определянето на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Правният интерес на жалбоподателя да оспори това решение е свързан с правото му да участва в конкретната поръчка и да бъде определен за неин изпълнител. В този смисъл, КЗК следва да прецени нарушени ли са правата на жалбоподателя за участие в процедурата и/или да бъде избран за изпълнител на поръчката. В конкретния случай, дори да се констатират и други основания за отстраняване на посочените трима участника, те не могат да се отразят нито на тяхното правно положение, нито на правното положение на жалбоподателя в разглежданата процедура.
КЗК е оставила без разглеждане и твърденията, касаещи отстраняването на четвъртия участник на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, който е класиран на второ място в разглежданата процедура. Мотивите са, че тези твърдения в жалбата са изцяло декларативни и лишени от конкретност и не се подкрепени от допълнително представени документи с жалбата, които да подкрепят тезата за деклариране на неверни данни в ЕЕДОП, така както е направено по отношение на другите участници в процедурата. При това положение КЗК е лишена от възможност да упражни контрол за законосъобразност, защото съгласно чл. 207 от ЗОП се произнася само по твърденията и обстоятелствата, наведени в жалбата, като няма правомощие да осъществява цялостен контрол за законосъобразност на оспорения акт на възложителя.
КЗК обаче е разгледала твърденията срещу петия участник, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, за който се твърди, че в миналото има предсрочно прекратени договори и е изплащал неустойки по тях. По преписката е представено едно обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което е посочено, че дружеството е изпълнило изцяло договор с ДУССД- МВР, но e налице забава на доставката в рамките на 3 дни, за което са начислени неустойки в размер на 107.78 лв. при тези данни КЗК прави категоричен извод, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На първо място, договорът е бил изпълнен изцяло, а не предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение. Констатираното забавено изпълнение е за много кратък период от време, а начислената неустойка е в незначителен размер. От всичко гореизложено може да се заключи, че не е налице основание за отстраняване на участника, предвидено в чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, който изисква да е налице някое от следните обстоятелства: виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. (Решение № 185 от 27.02.2020 г. на КЗК)
КЗК е разгледала жалба против решение за обявяване на извършен предварителен подбор в процедура по договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и въвеждане в експлоатация на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Бургас", в която жалбоподателя твърди, че един от участниците в консорциума, който е допуснат до по-нататъшно участие е декларирал невярно обстоятелство в своя ЕЕДОП. КЗК е изложила съображения, че не са установени всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие на консорциума по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Въз основа данните по преписката КЗК е приела, че представените разпечатки от РОП относно договори на въпросното дружество с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява за извършен предварителен подбор, поради което в случай, че Консорциума, част от който е жалбоподателя, бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него.
ВАС възприема този извод и добавя, че той съответства на фактическото и правно положение. Установено е, че във връзка с неизпълнението на предходен договор и постъпилата в тази връзка информация в АОП и образуваната по нея преписка са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО писмо изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и представените доказателства, от които видно, че със спора относно неизпълнението на въпросния договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция в размер на 86 812.02 лв., е сезиран Софийски градски съд.
Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на Коносрицума от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с цел да се повлияе на възложителя при вземането на решение, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, наведените от жалбоподателя доводи не намират опора в закона. (Решение № 231/12.03.2020 г. на КЗК и Решение № 5981 от 22.05.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, от която е бил отстранен. Помощната комисия на възложителя е извършила служебна проверка, във връзка с отрицателния отговор на участника даден част III, раздел “В” на ЕЕДОП. Проверката е извършена в ПУДООС (Предприятие за управление на дейности по опазване на околната среда), което е второстепенен разпоредител с бюджетни средства на МОСВ. Установено е, че участникът е бил изпълнител по договор за обществена поръчка с възложител ПУДООС с предмет: „Извършване на медийна/информационна (местна и национална) кампания по проект „Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци“. Проверката е установила, че изпълнителят по договора не е извършил нищо от предмета на договора, поради което от ПУДООС са предприети мерки по прекратяването му, а информацията за това е публично достъпна в профила на купувача, както и на страницата на РОП към АОП. От допълнителна проверка в РОП се потвърждава, че участникът е неизправна страна по този договор, който е прекратен поради неизпълнение от негова страна и му е наложена неустойка в размер на 66 000 лв. Поради това комисията е приела, че с декларирането на липсата на предсрочно прекратени договори за възлагане на обществена поръчка и наложени санкции по договори за обществени поръчки участникът е предоставил невярна информация, с която се е опитал да предотврати възможността за отстраняването му на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Посоченото обстоятелство също представлява основание за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗОП. С процесното решение възложителят е отстранил от участие по обособена позиция 2 жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, като е възприел изцяло изложените от помощния орган мотиви.
КЗК приема, че жалбоподателят е бил незаконосъобразно отстранен от участие на указаното правно основание. За да е налице опит да се повлияе на вземане на решение от страна на възложителя за отстраняване на участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, за възложителя е следвало да е налице задължение съгласно условията на обявлението да отстрани участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, при доказване на посочените в разпоредбата обстоятелства. Установено е обаче, че в обявлението възложителят не е предвидил това основание като пречка за участие в процедурата. Поради това за жалбоподателя не е било изобщо налице задължение да декларира наличие или липса на тези обстоятелства, съответно помощният орган на възложителя не е следвало да проверява тяхната достоверност. В случая е ирелевантно дали информацията декларирана в част III, раздел В от еЕЕДОП-а на този участник е вярна или не. Дори същата да не отговаря на обективната действителност, след като не е предвидено основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП от възложителя в обявлението, то не е налице и опит от страна на жалбоподателя да повлияе на възложителя за вземане на решение да го отстрани чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. При това положение жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменено, а преписката е върната на възложителя с указание за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците по реда на чл. 61, т. 4 от ППЗОП. (Решение № 420 от 04.04.2019 г. на КЗК)
В обявлението и документацията на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“ е посочено, че когато за участника е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП. Като доказателства за надеждността на кандидата или участника се представят подробно изброени документи за всяко от посочените обстоятелства, като е уточнено, че когато има документи по чл. 56 от ЗОП, те следва де се прикачат сканирани в СЕВОП. Посочено е също така, че възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП; по чл. 55, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП; по чл. 107 от ЗОП; по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици; по чл. 69 от ЗПКОНПИ; който участва за тази поръчка като подизпълнител на друг участник или участва като член на обединение в офертата на друг участник; участник, чиято обща стойност на ценовото предложение надвишава обявената прогнозната стойност на поръчката по съответната обособена позиция.
[1] В този смисъл са и Решение № 13414 от 09.10.2019 г. на ВАС, IV отделение, с което е потвърдено Решение № 492 от 18.04.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-247/2019 г.
КЗК е разгледала жалба срещу Решение за определяне на изпълнител по открита процедура на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане на класни стаи за обучение на първокласници в общинските училища на Бургас“. Възложителят е посочил като основания за отстраняване от процедурата тези, описани в чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Съгласно обявлението и утвърдената по процедурата документация обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е предвидено като основание за отстраняване. Съгласно документацията липсата на горните основания се декларира при подаване на офертата в Част III. – Основания за изключване на ЕЕДОП, буква "В. Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение". Въпросът в този раздел предполага кандидатите/участниците да декларират наличието или не на предсрочно прекратен договор без да отчитат налице ли е виновно поведение от тяхна страна за това, или налице ли са наложени санкции. В зависимост от отговора, за комисията на възложителя може да възникне необходимост от проверка на така заявеното, за да установи налице ли са основания за отстраняване на участника. КЗК е установила, че участникът Кооперация „Панда“ ЕЕДОП е маркирал отговор "НЕ" в Част III. на ЕЕДОП, което означава, че не се е случвало в миналото договор за поръчка с възложител да е бил предсрочно прекратен, нито да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции.
Жалбоподателят пред КЗК обаче е представил доказателства, че същият участник е имал сключен договор от 2018 г. с МРРБ, който договор е прекратен поради пълно неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя, както и две Обявления за приключване на договор за обществена поръчка с Кооперация „Панда“ ЕЕДОП поради системно неизпълнение от негова страна, изразяващо се в допуснато два и повече пъти пълно неизпълнение на подадени по надлежен ред заявки за доставка на артикули. Представено е и едно писмо от Министерство на финансите, представляващо писмено предизвестие до Кооперация „Панда“ за прекратяване на договор, сключен на база рамково споразумение № СПОР-51/05.12.2014 г.
При тези данни КЗК е преценила, че отрицателният отговор в ЕЕДОП на Кооперация „Панда“ за предсрочно прекратени договори е невярно декларирано обстоятелство. Разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП закрепва самостоятелно основание за отстраняване от участие, като във фактическия състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствие му с критериите за подбор, изискани от възложителя, се извършва, чрез отговори на въпросите при попълването на ЕЕДОП, съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Всяка информация, която е невярно посочена в него, представлява по същността си опит участникът да повлияе на възложителя при вземането на решение, в случая относно отстраняването от участие, поради несъответствието му с поставените незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП.[1] Всички хипотези в чл. 55, ал. 1 от ЗОП представляват самостоятелно незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата, като законодателят не е изискал наличие на кумулативност между чл. 55, ал.1, т. 5 от ЗОП със някоя от изброените 4 точки на ал. 1. КЗК пояснява, че сведенията, отразени в регистъра на АОП, имат само информативен характер и възложителите не следва да приравняват тази информация с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка. В подкрепа на така направения извод е и издадено и методическо указание на АОП към възложителите с № МУ-2 от 14.02.2018 г., съгласно което, за да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване, е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). Съгласно посоченото в указанието информацията, свързана с изпълнението на договор за обществена поръчка се публикува в РОП за статистически цели, като АОП не извършва проверка за достоверността на посочените от възложителя обстоятелства. По тези съображения и доколкото в случая, има невярно декларирани обстоятелства от страна на участника, класиран на първо място, които ако се потвърдят биха могли да доведат до неговото отстраняване, КЗК е върнала преписката на възложителя, за да установи по несъмнен начин дали за Кооперация „Панда“ са налице основанията по чл. 54, ал.1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, налагащи отстраняване.
Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС, който го е отменил като неправилно. Според съда Комисията e разсъждавала по фактите, отнасящи се до изричната разпоредба на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но е приложила разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Няма спор по делото, че в преписката се установяват данни за евентуално разваляне на договори, но този разгледан от КЗК факт се отнася до изричното, отделно предвидено обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което обаче не е предвидено в обявлението на процесната обществена поръчка и то не може да се прилага спрямо участниците. Поради това постановеният от КЗК акт незаконосъобразен. (Решение № 1310 от 5.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 1807 от 04.02.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба, в която се твърди, че класираният на първо място участник следвало да бъде отстранен на етап извършване на предварителен подбор на участниците на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, както и на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като дружеството е декларирало в ЕЕДОП невярна информация, а имено: в част III „Основания за изключване“, буква В „Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионални нарушения“ в представения от дружеството ЕЕДОП, участникът е отговорил навсякъде с „НЕ“, а при справка в регистъра на АОП се установява, че в миналото на този участник са му били налагани санкции, които са платени от него, във връзка с неточно изпълнявани договори за обществени поръчки.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП (в редакцията му преди ДВ, бр. 102 от 2019 г, в сила от 01.01.2020 г.) възложителят задължително отстранява от процедурата участник, за когото е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основанията за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. От друга страна, разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която има диспозитивен характер гласи, че възложителят може да отстрани от участие участник, за когото е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. КЗК е извършила служебна проверка и е установила, че участникът не е вписан в „Списък на стопанските субекти с нарушения”, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК отбелязва, че основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП са незадължителни и за да бъдат прилагани те следва изрично да бъдат посочени в Обявлението за съответната поръчка, което възложителят в случая не е направил. По тази причина не може да се приеме, че принципно отговаряйки на поставения въпрос с „Не", участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Невъзможно е тази информация да е невярна или заблуждаваща, нито пък чрез нея да се повлияе възложителя, при положение че тази информация би била неотносима към липсата на основания за изключване.
За яснота следва да се посочи, че представените разпечатки от РОП към АОП, за изпълнени договори от „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД, съдържат информация за наложени, съответно за платени от изпълнителя неустойки за забава, като нито една от тях не надвишава с 50 % стойността или обема на изпълнения договор, респективно така или иначе не попада в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. (Решение № 118/06.02.2020 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 6957 от 09.06.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала случай, в който участник в процедура е посочил отговор "Не", попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Комисията е приела че този отговор съответства на действителните факти, независимо от обстоятелството, че за участник в консорциума е констатирано предсрочно прекратяване на договор по обществена поръчка с АЕЦ, информацията за която е публикувана в РОП на АОП. Това е така, тъй като от събраните по доказателства се установява, че дружеството е възразило срещу предсрочното прекратяване на договора с писмо, с което е възразило и срещу констатациите за виновно поведение с молба възложителя да преразгледа становището си. Тъй като дружеството безусловно е възразило срещу извършеното прекратяване, оспорвайки изцяло посочените от възложителя причини за прекратяване, неправилен и незаконосъобразен е извода на настоящия възложител за доказано виновно неизпълнение на дружеството по този договор. В подкрепа на тези изводи са и наличните доказателства по делото, че от страна на възложителя по договора с АЕЦ не се предявени никакви претенции за изплащане на обезщетения или неустойки. В същото време задължение на възложителя е да представи безспорни доказателства за твърдяното виновно поведение. Като не е успял да направи това настоящият възложител неправилно е отстранил от участие жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При изразено от изпълнителя несъгласие с прекратяването на договор, не може да се приеме за безспорно доказано, че прекратяването е по негова вина. В такъв случай, при последващи участия на стопанския субект в процедури по ЗОП, към конкретния договор в ЕЕДОП ще е относим отговор "Не". Доказването на вина за неизпълнението, не следва непременно да е с влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число съдебен, но независимо от това, за да бъде отстранен даден участник от процедурата възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В този смисъл е както разпоредбата на чл. 57, ал. 5 ЗОП, така и Методическо указание с изх. № М У-2 от 14.02.2018година на АОП. Решението на КЗК е потвърдено в тази му част от ВАС.
В същото решение е обсъден и друг случай, в който участник е отговорил положително попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Проверката е установила, че става въпрос за предсрочно прекратен договор с МВР, като в писмото за прекратяване е посочено, че изпълненият обем на поръчката е 38%, а причината за прекратяване е виновно неизпълнение на задължение от страна на изпълнителя. КЗК е приела, че не са налице доказателства да е поискано становище от участника по възникналата ситуация и не му е предоставена възможност за проучване на фактите и защита, в случай че неизпълнението се е дължало на причини, които не могат да му се вменят във вина. Според Комисията Като напълно необосновани са приети и изводите на възложителя, че изпълнението на договора е 38% от предмета на договора, тъй като не става ясно как е определен този процент, доколкото договорът е без стойност поради естеството на услугата. В подкрепа на изводите си КЗК е посочва, че в ЕЕДОП е пояснено, че във връзка с изпълнението на договора не се дължат и не са платени неустойки, а заключението на АОП е, че прилагането на избраното правно основание за прекратяването на договора не е безспорно доказано, тъй като не са приложени документи за доказване на твърденията на МВР. С оглед на всичко изложено КЗК е преценила, че не може да се приеме, че възложителят е спазил разпоредбата на чл. 55, ал. 7 от ЗОП.
ВАС е отменил решението в тази му част. Според съда в писмото за прекратяване изрично е посочено като причина „виновно неизпълнение“. Освен това по повод установени от възложителя нарушения в изпълнение на договора е назначена проверка от звено вътрешен одит при МВР, която е констатирала неизпълнение на поети задължения от страна на дружеството, вследствие на което договорът е прекратен и страната е била надлежно уведомена. Нещо повече, във връзка с извършена финансова инспекция по повод този договор дружеството е възстановило сумата от 44 168 лева, представляваща разлика между по-високата цена на доставените самолетни билети, заплатени от МВР и цената на която изпълнителя е закупил билетите от авиокомпаниите във връзка с този договор. Едва една година след прекратяването на договора, дружеството е депозирало молба в МВР с искане за преразглеждане становището на възложителя по въпроса за констатираното виновно неизпълнение. При тези данни ВАС е приел, че този участник е признал неизпълнение по предходен договор, поради което законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
По отношение на процента на изпълнение съдът приема, че действително в раздел IV "Цени и начин на плащане" от договора , не са посочени конкретни цени на доставените самолетни билети, като са изброени подробно само елементите формиращи тази цена. Видно обаче от приложения към преписката договор от 27.08.2015 г. в същия раздел е посочена цената от 3 600 000 лева без ДДС, като крайна цена на договора за целия уговорен срок, поради което правилно и законосъобразно помощната комисия на възложителя е пресметнала, че става въпрос за изпълнение в размер на 38%. (Решение № 70 от 25.01.2018 г. на КЗК; Решение № 4377 от 03.04.2018 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба срещу решение на възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Доставка на лични предпазни средства“. Жалбата е подадена от участник, който е отстранен от процедурата. Той твърди, че още петима от останалите участници в процедурата е следвало да бъдат отстранени от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. Според жалбоподателя тези участници са представили ЕЕДОП с невярно съдържание, тъй като са отговорили с отговор „НЕ“ на въпроса: „Случвало ли се е в миналото договор за обществен а поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“, а в действителност всеки от тях е имал предсрочно прекратени договори или са им били начислявани обезщетения и други подобни санкции поради частично или пълно неизпълнение на възложените задължения.
Своя правен интерес жалбоподателят обосновава с това, че за него не е без значение основанието, на което е следвало да бъдат отстранени посочените по-горе участници в процедурата, тъй като отстраняването им на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП би се отразило благоприятно на интересите му, тъй като ще доведе до намаляване на конкуренцията в бъдеще, при участието му в други процедури за възлагане на обществени поръчки.
КЗК е отхвърлила горните съображения като неоснователни.
Срещу трима от участниците Комисията оставя жалбата без разглеждане поради липса на правен интерес, защото и тримата са отстранени от процедурата, макар и на друго основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП – представяне на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК счита, че дори да се констатират допълнителни основания за отстраняване от участие на горепосочените участници, това няма да повлияе нито на тяхното правно положение, нито да промени в позитивна посока правното положение на жалбоподателя, за когото се установи, че е законосъобразно отстранен. Съображенията за евентуално бъдещо благоприятно повлияване на интересите на жалбоподателя в други процедури, поради намаляване на конкуренцията не могат да бъдат споделени. Контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е по отношение на конкретен акт на възложителя, касаещ определянето на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Правният интерес на жалбоподателя да оспори това решение е свързан с правото му да участва в конкретната поръчка и да бъде определен за неин изпълнител. В този смисъл, КЗК следва да прецени нарушени ли са правата на жалбоподателя за участие в процедурата и/или да бъде избран за изпълнител на поръчката. В конкретния случай, дори да се констатират и други основания за отстраняване на посочените трима участника, те не могат да се отразят нито на тяхното правно положение, нито на правното положение на жалбоподателя в разглежданата процедура.
КЗК е оставила без разглеждане и твърденията, касаещи отстраняването на четвъртия участник на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, който е класиран на второ място в разглежданата процедура. Мотивите са, че тези твърдения в жалбата са изцяло декларативни и лишени от конкретност и не се подкрепени от допълнително представени документи с жалбата, които да подкрепят тезата за деклариране на неверни данни в ЕЕДОП, така както е направено по отношение на другите участници в процедурата. При това положение КЗК е лишена от възможност да упражни контрол за законосъобразност, защото съгласно чл. 207 от ЗОП се произнася само по твърденията и обстоятелствата, наведени в жалбата, като няма правомощие да осъществява цялостен контрол за законосъобразност на оспорения акт на възложителя.
КЗК обаче е разгледала твърденията срещу петия участник, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, за който се твърди, че в миналото има предсрочно прекратени договори и е изплащал неустойки по тях. По преписката е представено едно обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което е посочено, че дружеството е изпълнило изцяло договор с ДУССД- МВР, но e налице забава на доставката в рамките на 3 дни, за което са начислени неустойки в размер на 107.78 лв. при тези данни КЗК прави категоричен извод, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На първо място, договорът е бил изпълнен изцяло, а не предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение. Констатираното забавено изпълнение е за много кратък период от време, а начислената неустойка е в незначителен размер. От всичко гореизложено може да се заключи, че не е налице основание за отстраняване на участника, предвидено в чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, който изисква да е налице някое от следните обстоятелства: виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. (Решение № 185 от 27.02.2020 г. на КЗК)
КЗК е разгледала жалба против решение за обявяване на извършен предварителен подбор в процедура по договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и въвеждане в експлоатация на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Бургас", в която жалбоподателя твърди, че един от участниците в консорциума, който е допуснат до по-нататъшно участие е декларирал невярно обстоятелство в своя ЕЕДОП. КЗК е изложила съображения, че не са установени всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие на консорциума по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Въз основа данните по преписката КЗК е приела, че представените разпечатки от РОП относно договори на въпросното дружество с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява за извършен предварителен подбор, поради което в случай, че Консорциума, част от който е жалбоподателя, бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него.
ВАС възприема този извод и добавя, че той съответства на фактическото и правно положение. Установено е, че във връзка с неизпълнението на предходен договор и постъпилата в тази връзка информация в АОП и образуваната по нея преписка са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО писмо изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и представените доказателства, от които видно, че със спора относно неизпълнението на въпросния договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция в размер на 86 812.02 лв., е сезиран Софийски градски съд.
Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на Коносрицума от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с цел да се повлияе на възложителя при вземането на решение, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, наведените от жалбоподателя доводи не намират опора в закона. (Решение № 231/12.03.2020 г. на КЗК и Решение № 5981 от 22.05.2020 г. на ВАС)
КЗК е разгледала жалба на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, от която е бил отстранен. Помощната комисия на възложителя е извършила служебна проверка, във връзка с отрицателния отговор на участника даден част III, раздел “В” на ЕЕДОП. Проверката е извършена в ПУДООС (Предприятие за управление на дейности по опазване на околната среда), което е второстепенен разпоредител с бюджетни средства на МОСВ. Установено е, че участникът е бил изпълнител по договор за обществена поръчка с възложител ПУДООС с предмет: „Извършване на медийна/информационна (местна и национална) кампания по проект „Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци“. Проверката е установила, че изпълнителят по договора не е извършил нищо от предмета на договора, поради което от ПУДООС са предприети мерки по прекратяването му, а информацията за това е публично достъпна в профила на купувача, както и на страницата на РОП към АОП. От допълнителна проверка в РОП се потвърждава, че участникът е неизправна страна по този договор, който е прекратен поради неизпълнение от негова страна и му е наложена неустойка в размер на 66 000 лв. Поради това комисията е приела, че с декларирането на липсата на предсрочно прекратени договори за възлагане на обществена поръчка и наложени санкции по договори за обществени поръчки участникът е предоставил невярна информация, с която се е опитал да предотврати възможността за отстраняването му на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Посоченото обстоятелство също представлява основание за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗОП. С процесното решение възложителят е отстранил от участие по обособена позиция 2 жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, като е възприел изцяло изложените от помощния орган мотиви.
КЗК приема, че жалбоподателят е бил незаконосъобразно отстранен от участие на указаното правно основание. За да е налице опит да се повлияе на вземане на решение от страна на възложителя за отстраняване на участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, за възложителя е следвало да е налице задължение съгласно условията на обявлението да отстрани участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, при доказване на посочените в разпоредбата обстоятелства. Установено е обаче, че в обявлението възложителят не е предвидил това основание като пречка за участие в процедурата. Поради това за жалбоподателя не е било изобщо налице задължение да декларира наличие или липса на тези обстоятелства, съответно помощният орган на възложителя не е следвало да проверява тяхната достоверност. В случая е ирелевантно дали информацията декларирана в част III, раздел В от еЕЕДОП-а на този участник е вярна или не. Дори същата да не отговаря на обективната действителност, след като не е предвидено основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП от възложителя в обявлението, то не е налице и опит от страна на жалбоподателя да повлияе на възложителя за вземане на решение да го отстрани чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. При това положение жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменено, а преписката е върната на възложителя с указание за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците по реда на чл. 61, т. 4 от ППЗОП. (Решение № 420 от 04.04.2019 г. на КЗК)
В обявлението и документацията на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“ е посочено, че когато за участника е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП. Като доказателства за надеждността на кандидата или участника се представят подробно изброени документи за всяко от посочените обстоятелства, като е уточнено, че когато има документи по чл. 56 от ЗОП, те следва де се прикачат сканирани в СЕВОП. Посочено е също така, че възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП; по чл. 55, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП; по чл. 107 от ЗОП; по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици; по чл. 69 от ЗПКОНПИ; който участва за тази поръчка като подизпълнител на друг участник или участва като член на обединение в офертата на друг участник; участник, чиято обща стойност на ценовото предложение надвишава обявената прогнозната стойност на поръчката по съответната обособена позиция.
[1] В този смисъл са и Решение № 13414 от 09.10.2019 г. на ВАС, IV отделение, с което е потвърдено Решение № 492 от 18.04.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-247/2019 г.
Няма коментари:
Публикуване на коментар