Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLVI

 „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД сочи, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 20 от 06.03.2020 г. – дата, предшестваща обявяването на извънредно положение на територията на Р. България, с решение на Народното събрание, обнародвано на 13.03.2020 г. Допълва, че съгласно обявлението по процедурата, срокът за подаване на оферти за участие е 10.04.2020 г., която дата е последваща обнародването на ЗИДЗМДВИП, уреждащ възобновяването на сроковете, спрени с първия по време закон. Намира, че сроковете по обществените поръчки, възлагани по реда на ЗОП, попадат в обхвата на разпоредбите за спиране на сроковете, уредени в ЗМДВИП. Позовава се и на издадени от АОП методически указания (№ МУ-5 от 14.04.2020 г. и № МУ-6 от 16.04.2020 г. ), които са задължителни за възложителите, на основание чл. 229, ал. 1 от ЗОП.

Според КЗК е безспорно, че първоначално публикуваният срок е следвало да бъде удължен, така че оферти да могат да се подават и след датата 17.04.2020 г., а възложителят сам да изчисли докога, съобразно разпоредбите на ЗМДВИП и ЗИДЗМДВИП, както и съобразно горецитираните методически указания на АОП.

Обявяването на извънредно положение в Република България, както и обнародването на ЗМДВИП се отрази върху всички сфери на обществения живот в страната, включително и върху провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП. В настоящото производство, КЗК е длъжна да изследва въпроса дали за възложителя е възникнало задължение за действие и/или бездействие, което да не е осъществено.

Обжалваната обществена поръчка е открита с Решение № 20 от 06.03.2020 г., което е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 09.03.2020 г. Като краен срок за получаване на оферти е определена датата 10.04.2020 г.,16:45 часа. С решение от 13.03.2020 г. (обнародвано в ДВ, бр. 22, от 13.03.2020 г.) Народното събрание обяви извънредно положение върху цялата територия на Република България, считано от 13 март 2020 г. до 13 април 2020 г. Издаденото решение на парламента не рефлектира пряко върху обществените отношения, свързани с възлагането на обществени поръчки. Безспорно не така стои въпросът с обнародвания в ДВ, бр. 28 от 24.03.2020 г. Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г.. В чл. 3, т. 2 от цитирания нормативен акт (обн. на 24.03.2020 г., в сила от 13.03.2020 г.) беше постановено, че „За срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат ...давностните и други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти, с изключение на сроковете по Наказателния кодекс и Закона за административните нарушения и наказания.“.

По отношение на сроковете по чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП:

Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗОП „Заинтересованите лица могат да правят предложения за промени в документите по ал. 1 в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, с което се оповестява откриването на процедурата, и/или от получаване на поканата за потвърждаване на интерес.” В ал. 3 на чл. 100 от ЗОП е предвиден срокът, в който възложителят може да направи съответните промени. Безспорно срокът, по чл. 100, ал. 2 е такъв, който е предвиден в нормативен акт – ЗОП. С изтичането му се прекратява правото на заинтересованите лица, в това число и на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД да правят предложения за промяна в документите, изброени в ал. 1 на разпоредбата. Следователно, срокът по чл. 100, ал. 2 от ЗОП попада в хипотезата на правната норма на чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП и е спрял, по силата на закона, на 13.03.2020 г.

Чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП се прилагат в процедурите, провеждани от секторните възложители, какъвто е „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, поради следните съображения: От една страна, в Част трета „Специални правила при възлагане на обществени поръчки от секторни възложители“ от ЗОП (чл. 123 до чл. 147) не се третират въпроси, свързани с отправяне на предложения за промени, от страна на заинтересованите лица. От друга, в края на Част трета, в чл. 147 от ЗОП, законодателят е определил, че „За неуредените в тази част въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора”. Обсъжданият чл. 100 е разположен именно в Част втора „Правила за възлагане“ от ЗОП.

Обявлението по обжалваната обществена поръчка е публикувано на 09.03.2020 г., на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП (в сила от 13.03.2020 г.), 10 – дневният срок по чл. 100, ал. 2 от ЗОП е спрял да тече на 13.03.2020 г., следователно са изтекли три дни (10, 11 и 12.03.2020 г.) и са останали още седем дни до изтичането на срока. От това следва, че за възложителя е възникнало задължението да осигури на заинтересованите лица седем дни от датата на възобновяване на сроковете, съгласно разпоредбите на чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП (в сила от 13.03.2020 г.), през които могат да се правят предложения за промяна в документацията по откритата процедура.

По отношение на крайния срок за подаване на оферти в откритата процедура.

В Част трета „Специални правила при възлагане на обществени поръчки от секторни възложители“ от ЗОП, по-специално в чл. 133 са уредени въпросите, свързани с минималния срок за получаване на оферти в открита процедура (каквато е и обжалваната). Следователно, това е срок, предвиден в нормативен акт – ЗОП, с изтичането на който се прекратява правото на заинтересованите лица, в това число и на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД, да подадат оферта в процедурата. Становището на възложителя, че сроковете по чл. 133 от ЗОП не са такива, предвидени в нормативен акт, не намира опора в приложимата правна уредба. Действително, законодателят не е определил императивно конкретен срок, но е поставил ясни условия, кога е приложим минималният период от време, фиксиран в ал. 1 на чл. 133 от ЗОП – 30 дни, и в кои хипотези същият може да бъде съкратен до не по-кратък от 15 дни – в случаите по ал. 2 и ал. 3 на същия чл. 133. КЗК не споделя тезата, че свободата на възложителя да посочи срок, който е по-дълъг от минималния, определен по закон, води до това конкретните срокове, по отделните обществени поръчки, да бъдат квалифицирани като „непредвидени“ в нормативен акт.

Видно от обявлението по обществената поръчка, срокът за получаване на оферти е 10.04.2020 г., който, съгласно чл. 133, ал. 1 от ЗОП, започва да тече от датата на изпращането на обявлението за публикуване – 06.03.2020 г., т.е. 35 дни от изпращане на обявлението до крайния срок за получаване на оферти. На основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, определеният от възложителя срок е спрял да тече на 13.03.2020 г., следователно са изтекли шест дни (от 07 до 12.03.2020 г.) и са останали още двадесет и девет дни до окончателното изтичане на срока.

За да се определи, дали е налице нарушение, е необходимо да се изследва и въпросът кога спрените срокове са продължили да текат, съответно кога са изтекли.

В ДВ, бр. 34 от 09.04.2020 г. беше обнародван Закон за изменение и допълнение на Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ДВ, бр. 28 от 2020 г.). В Заключителни разпоредби на закона, § 13, ал. 1 е определено, че „Сроковете по чл. 3, т. 1 и т. 2 относно „други срокове“ в досегашната редакция и по отменената т. 3, спрени от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на този закон, продължават да текат след изтичането на 7 дни от обнародването му в „Държавен вестник“. Седемдневният срок от обнародването изтича на 16.04.2020 г., следователно всички срокове, спрели, на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, са продължили да текат от 17.04.2020 г.

В конкретния случай, 10 – дневният срок по чл. 100, ал. 2 от ЗОП, спрял да тече на 13.03.2020 г., е изтекъл на 23.04.2020 г. От срока за получаване на оферти са останали още двадесет и девет дни т.е. крайният срок за получаване на оферти, по преразглежданата обществена поръчка, е изтекъл на 15.05.2020 г.

От доклада, отразяващ работата на комисията, е видно, че подадените по процедурата оферти са отворени на 14.04.2020 г., т.е. преди да е изтекъл срокът за получаване на офертите, съобразен с нормите на ЗМДВИП и ЗИДЗМДВИП.

Твърденията на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД касаят два срока – първия по чл. 100, ал. 2 от ЗОП и втория – срока за подаване на оферти. По преписката няма данни възложителят, по какъвто и да е начин, да е възпрепятствал жалбоподателя и/или друго заинтересовано лице да направят предложения за промени, в законово определения период, съобразен с ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения. Тук КЗК споделя изцяло изложеното от „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, в представеното по преписката становище, а именно, че сроковете са спрели по силата на ЗМДВИП, като и, че не е налице правна норма, която императивно да разпорежда на възложителите на обществени поръчки да издадат нарочен акт, с който да удължат сроковете, съобразно нормите на ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения, обсъдени по-горе, в настоящия акт. Действително, в цитираните от жалбоподателя методически указания на АОП, с № МУ-5 от 14.04.2020 г. и № МУ-6 от 16.04.2020 г., задължителни за възложителите, е направена препоръка, в обсъжданата насока, но първото е издадено в деня на отваряне на офертите, а второто по-късно, т.е. „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД не е имало как да се съобрази с тях.

Това обаче не е освободило възложителя от задължението му да осигури на всички заинтересовани лица законоустановената им възможност да подадат оферти по настоящата открита процедура. Дори да се възприеме тезата, че възложителят не е бил длъжен да издаде нарочен акт, то в такъв случай същият чрез действията си е следвало да покаже, че ще спазва разпоредбите на ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения и ще счита сроковете за удължени след задължителното им спиране.

Факт е, обаче, че по производството се установи, че възложителят е издал Заповед № 208/14.04.2020 г., с която е назначил комисия, която на същата дата е отворила подадените оферти. На 14.04.2020 г. крайният срок за подаване на оферти е бил спрян, при условие, че съгласно гореописаните констатации са оставали още двадесет и девет дни преди този срок да изтече. Описаното е категорично в противоречие с обсъдените по-горе норми от ЗМДВИП, и води до незаконосъобразно и необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка. Провеждането на заседание на комисията и отварянето на оферти още преди 17.04 2020 година недвусмислено доказва, че възложителят не е имал намерение да удължи сроковете както по чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, така и този за приемане на оферти. Констатираното нарушение несъмнено е съществено, доколкото рефлектира пряко върху възможността на заинтересованите лица да подадат оферта в процедурата. Същото не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, което обосновава приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и прекратяване на процедурата. (Решение № 473 от 11.06.2020 г. на КЗК)

 

С Решение №12/26.08.2019 г. Зам.-кмета на община Ботевград, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП е прекратил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционен проект за обект „Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград“ във фаза „Работен проект“ и изпълнение на авторски надзор по време на строителството“, като е обосновал решението си с три мотива.

Съгласно императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1 от ЗОП, възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществена поръчка при наличието на някоя от изчерпателно изброените, в цитираната норма, хипотези. В чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, законодателят е предвидил задължение за възложителя да прекрати процедурата, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена същата. За да намери, обаче, приложение цитираната разпоредба, е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да е констатирано такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, без това да води до промяна на условията, при които е обявена процедурата, тоест касае се за такива съществени нарушения, които не могат да бъдат санирани, от страна на административния орган, като обуславят по този начин необходимостта от прекратяване на процедурата. Съответно, при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правната възможност да прекрати процедурата, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Посочена като второ правно основание в атакувания акт е разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, която указва, че възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение цитираната разпоредба отново е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка и те, от своя страна, да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Първият мотив за прекратяване на процедурата е противоречия между записаните изисквания за лично състояние в обявлението и документацията за обществената поръчка и липса на изисквания, което обосновава прекратяването на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Видно от мотивите по т. 1 от решението за прекратяване на процедурата, възложителят на първо място е изложил, че в обявлението не са посочени всички изисквания - липсва забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, която е посочена само в документацията за участие, т.е. налице е противоречие между обявлението и документацията. Това е квалифицирано като нарушение на чл. 24 от ЗОП, във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква „в“ от ЗОП. На второ място, е посочил, че в обявлението и документация към обществената поръчка липсва забраната по чл. 69 от ЗПКОНПИ, която е следвало да бъде въведена в обявлението и в документацията към обществената поръчка и е вън от преценката на възложителя дали това ограничение да бъде спазено. Възложителят е направил извод, че както задължително се въвеждат забраните по ЗОП и се изписват в Документацията и Обявлението, така е следвало да се въведат забраните произтичащи от други закони и да ги опише изчерпателно в Обявлението за обществената поръчка, с чиято липса е допуснал нарушение на чл. 24 ЗОП, във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква „в“ от ЗОП.

Съгласно изложените мотиви на ВАС, четвърто отделение в Решение №388/10.01.2020г., с което КЗК е задължена да се съобрази, разпоредбата на чл. 24 от ЗОП е неприложима, тъй като нормата указва, че с обявлението за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка в определените от закона случаи. В тази разпоредба не се съдържат изисквания, касаещи самото съдържание на обявленията за обществените поръчки, още повече задължително изискване за посочване в обявлението и/или в документацията за участие на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ, които възложителят счита за наложително да бъдат включени в обявлението. Действително Приложение № 4, Раздел II, Част Б урежда минималната информация, която трябва да съдържа обявлението за откриване на обществена поръчка. Самото приложение обаче е предвидено към разпоредбата на чл. 23, ал. 5, т. 2, буква „а“ от ЗОП, а не към чл. 24.

В случая, възложителят неправилно е квалифицирал допуснатото от него нарушение […]. В този смисъл е налице несъответствие между фактическото и правното основание, което обосновава извод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като посочените фактически основания не съответстват на хипотезата от правната норма, задължаваща възложителите да публикуват обявление за оповестяване откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка. Това несъответствие на практика обосновава извода за липса на мотиви, които да подкрепят констатациите и съображенията на възложителя за установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена същата.

В т. 2 от мотивите на процесното Решение № 12/26.08.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за прекратяване на процедурата е направен извод, че съществува противоречие между заложените изисквания, касаещи сертификата по ISO 9001. В Обявлението е записано изискване за сертификат ISO 9001:2008, а в Документацията ISO 9001:2015. Сертификатите ISO 9001:2008 са със срок на валидност до 15.09.2018г. и записа в Обявлението създава неяснота и несигурност. Изтъкнато е още, че възложителят не може да се възползва от възможностите по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, тъй като срокът за законосъобразно изменение на обявлението и документацията е изтекъл. Промяната в обявлението на изискването участниците да притежават сертификат EN ISO 9001:2015 вместо ISO 9001:2008 ще доведе до промяна в кръга на заинтересованите лица, поради което се налага прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Според жалбоподателя ноторен е факта, че всички сертификати ISO 9001:2008 са със срок на валидност до 15.09.2018 г. Всяко заинтересовано лице е наясно с това обстоятелство и всеки участник в процедурата, когато подава оферта, знае, че следва да подаде информация за валиден сертификат ISO 9001: 2015. Сертификатите за качество са сред документите за подбор и в случай че някой подаде оферта и упомене сертификат ISO 9001: 2008, възложителят на основание чл. 54, ал. 7-10 от ППЗОП е длъжен да даде срок за изправяне на нередовностите. В тези случаи участниците, ако разполагат с валиден сертификат, биха представили ISO 9001:2015. Твърди, че соченото от възложителя противоречие не съществува и поради това не може да послужи като мотив за прекратяване на процедурата. КЗК приема тези доводи за основателни. […]

В разглеждания случай КЗК приема, че замяната на отменения стандарт EN ISO 9001: 2008 с новия - EN ISO 9001: 2015, по начина по който е изложил мотивите си възложителят не води до съществена промяна в кръга на заинтересованите лица. Възложителят не е изложил в оспорваното решение конкретни мотиви обосноваващи наличието на допуснато неотстранимо, съществено нарушение в условията при които е обявена процедурата. Това е така поради факта, изложен и в жалбата, че принципно със стандарт EN ISO EN 9001: 2015 се заменя и отменя EN ISO 9001: 2008, считано от 25.09.2015 г., т. е. към датата на откриване на процедурата – 07.12.2018г., всички съществуващи сертификати съгласно ISO EN 9001: 2008 се считат за невалидни. […] Липсват обосновани и коресподиращи с нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП съображения, които не следва и не могат да бъдат допълвани от КЗК като контролен орган. Не може да се приеме, че противоречието в условието, рефлектира върху кръга на заинтересованите лица, доколкото сертификат по стандарт EN ISO 9001: 2008 следва да бъде заменен с актуалната версия. Поради тази причина и противно на възприетото от зам.- кмета на община Ботевград в оспорвания акт, нарушението на възложителя да включи в раздел III.1.3), т. 2 от обявлението отменен стандарт, не представлява основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК едно такова прекратяване е неправилно, доколкото не са изпълнени кумулативно двете предпоставки на нормата, а именно не са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В случая, законосъобразното правно основание за прекратяване на процедурата от страна на възложителя е чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но при излагане на ясни и аргументирани съображения за допуснато нарушение, водещо до неотстранима промяна в условията при които е обявена процедурата. (Решение № 350 от 14.05.2020 г. на КЗК)

 

С Решение № 750/27.06.2019 г. на КЗК, е отменено като незаконосъобразно Решение № 3/15.01.2019 г. на Зам. – кмета на община Ботевград за прекратяване на процедурата и е върната преписката за продължаване на същата от последното законосъобразно решение или действие, или за прекратяването й, при наличие на законовоустановените основания за това, съгласно дадените в настоящото решение указания.

Видно от установените факти – след уведомяването от КЗК с писмо (изх. № ИС – 15/КЗК14/2019 от 04.01.2019 г.), изпратено по факс на 07.01.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за образувано производство по преписка № КЗК – 14/2019 г. по жалба срещу решението за откриване на процедурата, възложителят е спрял процедурата на 08.01.2019 г. С оглед издаденото последващо Решение № 3/15.01.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за прекратяване на обжалваната процедура, КЗК не се е произнесла по искането за налагане на временна мярка – спиране на процедурата, при което възложителят не е имал законово право да извършва каквито и да е последващи действия, каквото представлява и издаването на Решение № ОП-14/07.08.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на Зам.-кмета на община Ботевград, издадено на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП.

След постановяване на Решение № 750/27.06.2019 г. на КЗК, възложителят е следвало да изчака КЗК да възобнови производството по преписка № 14/2019г. и да се произнесе по законосъобразността на Решение № ОП-28/07.12.2018г. за откриване на разглежданата процедура. Като не е изчакал действията на КЗК възложителят е издал решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП, което се явява незаконосъобразно издадено в нарушение на чл. 203, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, тъй като е допуснал продължаване на процедурата, при наличие на поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Съгласно чл. 203, ал. 1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Ал. 3 гласи, че когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира от уведомяване на възложителя за образуваното производство по чл. 200, ал. 1 от ЗОП до влизане в сила на: 1. определението, с което се оставя без уважение искането за временна мярка, или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Предвид изложеното следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че действията по възобновяване на процедурата при липса на произнасяне по искането за временна мярка и по същество на жалбата срещу решението за откриване, са незаконосъобразни. Възложителят е имал възможността, в последният ден от срока за получаване на офертите, след като е установил нарушението си, да го отстрани, като на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП отново спре процедурата. А след влизане в сила на определение или решение по чл. 203, ал. 3, т. 1 или т. 2 от ЗОП, срещу Решение №ОП-28/07.12.2018г., да възобнови процедурата и на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП да удължи отново обявените срокове в процедурата, след което да съобрази своите действия с указанията на КЗК. Във връзка с изложеното, КЗК счита, че допуснатото от възложителя нарушение, изразяващо се във възобновяване на процедурата и удължаване срока за получаване на оферти, не може да бъде прието за нарушение, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като същото може да бъде отстранено. В този смисъл са и изложените от ВАС в Решение №388/10.01.2020г. мотиви, с което е отменено Решение №1183 от 31.10.2019г. на КЗК по преписка №КЗК-788/2019г. (Решение № 350 от 14.05.2020 г. на КЗК)

Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLV

Отстраняване на участник на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП
КЗК е разгледала жалба срещу Решение за определяне на изпълнител по открита процедура на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане на класни стаи за обучение на първокласници в общинските училища на Бургас“. Възложителят е посочил като основания за отстраняване от процедурата тези, описани в чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Съгласно обявлението и утвърдената по процедурата документация обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е предвидено като основание за отстраняване. Съгласно документацията липсата на горните основания се декларира при подаване на офертата в Част III. – Основания за изключване на ЕЕДОП, буква "В. Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение". Въпросът в този раздел предполага кандидатите/участниците да декларират наличието или не на предсрочно прекратен договор без да отчитат налице ли е виновно поведение от тяхна страна за това, или налице ли са наложени санкции. В зависимост от отговора, за комисията на възложителя може да възникне необходимост от проверка на така заявеното, за да установи налице ли са основания за отстраняване на участника. КЗК е установила, че участникът Кооперация „Панда“ ЕЕДОП е маркирал отговор "НЕ" в Част III. на ЕЕДОП, което означава, че не се е случвало в миналото договор за поръчка с възложител да е бил предсрочно прекратен, нито да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции.
Жалбоподателят пред КЗК обаче е представил доказателства, че същият участник е имал сключен договор от 2018 г. с МРРБ, който договор е прекратен поради пълно неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя, както и две Обявления за приключване на договор за обществена поръчка с Кооперация „Панда“ ЕЕДОП поради системно неизпълнение от негова страна, изразяващо се в допуснато два и повече пъти пълно неизпълнение на подадени по надлежен ред заявки за доставка на артикули. Представено е и едно писмо от Министерство на финансите, представляващо писмено предизвестие до Кооперация „Панда“ за прекратяване на договор, сключен на база рамково споразумение № СПОР-51/05.12.2014 г.
При тези данни КЗК е преценила, че отрицателният отговор в ЕЕДОП на Кооперация „Панда“ за предсрочно прекратени договори е невярно декларирано обстоятелство. Разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП закрепва самостоятелно основание за отстраняване от участие, като във фактическия състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствие му с критериите за подбор, изискани от възложителя, се извършва, чрез отговори на въпросите при попълването на ЕЕДОП, съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Всяка информация, която е невярно посочена в него, представлява по същността си опит участникът да повлияе на възложителя при вземането на решение, в случая относно отстраняването от участие, поради несъответствието му с поставените незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП.[1] Всички хипотези в чл. 55, ал. 1 от ЗОП представляват самостоятелно незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата, като законодателят не е изискал наличие на кумулативност между чл. 55, ал.1, т. 5 от ЗОП със някоя от изброените 4 точки на ал. 1. КЗК пояснява, че сведенията, отразени в регистъра на АОП, имат само информативен характер и възложителите не следва да приравняват тази информация с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка. В подкрепа на така направения извод е и издадено и методическо указание на АОП към възложителите с № МУ-2 от 14.02.2018 г., съгласно което, за да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване, е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). Съгласно посоченото в указанието информацията, свързана с изпълнението на договор за обществена поръчка се публикува в РОП за статистически цели, като АОП не извършва проверка за достоверността на посочените от възложителя обстоятелства. По тези съображения и доколкото в случая, има невярно декларирани обстоятелства от страна на участника, класиран на първо място, които ако се потвърдят биха могли да доведат до неговото отстраняване, КЗК е върнала преписката на възложителя, за да установи по несъмнен начин дали за Кооперация „Панда“ са налице основанията по чл. 54, ал.1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, налагащи отстраняване.
Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС, който го е отменил като неправилно. Според съда Комисията e разсъждавала по фактите, отнасящи се до изричната разпоредба на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но е приложила разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Няма спор по делото, че в преписката се установяват данни за евентуално разваляне на договори, но този разгледан от КЗК факт се отнася до изричното, отделно предвидено обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което обаче не е предвидено в обявлението на процесната обществена поръчка и то не може да се прилага спрямо участниците. Поради това постановеният от КЗК акт незаконосъобразен. (Решение № 1310 от 5.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 1807 от 04.02.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба, в която се твърди, че класираният на първо място участник следвало да бъде отстранен на етап извършване на предварителен подбор на участниците на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, както и на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като дружеството е декларирало в ЕЕДОП невярна информация, а имено: в част III „Основания за изключване“, буква В „Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионални нарушения“ в представения от дружеството ЕЕДОП, участникът е отговорил навсякъде с „НЕ“, а при справка в регистъра на АОП се установява, че в миналото на този участник са му били налагани санкции, които са платени от него, във връзка с неточно изпълнявани договори за обществени поръчки.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП (в редакцията му преди ДВ, бр. 102 от 2019 г, в сила от 01.01.2020 г.) възложителят задължително отстранява от процедурата участник, за когото е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основанията за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. От друга страна, разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която има диспозитивен характер гласи, че възложителят може да отстрани от участие участник, за когото е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. КЗК е извършила служебна проверка и е установила, че участникът не е вписан в „Списък на стопанските субекти с нарушения”, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК отбелязва, че основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП са незадължителни и за да бъдат прилагани те следва изрично да бъдат посочени в Обявлението за съответната поръчка, което възложителят в случая не е направил. По тази причина не може да се приеме, че принципно отговаряйки на поставения въпрос с „Не", участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Невъзможно е тази информация да е невярна или заблуждаваща, нито пък чрез нея да се повлияе възложителя, при положение че тази информация би била неотносима към липсата на основания за изключване.
За яснота следва да се посочи, че представените разпечатки от РОП към АОП, за изпълнени договори от „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД, съдържат информация за наложени, съответно за платени от изпълнителя неустойки за забава, като нито една от тях не надвишава с 50 % стойността или обема на изпълнения договор, респективно така или иначе не попада в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. (Решение № 118/06.02.2020 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 6957 от 09.06.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала случай, в който участник в процедура е посочил отговор "Не", попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Комисията е приела че този отговор съответства на действителните факти, независимо от обстоятелството, че за участник в консорциума е констатирано предсрочно прекратяване на договор по обществена поръчка с АЕЦ, информацията за която е публикувана в РОП на АОП. Това е така, тъй като от събраните по доказателства се установява, че дружеството е възразило срещу предсрочното прекратяване на договора с писмо, с което е възразило и срещу констатациите за виновно поведение с молба възложителя да преразгледа становището си. Тъй като дружеството безусловно е възразило срещу извършеното прекратяване, оспорвайки изцяло посочените от възложителя причини за прекратяване, неправилен и незаконосъобразен е извода на настоящия възложител за доказано виновно неизпълнение на дружеството по този договор. В подкрепа на тези изводи са и наличните доказателства по делото, че от страна на възложителя по договора с АЕЦ не се предявени никакви претенции за изплащане на обезщетения или неустойки. В същото време задължение на възложителя е да представи безспорни доказателства за твърдяното виновно поведение. Като не е успял да направи това настоящият възложител неправилно е отстранил от участие жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При изразено от изпълнителя несъгласие с прекратяването на договор, не може да се приеме за безспорно доказано, че прекратяването е по негова вина. В такъв случай, при последващи участия на стопанския субект в процедури по ЗОП, към конкретния договор в ЕЕДОП ще е относим отговор "Не". Доказването на вина за неизпълнението, не следва непременно да е с влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число съдебен, но независимо от това, за да бъде отстранен даден участник от процедурата възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В този смисъл е както разпоредбата на чл. 57, ал. 5 ЗОП, така и Методическо указание с изх. № М У-2 от 14.02.2018година на АОП. Решението на КЗК е потвърдено в тази му част от ВАС.
В същото решение е обсъден и друг случай, в който участник е отговорил положително попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Проверката е установила, че става въпрос за предсрочно прекратен договор с МВР, като в писмото за прекратяване е посочено, че изпълненият обем на поръчката е 38%, а причината за прекратяване е виновно неизпълнение на задължение от страна на изпълнителя. КЗК е приела, че не са налице доказателства да е поискано становище от участника по възникналата ситуация и не му е предоставена възможност за проучване на фактите и защита, в случай че неизпълнението се е дължало на причини, които не могат да му се вменят във вина. Според Комисията Като напълно необосновани са приети и изводите на възложителя, че изпълнението на договора е 38% от предмета на договора, тъй като не става ясно как е определен този процент, доколкото договорът е без стойност поради естеството на услугата. В подкрепа на изводите си КЗК е посочва, че в ЕЕДОП е пояснено, че във връзка с изпълнението на договора не се дължат и не са платени неустойки, а заключението на АОП е, че прилагането на избраното правно основание за прекратяването на договора не е безспорно доказано, тъй като не са приложени документи за доказване на твърденията на МВР. С оглед на всичко изложено КЗК е преценила, че не може да се приеме, че възложителят е спазил разпоредбата на чл. 55, ал. 7 от ЗОП.
ВАС е отменил решението в тази му част. Според съда в писмото за прекратяване изрично е посочено като причина „виновно неизпълнение“. Освен това по повод установени от възложителя нарушения в изпълнение на договора е назначена проверка от звено вътрешен одит при МВР, която е констатирала неизпълнение на поети задължения от страна на дружеството, вследствие на което договорът е прекратен и страната е била надлежно уведомена. Нещо повече, във връзка с извършена финансова инспекция по повод този договор дружеството е възстановило сумата от 44 168 лева, представляваща разлика между по-високата цена на доставените самолетни билети, заплатени от МВР и цената на която изпълнителя е закупил билетите от авиокомпаниите във връзка с този договор. Едва една година след прекратяването на договора, дружеството е депозирало молба в МВР с искане за преразглеждане становището на възложителя по въпроса за констатираното виновно неизпълнение. При тези данни ВАС е приел, че този участник е признал неизпълнение по предходен договор, поради което законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
По отношение на процента на изпълнение съдът приема, че действително в раздел IV "Цени и начин на плащане" от договора , не са посочени конкретни цени на доставените самолетни билети, като са изброени подробно само елементите формиращи тази цена. Видно обаче от приложения към преписката договор от 27.08.2015 г. в същия раздел е посочена цената от 3 600 000 лева без ДДС, като крайна цена на договора за целия уговорен срок, поради което правилно и законосъобразно помощната комисия на възложителя е пресметнала, че става въпрос за изпълнение в размер на 38%. (Решение № 70 от 25.01.2018 г. на КЗК; Решение № 4377 от 03.04.2018 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба срещу решение на възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Доставка на лични предпазни средства“. Жалбата е подадена от участник, който е отстранен от процедурата. Той твърди, че още петима от останалите участници в процедурата е следвало да бъдат отстранени от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. Според жалбоподателя тези участници са представили ЕЕДОП с невярно съдържание, тъй като са отговорили с отговор „НЕ“ на въпроса: „Случвало ли се е в миналото договор за обществен а поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“, а в действителност всеки от тях е имал предсрочно прекратени договори или са им били начислявани обезщетения и други подобни санкции поради частично или пълно неизпълнение на възложените задължения.
Своя правен интерес жалбоподателят обосновава с това, че за него не е без значение основанието, на което е следвало да бъдат отстранени посочените по-горе участници в процедурата, тъй като отстраняването им на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП би се отразило благоприятно на интересите му, тъй като ще доведе до намаляване на конкуренцията в бъдеще, при участието му в други процедури за възлагане на обществени поръчки.
КЗК е отхвърлила горните съображения като неоснователни.
Срещу трима от участниците Комисията оставя жалбата без разглеждане поради липса на правен интерес, защото и тримата са отстранени от процедурата, макар и на друго основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП – представяне на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК счита, че дори да се констатират допълнителни основания за отстраняване от участие на горепосочените участници, това няма да повлияе нито на тяхното правно положение, нито да промени в позитивна посока правното положение на жалбоподателя, за когото се установи, че е законосъобразно отстранен. Съображенията за евентуално бъдещо благоприятно повлияване на интересите на жалбоподателя в други процедури, поради намаляване на конкуренцията не могат да бъдат споделени. Контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е по отношение на конкретен акт на възложителя, касаещ определянето на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Правният интерес на жалбоподателя да оспори това решение е свързан с правото му да участва в конкретната поръчка и да бъде определен за неин изпълнител. В този смисъл, КЗК следва да прецени нарушени ли са правата на жалбоподателя за участие в процедурата и/или да бъде избран за изпълнител на поръчката. В конкретния случай, дори да се констатират и други основания за отстраняване на посочените трима участника, те не могат да се отразят нито на тяхното правно положение, нито на правното положение на жалбоподателя в разглежданата процедура.
КЗК е оставила без разглеждане и твърденията, касаещи отстраняването на четвъртия участник на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, който е класиран на второ място в разглежданата процедура. Мотивите са, че тези твърдения в жалбата са изцяло декларативни и лишени от конкретност и не се подкрепени от допълнително представени документи с жалбата, които да подкрепят тезата за деклариране на неверни данни в ЕЕДОП, така както е направено по отношение на другите участници в процедурата. При това положение КЗК е лишена от възможност да упражни контрол за законосъобразност, защото съгласно чл. 207 от ЗОП се произнася само по твърденията и обстоятелствата, наведени в жалбата, като няма правомощие да осъществява цялостен контрол за законосъобразност на оспорения акт на възложителя.
КЗК обаче е разгледала твърденията срещу петия участник, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, за който се твърди, че в миналото има предсрочно прекратени договори и е изплащал неустойки по тях. По преписката е представено едно обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което е посочено, че дружеството е изпълнило изцяло договор с ДУССД- МВР, но e налице забава на доставката в рамките на 3 дни, за което са начислени неустойки в размер на 107.78 лв. при тези данни КЗК прави категоричен извод, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На първо място, договорът е бил изпълнен изцяло, а не предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение. Констатираното забавено изпълнение е за много кратък период от време, а начислената неустойка е в незначителен размер. От всичко гореизложено може да се заключи, че не е налице основание за отстраняване на участника, предвидено в чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, който изисква да е налице някое от следните обстоятелства: виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. (Решение № 185 от 27.02.2020 г. на КЗК)


КЗК е разгледала жалба против решение за обявяване на извършен предварителен подбор в процедура по договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и въвеждане в експлоатация на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Бургас", в която жалбоподателя твърди, че един от участниците в консорциума, който е допуснат до по-нататъшно участие е декларирал невярно обстоятелство в своя ЕЕДОП. КЗК е изложила съображения, че не са установени всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие на консорциума по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Въз основа данните по преписката КЗК е приела, че представените разпечатки от РОП относно договори на въпросното дружество с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява за извършен предварителен подбор, поради което в случай, че Консорциума, част от който е жалбоподателя, бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него.
ВАС възприема този извод и добавя, че той съответства на фактическото и правно положение. Установено е, че във връзка с неизпълнението на предходен договор и постъпилата в тази връзка информация в АОП и образуваната по нея преписка са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО писмо изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и представените доказателства, от които видно, че със спора относно неизпълнението на въпросния договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция в размер на 86 812.02 лв., е сезиран Софийски градски съд.
Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на Коносрицума от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с цел да се повлияе на възложителя при вземането на решение, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, наведените от жалбоподателя доводи не намират опора в закона. (Решение № 231/12.03.2020 г. на КЗК и Решение № 5981 от 22.05.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, от която е бил отстранен. Помощната комисия на възложителя е извършила служебна проверка, във връзка с отрицателния отговор на участника даден част III, раздел “В” на ЕЕДОП. Проверката е извършена в ПУДООС (Предприятие за управление на дейности по опазване на околната среда), което е второстепенен разпоредител с бюджетни средства на МОСВ. Установено е, че участникът е бил изпълнител по договор за обществена поръчка с възложител ПУДООС с предмет: „Извършване на медийна/информационна (местна и национална) кампания по проект „Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци“. Проверката е установила, че изпълнителят по договора не е извършил нищо от предмета на договора, поради което от ПУДООС са предприети мерки по прекратяването му, а информацията за това е публично достъпна в профила на купувача, както и на страницата на РОП към АОП. От допълнителна проверка в РОП се потвърждава, че участникът е неизправна страна по този договор, който е прекратен поради неизпълнение от негова страна и му е наложена неустойка в размер на 66 000 лв. Поради това комисията е приела, че с декларирането на липсата на предсрочно прекратени договори за възлагане на обществена поръчка и наложени санкции по договори за обществени поръчки участникът е предоставил невярна информация, с която се е опитал да предотврати възможността за отстраняването му на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Посоченото обстоятелство също представлява основание за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗОП. С процесното решение възложителят е отстранил от участие по обособена позиция 2 жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, като е възприел изцяло изложените от помощния орган мотиви.
КЗК приема, че жалбоподателят е бил незаконосъобразно отстранен от участие на указаното правно основание. За да е налице опит да се повлияе на вземане на решение от страна на възложителя за отстраняване на участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, за възложителя е следвало да е налице задължение съгласно условията на обявлението да отстрани участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, при доказване на посочените в разпоредбата обстоятелства. Установено е обаче, че в обявлението възложителят не е предвидил това основание като пречка за участие в процедурата. Поради това за жалбоподателя не е било изобщо налице задължение да декларира наличие или липса на тези обстоятелства, съответно помощният орган на възложителя не е следвало да проверява тяхната достоверност. В случая е ирелевантно дали информацията декларирана в част III, раздел В от еЕЕДОП-а на този участник е вярна или не. Дори същата да не отговаря на обективната действителност, след като не е предвидено основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП от възложителя в обявлението, то не е налице и опит от страна на жалбоподателя да повлияе на възложителя за вземане на решение да го отстрани чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. При това положение жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменено, а преписката е върната на възложителя с указание за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците по реда на чл. 61, т. 4 от ППЗОП. (Решение № 420 от 04.04.2019 г. на КЗК)
В обявлението и документацията на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“ е посочено, че когато за участника е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП. Като доказателства за надеждността на кандидата или участника се представят подробно изброени документи за всяко от посочените обстоятелства, като е уточнено, че когато има документи по чл. 56 от ЗОП, те следва де се прикачат сканирани в СЕВОП. Посочено е също така, че възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП; по чл. 55, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП; по чл. 107 от ЗОП; по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици; по чл. 69 от ЗПКОНПИ; който участва за тази поръчка като подизпълнител на друг участник или участва като член на обединение в офертата на друг участник; участник, чиято обща стойност на ценовото предложение надвишава обявената прогнозната стойност на поръчката по съответната обособена позиция.




[1] В този смисъл са и Решение № 13414 от 09.10.2019 г. на ВАС, IV отделение, с което е потвърдено Решение № 492 от 18.04.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-247/2019 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLIV

Обособени позиции (ОП) при обявяването на обществени поръчки

КЗК посочва в свое решение, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции (ОП) по реда на чл. 46, ал. 1 от ЗОП попада в оперативната самостоятелност на възложителя, като при решение от негова страна, че разделянето е нецелесъобразно, е необходимо в решението за откриване да се посочат причините за това. При преценката възложителят се ръководи от собствените си потребности, като обаче следва да се съобразява с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно обединяването на дейностите по поръчката, да не води до необосновано ограничаване на конкуренцията.

Съгласно разпоредбата на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не подлежат на обжалване решенията на възложителя относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. КЗК и Върховният административен съд (ВАС) вече са се произнесли досежно въпроса дали неразделянето на обособени позиции подлежи на контрол по реда на глава двадесет и седма. ВАС в Решение № 1114/27.01.2017 г., по адм. дело № 12860/2016 г. е приел, че „Предвидената възможност от законодателя за необжалване на мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на обособени позиции не прегражда възможността за обжалването им на други основания. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като в случая той действа в условията на оперативна самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

В Решение № 336/16.10.2019 г. като мотиви е изложено следното: „Естеството на поръчката е доставка на водомери след подаване на заявка от Възложителя. Разделянето на поръчката на обособени позиции според Възложителя е нецелесъобразно, тъй като доставката на различни типове водомери от различни изпълнители и по различни договори би довело до неефективност при изпълнение на съответните дейности по Бизнес плана на Дружеството и нормалната му експлоатационна дейност, което от своя страна ще кумулира реални загуби на времеви, човешки и финансов ресурс за ВиК оператора. Също така закупуването на по-голям обем стоки от един доставчик предполага, че би довело до получаване на по-изгодна цена за Възложителя“.

В представеното становище по производството е обяснено, че мотивите за структуриране на откритата процедура по този начин са условията на неговия Бизнес план, одобрен с решение на КЕВР № БП-Ц-6/09.06.2017 г. Видно от изложените мотиви е, че единственият конкретен аргумент за обединяването на 57 вида водомери в една позиция е свързан с твърдяно изискване по Бизнес плана на дружеството. При запознаване с горецитирания Бизнес план, не бе установено в него да са залегнали условия с какъв вид процедура да се осъществи доставката, при какви условия в нея, или какви точно видове водомери следва да се доставят. Единствено се потвърждава, че ВиК дружеството трябва да реализира минимална обща стойност на инвестициите си за периода 2017 г. – 2021 г. в размер на 30,7 млн. лв., от които 11 % следва да бъдат във водомери на сградни водопроводни отклонения (СВО), която информация обаче е неотносима към настоящото производство.

От друга страна, в § 3, т. 2 от ДР на ЗОП е регламентирано, че с приемането на закона се въвеждат изискванията на Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ, L 94/375 от 28 март 2014 г.). Съгласно Съображение № 87 от горецитираната Директива „Възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на малките и средните предприятия (МСП). Възложителите следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. „Европейски кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на обществени поръчки“, който дава насоки как да прилагат рамката относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел следва изрично да се предвиди възможността за разделяне на поръчките на обособени позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

С оглед гореизложеното КЗК намира, че принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП). В конкретния случай предметът на обществената поръчка включва доставка на 57 вида водомери, които са различават по някои от техническите си характеристики. Изискването за доставката им като съвкупност безспорно ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин ограничава конкуренцията. Видно от изложеното по-горе, възложителят е обосновал възприетият подход за обединяването на различните водомери в една позиция, твърдейки в представеното становището, че „аргументацията за структуриране по този начин на откритата процедура са условията на бизнес плана на ВиК оператора“. Както по-горе вече бе установено, в този план няма въведени такива параметри, поради което КЗК приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, Възложителя е могъл да раздели поръчката на обособени позиции, като даде възможност един кандидат да участва по всички обособени позиции, респективно да бъде определен за изпълнител по всички обособени позиции. (Решение № 166 от 20.02.2020 г. на КЗК)

ВАС е разгледал жалба на община Самоков срещу Решение на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1423/02.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. С това решение на община Самоков, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 62 063,95 лв., представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2. 001-0103-C01-S-02 от 29.09.2017 г. с изпълнител „Вера Строй” ЕООД. Предметът на договора е инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект за подобряване на енергийната ефективност на 11 многофамилни жилищни сгради в гр. Самоков.

В акта има констатации за четири нарушения като първото от тях е по чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, а именно налагане на ограничителни (завишени) критерии за подбор поради неразделяне на поръчката на обособени позиции (ОП). Според административния орган предметът на обществената поръчка включва общо 11 самостоятелно обособени жилищни сгради на различни адреси на територията на община Самоков, но възложителят не е посочил причини, които да обосновават невъзможност за разделянето им на ОП. Според УО неразделянето на поръчката на обособени позиции има ограничаващ характер спрямо потенциални участници в нарушение на принципите на ЗОП, тъй като е довело до залагане на прекомерно високи критерии за подбор, особено що се касае до изискването за обем на изпълнените сходни дейности. Възложителят е поставил изискване за общ обем на изпълненото сходно строителство и проектиране на сгради с обща РЗП 10 000 кв. м. Така поставеното условие е съобразено с общия обем на всички 11 жилищни сгради и формално погледнато се явява пропорционално, но доколкото същото е следствие от неразделянето на поръчката на обособени позиции, административният орган е приел, че последното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като потвърждение на този извод органът сочи факта, че по поръчката е постъпила само една оферта. В случай че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

ВАС посочва, че възложителят не е доказал наличие на обективни критерии за обединяване на всички 11 многофамилни жилищни сгради. Приел е също, че поставените критерии за подбор не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на изпълнение на инженеринга на всяка отделна сграда, а на всички заедно, от което следва, че критериите са завишени за всеки един обособен обект - сграда, тъй като ако бяха относими само за конкретната сграда, биха дали възможност на по-голям кръг участници да се включат, което ограничава конкуренцията между стопанските субекти. Съвкупно със останалите завишени критерии – за специфичен минимален оборот от 1 500 000 лв. и за наличие на трима технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163а ЗУТ, неотделянето на сградите в ОП значително стеснява кръга на потенциалните участници, които да отговарят на условията на възложителя и дава необосновано предимство на ограничен кръг конкретни стопански субекти за участие в обществената поръчка без реална конкуренция. В случай, че поръчката е била разделена на ОП, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната ОП и по този начин да дадат възможност на повече участници да подадат оферти. Възможността отделни по-малки икономически субекти да участват в обединения или евентуално да се наемат като подизпълнители не е достатъчен мотив за възлагане на инженеринг на всички сгради без ОП. Твърдените от община Самоков пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката. (Решение № 4916 от 27.04.2020 г. на ВАС)

Сходни са аргументите на ВАС и в друг случай на възлагане на обществена поръчка по Оперативна програма „Региони в растеж“ с предмет: "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект "Мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра" с четири обособени позиции. УО на ОПРР е уведомил Община Мездра за установени нередности по провеждането на обществената поръчка за пет конкретни нарушения на ЗОП. Едно от нарушенията е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в групиране на няколко самостоятелни обекта от различни категории строеж в една ОП и поставяне на общо изискване за вписване в ЦПРС за по-високата четвърта категория строеж. Това нарушение представлява също така нередност по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. ВАС потвърждава, че по силата на чл. 46 от ЗОП възложителят разполага с право на преценка по целесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции, но при спазване на принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП като не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка В конкретния случай, при откриване на процесната обществена възложителят е обособил четири ОП, във всяка от които е групирал отделни обекти – самостоятелни жилищни сгради. В три от ОП обаче възложителят е групирал жилищни сгради от различна категория строеж: четвърта и пета категория. В раздел II “Изисквания към участниците“, буква „Б“, т. 1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ от документацията и в т. III.1.1. от обявлението за обществената поръчка възложителят е включил към критериите за подбор изискване участниците да имат регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от съответната по-висока категория строеж. Включено е и изискване към икономическото и финансовото състояние на участниците, а именно валидна застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 от ЗУТ, с праг не по-малък от минималните застрахователни суми за проектиране и строителство за съответната категория строеж съгласно Наредбата за застраховането.

Съдът приема, че като е обединил отделни обекти с различна категория строеж в една ОП и е поставил изискване за вписване в ЦПРС за по-високата 4-та категория строеж, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Обединението в една обособена позиция на обекти от различна категория строеж (в случая четвърта и пета) и поставянето на общо изискване за регистрация в ЦПРС за по-високата категория е нарушение на цитираната норма от ЗОП, тъй като необосновано се ограничава достъпът до участие в процедурата на лица, които разполагат с регистрация в ЦПРС за строежи от по-ниската пета категория, респ. с възможност да изпълнят поръчката за самостоятелните обекти от по-ниската пета категория строеж. (Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС)

В друго свое решение ВАС посочва, че разделянето на обособени позиции е механизъм за стимулиране на конкуренцията, предвиден в европейското законодателство, с който се цели улесняване достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки. Задължение на всеки един възложител е да организира правилното откриване, провеждане и финализиране на обществените поръчки, с които да задоволи своите потребности и нужди. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Конкретният случай разглеждан от ВАС е бил по повод Решение на възложителя „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД, с което е прекратил обявената от него поръчка с предмет: „Опазване на подвижен жп състав, превозвани товари и на имущество, собственост на „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни технически системи за сигурност за период от пет години“.

Като мотив за прекратяване на процедурата възложителят се е позовал на одитен доклад от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, според който мотивът за неразделяне на поръчката на ОП, а именно че изпълнението й от един изпълнител се „счита за целесъобразно“ е формален и необоснован и води до ограничаване на конкуренцията, тъй като обществената поръчка би следвало да бъде разделена по териториален обхват с цел участие на местни участници от съответния регион. Въз основа на тази констатация възложителят е приел, че е налице основание за задължително прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, с оглед на което още преди да е приключила работата на помощната му комисия, е разпоредил същата да преустанови дейността си като резултатите до момента бъдат отразени в доклад.

КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата.  В мотивите си КЗК посочва, че според управителя на „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД не е осъществено нарушение на закона, но с разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции ще се улесни „достъпа на малки и средни предприятия“, „ще доведе до по-добро взаимодействие между възложителя и изпълнителя на местно ниво“, „ще повиши ефективността при изпълнението на поръчката“ и „може да доведе до по-добри икономически резултати за възложителя при възлагането на обществената поръчка.“ КЗК счита, че описаните евентуални преимущества на разделянето на предмета на обществената поръчка на териториален принцип не покриват изискванията на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК не става ясно кое обуславя необходимостта от съществени промени в условията на обявената вече процедура, към момента на разглеждане на техническите предложения на участниците, както и поради какви причини съществените обстоятелства не са отразени при откриването. КЗК намира, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква необходимостта от съществени промени да не е била възникнала към момента на откриването на обществената поръчка. В този контекст Комисията посочва и чл. 100 от ЗОП, който дава възможност на възложителя да промени условията по вече обявена процедура, но в точно определен срок, което дава правна сигурност на заинтересованите лица.

ВАС обаче намира тези аргументи на Комисията за неправилни. Законът е поставил ограничения спрямо заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се сезира в случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в своя акт, което би довело до съществени промени на обстоятелствата по възлагане на обществена поръчка и до противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано решение когато „са необходими съществени промени“ и кумулативно тези промени следва да променят „кръга на заинтересованите лица“. В конкретния случай възложителят без да отбелязва в своите мотиви по какъв начин е стигнал на този етап до извода за необходимост от разделяне на ОП на обществената поръчка, ясно е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. Видно от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в своето решение за прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от съществени промени в условията на обявената поръчка, т.е. промените да окажат влияние върху предмета или стойността на процедурата и дали промените водят до промяна на кръга на заинтересованите лица (което неоспоримо ще се случи при разделяне на обществената поръчка на обособени позиции). ВАС подчертава, че в ЗОП изискването за „необходимост от съществени промени“ заложено в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП не е обвързано с нововъзникнали обстоятелства или момент на възникване, както твърди КЗК в своето решение. Преценката за наличието на тази необходимост е извършена на по-късен етап, различен от момента на откриването. В решението за прекратяване възложителят не е длъжен да посочва как и кога е възникнала преценката за наличието на тази необходимост. В конкретния случай високата стойност на обществената поръчка е установена чрез одит на МТИТС. Вследствие на така извършената преценка, възложителят е приел за законосъобразно и правилно и се е съгласил с направената констатация в Одитния доклад за това, че обявените условия на поръчката водят до ограничаване на конкуренцията и че това е основание за задължително прекратяване на обществената поръчка. Очевидно е, че Одитният доклад на МТИТС е повлиял за извършване на преценката за незаконосъобразност на Решението за откриване в частта, касаеща мотивите за неразделяне на обществената поръчка, тъй като съществена част от мотивите, изложени в Решението за прекратяване, са именно констатациите направени в Одитния доклад. В Решението за прекратяване възложителят не е отразил извършения одит, но това по никакъв начин не опорочава издадения краен акт, тъй като същият съдържа всички законови реквизити и изложените мотиви ясно отразяват установената от възложителя незаконосъобразност на решението за откриване - наличието на условия, които необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. (Решение № 4171 от 13.04.2020 г. на ВАС)

КЗК е разгледала жалба срещу обществена поръчка с предмет: „Доставка на перилни, почистващи препарати, дезинфектанти и домакински пособия“ по ОП, в частта по обособена позиция № 1: „Перилни, почистващи препарати и домакински пособия“. Възложителят е посочил, че на основание чл. 12 от ЗОП обособена позиция № 1 е запазена за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Счита, обаче, че възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, тъй като в ОП № 1 освен почистващи препарати, възложителят е включил и твърди и течни сапуни, които представляват козметични продукти по смисъла на Регламент (ЕО) № 1223/2009 и имат отделен CPV. Според жалбоподателя възложителят е бил длъжен да отдели сапуните в самостоятелна обособена позиция или в отделна поръчка. Същото се отнася и до чувалите, торбичките, полиетиленовите пликове, кофите и клечките за зъби, които попадат в отделни CPV кодове и отново е следвало да бъдат в отделни обособени позиции от една запазена поръчка или в отделни запазени поръчки.

КЗК е посочила, че в предмета на ОП № 1 са включени перилни и почистващи препарати, които са включени под № 87 в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, приет с Решение на МС № 591 от 18.07.2016 г.[1] В тази връзка КЗК счита, че възложителят е спазил задължението да отдели обективно делимите части от обществената поръчка в самостоятелна обособена позиция. Твърдението на жалбоподателя, че всяка една от стоките, включени в списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП и попадащи в обхвата на процесната обществена поръчка, следва да бъдат отделени в самостоятелна обособена позиция не намира опора нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане. При тълкуването на използвания от законодателя израз в чл. 80, ал. 1 от ППЗОП „възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки“, може да се направи извод, че възложителят е задължен при обществени поръчки, в които са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел удовлетворяване на конкретните си потребности, възложителят е свободен в преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в една или няколко обособени позиции. В допълнение КЗК подчертава, че в обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценка по целесъобразност при спазване разпоредбите на чл. 46 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП.

Според чл. 12, ал. 6 от ЗОП, специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Целта и смисълът на горепосочената разпоредба се състоят във възможността на специализираното предприятие на хора с увреждания да се възползва от привилегирования ред по чл. 12 от ЗОП. Цитираната разпоредба касае техническите възможности на съответния участник да изпълни предмета на обществената поръчка/обособената позиция, но не обвързва възложителя при определянето на нейния обем. Гореизложеното се подкрепя от второто изречение на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, съгласно което за изпълнение на условието те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следователно, не е налице твърдяното от жалбоподателя ограничаване на участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като последните разполагат със възможност да се позоват на капацитета на трети лица или да използват подизпълнители. (Решение № 9 от 09.01.2020 г. на КЗК)

Полезно би било да се посочи и едно решение на Административен съд във връзка с Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (съкр. Наредбата за посочване на нередности), което посочва и как се преценява наличието на вреда за бюджета на ЕС или възможността такава да бъде нанесена. Казусът се свежда до това, че в решението си за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е предвидил, че поръчката е разделена на ОП, но в обявлението е посочил, че процедурата не е разделена на ОП. Предметът на поръчката е  "Доставка на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши", по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г.

Налице е нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, за което т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е предвидено налагане на финансова корекция от 5 на сто върху допустимите разходи по дейността, които са поискани от бенефициента. Посочвайки в решението за откриване, че поръчката е разделена на обособени позиции, а след това в обявата, че няма обособени позиции, възложителят не е изложил причините поради които формално не е допуснал кандидатите да участват за различни позиции, тъй като последните ръководят действията си съобразно обявата. По този начин е възпрепятстван достъпа до участие на кандидати, които отговарят на изискванията само за някоя от обособените позиции.

За да се прецени възможността процесното нарушение да има или дали би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013г. С оглед изложено, съдът намира, че нарушението на правилата при разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, е довело до неоправдан разход по смисъла на чл. 2 от Регламенти № 1303/2013.

С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена финансова корекция в размер на 10 818 лева, представляваща 5 % върху стойността на сключения договор с изпълнителя. (Решение № 342 от 04.03.2020 г. на VII състав на Административен съд – Бургас)

Друго разминаване между Обявление и Документация, което обаче не е прието за нарушение, е установила КЗК в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на тръби за питейна вода за нуждите на „Водоснабдяване и канализация“ ООД в две обособени позиции“ Констатирано е несъответствие относно формулировката за подаване на оферти за отделните две обособени позиции, а именно: в т. II. 1.6) „Информация относно обособените позиции“ от Раздел II от Обявлението се сочи, че поръчката е разделена на ОП и че оферти могат да бъдат подавани за: „всички обособени позиции“; заедно с това, в т. 2 от Документацията („Обща информация относно открита процедура за възлагане на обществена поръчка“) е записано, че „Оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете обособени позиции“.

Бланката за обявление, която възложителите използват, предвижда три варианта за отбелязване:

Оферти могат да бъдат подавани за:

• всички обособени позиции;

• максимален брой обособени позиции;

• само една обособена позиция.

Когато обществената поръчка е разделена на ОП и възложителят не предвижда каквито и да било ограничения за потенциалните участници, относно броя позиции, по които могат да подадат оферти, то тогава коректното маркиране е поле „всички обособени позиции“. Доколкото бланката за публикуване на обявление не предвижда формулировка „една или повече обособени позиции“, а възложителите са ограничени да изберат една от трите горепосочени възможности, то опцията „всички обособени позиции“ означава, че всеки участник може да подаде оферта по една/повече/всички ОП. Втората опция („максимален брой обособени позиции“) е предвидена в случаи, когато възложителят желае да ограничи максималния брой позиции, по които един участник може да подаде оферти. В тези хипотези, в допълнително поле се отбелязва броят на позициите (в цифрово изражение), за които участник може да подаде оферти. Третата хипотеза, а именно „само една обособена позиция“, еднозначно стеснява участието конкретно до една избрана позиция.

В утвърдената документация обаче е записано, че оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете ОП. На практика двата записа, макар и направени по неидентичен начин, смислово имат идентично значение – потенциалните участници могат да подадат оферта по всяка от двете обособени позиции (първа или втора), както и по двете (първа и втора). Разликата в направения запис се дължи на това, че във формата за обявление възложителите могат да избират от изчерпателно изброените три опции, а в изготвената към решението за откриване документация разполагат със свободата словесно да прецизират записа от обявлението, какъвто е настоящият случай - оферти могат да бъдат подавани за една от двете или и за двете обособени позиции.

В този смисъл КЗК е приела, че въпреки формалното разминаване противоречие по същество не е налице. (Решение № 198 от 27.02.2020 г. на КЗК)

---

[1] Стоки и услуги съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение;

МУ на АОП относно сроковете за Възложителите в условия на извънредно положение

Агенцията по обществени поръчки, публикува Методическо указание, относно приложимост на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. при възлагането на обществени поръчки.

Пълният текст на Методическото указание е публикуван по-долу.

МЕТОДИЧЕСКО УКАЗАНИЕ № МУ – 4 от 09.04.2020 г.

С обнародването на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ЗМДВИП), в Агенцията по обществени поръчки (АОП) постъпват многобройни писмени и устни запитвания относно прилагане на някои от разпоредбите при възлагане на обществени поръчки. Въпросите касаят по-конкретно уредбата по чл. 3 и 4 от ЗМДВИП и отражението на тези разпоредби спрямо сроковете по ЗОП, респ. действията на възложителите във връзка с тях. Големият брой запитвания, представеният различен прочит на възложителите и предприетите разнопосочни действия са индикация за известна неяснота при прилагане на посочените разпоредби по отношение на обществените поръчки.

АОП не е участвала при изготвянето и обсъждането на ЗМДВИП, което наложи изследване на мотивите и запознаване с проведените дискусии с оглед изясняване на действителната воля на законодателя и изготвяне на предложения за прецизиране на спорните разпоредби. Установените проблеми при неговото прилагане наложиха необходимостта от извършване на промени. Публикуваните становища и стенограми от обсъжданията във връзка с промените в ЗМДВИП дават яснота относно намеренията на законодателя, отразени в последващите изменения и допълнения на закона.

Независимо, че агенцията няма нормативно установено задължение да предоставя методически указания по прилагане на ЗМДВИП, доколкото този закон оказва отражение върху обществените поръчки и с цел установяване на единна и непротиворечива практика, предоставяме следното експертно становище:

С приемането на Закон за изменение и допълнение на ЗМДВИП, обн. ДВ бр. 34, от 09.04.2020 г., в чл. 3, т. 1 се отменя спирането на процесуалните срокове по дела пред ВАС във връзка с обжалване на процедури за възлагане на обществени поръчки. Предходната редакция на т. 2 имаше твърде широко приложно поле, тъй като обхващаше всички „.....срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти.....”. В нея попадаха и някои от сроковете по ЗОП и подзаконовата нормативна уредба, които съгласно т. 2 бяха спрени с обратна сила, считано от 13.03.2020 г. С новата редакция на т. 2 обхватът на нормата е стеснен и тя се прилага само по отношение на давностни срокове. С отмяната на чл. 3, т. 3 се преустановява спирането на сроковете за изпълнение на указания на административен орган (възложител, респ. комисията за провеждане на процедурата, както и Комисията за защита на конкуренцията).

Доколкото сроковете по ЗОП и ППЗОП попадаха в досегашната редакция на чл. 3 от ЗМДВИП, то при нейното действие няма срокове, които биха могли да се включат в чл. 4, независимо от широкия му обхват. С промяната на чл. 3 от ЗМДВИП, сроковете, уредени в законодателството в областта на обществени поръчки са изключени от действието на тази правна норма. В същото време тези, които са определени в ЗОП вече попадат в приложното поле на чл. 4, ал. 1 от ЗМДВИП. С новата ал. 2 на чл. 4 се изключва прилагането на ал. 1 на същата разпоредба по отношение на няколко закона, сред които е и ЗОП.

Съгласно § 18 от Заключителните разпоредби на ЗИДЗМДВИП чл. 4, ал. 2 влиза в сила в 7-дневен срок от обнародването на закона, т.е. на 17.04.2020 г. Същевременно новата ал. 1 е в сила от деня на обнародване на промените в ЗМДВИП – 09.04.2020 г. Между влизането в сила на тези две алинеи има период от време, през който е възможно да изтичат срокове по вече обявени обществени поръчки. За тези срокове изглежда, че следва да се приложи ал. 1. Те обаче остават спрени до 16.04.2020 г., тъй като ще се възобновят след изтичане на 7 дни от обнародването на закона (§ 13, ал. 1 от Заключителните разпоредби на ЗИДЗМДВИП). Моментът на възобновяването им съвпада с влизането в сила на чл. 4, ал. 2, която дерогира прилагането на ал. 1 на същия член.

С промените в ЗМДВИП се дава решение и на други проблеми при възлагане на обществените поръчки. Те са свързани с факта, че ЗМДВИП е обнародван на 24.03.2020 г., но влиза в сила от 13 март 2020 г., т.е. с обратно действие. През този период възложителите са прилагали ЗОП и са извършвали действия с правни последици, напр. отворили са оферти, сключили са договори и др. Същевременно, след обнародването на закона неяснотата относно приложимостта на чл. 3 и 4 от ЗМДВИП провокира различни практики при възложителите. При някои от тях се наблюдава спиране на сроковете съгласно чл. 3, при други - удължаване на основание чл. 4, а трети са продължили с действия по прилагане на ЗОП, тъй като са преценили, че чл. 3 и 4 от ЗМДВИП са неотносими. Възможните неблагоприятни последици се избягват с въвеждането на § 13, ал. 2 от Заключителните разпоредби на ЗИДЗМДВИП, съгласно която извършените действия от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на измененията запазват силата си.

След влизане в сила на промените в ЗМДВИП сроковете при възлагане на обществени поръчки, които са попадали в обхвата на чл. 3 преди изменението, се възобновяват от 17.04.2020 г. и приключват с изтичане на оставащата към момента на спирането част. Тъй като някои срокове са обявени с посочване на конкретни дати, възложителите следва да ги променят. В тази връзка те трябва да публикуват обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява. Правното основание за промяна в срока е в ЗИДЗМДВИП, поради което такова не се съдържа в образеца на решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. За целите на валидацията възложителите следва да отбележат като формално правно основание чл. 100, ал. 1, респ. чл. 179, ал. 1 от ЗОП, като в поле VI.1) „Допълнителна информация” на образеца посочат, че промяната на сроковете е на основание § 13, ал. 1 от Заключителните разпоредби на ЗИДЗМДВИП. В този случай възложителите имат право да променят единствено сроковете, освен ако спирането е засегнало законоустановения срок за промяна на обявените условия по чл. 100, ал. 3 и 5 и по чл. 179, ал. 1 от ЗОП и той не е изтекъл.

В контекста на общата воля да не спира работата на държавни и местни органи, съвети, комитети, комисии и т.н., е въведен чл. 6а, ал. 1 от ЗИДЗМДВИП. Той намира приложение и за комисиите при възложителите.

Предвид характера на извънредното положение с разпоредбата е даден приоритет на дистанционните форми в дейността на колективните органи и образувания. В случаите когато това не е възможно, се провеждат присъствени заседания при спазване на противоепидемичните мерки. Работата на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд е уредена по аналогичен начин в ал. 2 на същия член.