Практика по прилагането на ЗОП – Част ХХХ

Твърдението за изискващ се положителен финансов резултат за всяка от трите посочени години по отделно се явява основателно. Възложителят има право принципно да изисква потенциалните изпълнители на предмета на поръчката да бъдат финансово стабилни и обезпечени с оглед безпроблемното бъдещо изпълнение на сключеният договор. Ето защо само по себе си изискването за положителен финансов резултат без да се сочи конкретна величина не е дискриминационно по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Възложителят обаче е въвел едно допълнително условие, че положителният резултат следва да е наличен за всяка една година от целият изискващ се период от 2009, 2010 и 2011 г. Тук следва да се отбележи, че подобно условие редуцира кръга от лица с възможност за участие, тъй като е допустимо за някоя от цитираните финансови години, дружеството да не е реализирало печалба и да отчете загуба, но като цяло през другите години счетоводни загуби да не са регистрирани и предприятието да е финансово стабилно.

В останалата си част твърдението е неоснователно. Изискването за реализиран от участника оборот от услуги, сходни с предмета на поръчката в размер на 15 000 000 лв. без ДДС не представлява дискриминационно условие. Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 8 500 000 лв., като изискването за специфичен оборот надвишава по-малко от 2 пъти прогнозната стойност, което според практиката на КЗК и ВАС е допустимо е не представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Относно изискването към участниците за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 450 000 лв., следва да се приеме, че същото не е дискриминационно. Както е посочено в документацията за участие, при сключването на договор с изпълнител, същият ще трябва да осигури нови съдове за битови отпадъци при започването на дейността си. Самият жалбоподател сочи, че закупуването на посочените съдове струва към 600 000 лв. Действително, изискването заложено за предварително придобиване на съдовете е дискриминационно, но изискването за достъп до средства не се явява такова, а доказва пред възложителя, че дружеството, избрано за изпълнител, притежава ресурс да осигури своевременното изпълнение на посоченото задължение. С оглед на изложеното КЗК намира, че разглежданите изисквания за финансови и икономически възможности, с изключение на изискването за положителен финансов резултат за всяка от трите посочени години, не ограничават участието на заинтересованите лица, а гарантират на възложителя, че ще бъдат допуснати до участие кандидати, които ще разполагат с нужната финансова стабилност и ресурси, които да гарантират успешното реализиране на предмета на поръчката.( Решение № АКТ-113-07.02.2013)

КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя, че изборът на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е незаконосъобразен[1]. От фактическа страна се установи, че възложителят е мотивирал така откритата обществена поръчка с наличието на обстоятелства предвидени в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт. В подкрепа на избраният вид процедура по ЗОП, от страна на възложителя, са изложени мотиви, в които се сочи, че поради Договор от 2008г., сключен между Столична Община и „ЕКОЛОГИЯ И ГЕОЛОГИЯ” ООД, изготвените хидрогеоложки доклади и документации за издаване на разрешителни за направа на сондажни кладенци и водоползване на 10 територии, които включват и обектите предмет на обжалвана обществена поръчка, принадлежат на „ЕКОЛОГИЯ И ГЕОЛОГИЯ” ООД, поради което изграждането на съоръженията за подземни води следва да се извърши от тяхна страна. Анализ на цитираният от възложителя Договор от 2008г. установи, че в него не се съдържат клаузи, от които да се направи обоснованият извод, че хидрогеоложките доклади и документациите за издаване на разрешителни, е не позволено да се ползват за строежа на съоръженията от лица различни от „ЕКОЛОГИЯ И ГЕОЛОГИЯ” ООД. Тук следва да се обърне внимание и на разпоредбата по чл. 42, ал. 2 от Закона за авторските права и сродните му права, според която: „Ако не е уговорено друго, поръчващият има право да използва произведението без разрешение на автора за целта, за която то е било поръчано.”. Настоящият случай попада напълно в посочената законова хипотеза, доколкото в Договора от 2008г. не е договорено специфично условие за ползване на изготвените по него документи, поради което следва да се прилагат законоустановените правила, които позволяват на поръчващият да ползва произведението без разрешение на автора за целта, за която е било поръчано. Следователно за възложителят не е налице нормативна пречка да възложи на друго лице изпълнението на строителството въз основа на вече изготвените документи, доколкото те са били съставени именно за тази цел и именно за обектите предмет на настоящата обществена поръчка. Още повече, че съгласно предмета на договора с „ЕКОЛОГИЯ И ГЕОЛОГИЯ” ООД, дружеството е подготвяло документи за издаване на разрешителни, а не е титуляр на самите разрешителни, което води до извода, че то не разполага с изключителни права за осъществяване на предмета на поръчката. Водена от горното КЗК счита, че настоящата обществена поръчка е открита незаконосъобразно на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което обжалваният акт следва да бъде отменен. (Решение № АКТ-124-14.02.2013)

В чл. 51а от ЗОП е предвидена възможност кандидат или участник да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на разположение тези ресурси, като законодателят не е указал изрично как да се доказва наличието на тези ресурси. Разликата между използването на ресурсите на други лица по чл. 51а от ЗОП и използването на подизпълнители се състои именно в участието на съответното лице. Лицето, което е предоставило възможност за ползване на негови ресурси от изпълнителя не участва в изпълнението, а изпълнението се осъществява изцяло от участника, определен за изпълнител, но ползвайки ресурсите (материални, човешки и др.) на трето лице. Подизпълнителят от своя страна е лице, което участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял (аргумент от чл. 56, ал. 1, т. 8 и чл. 56, ал. 2 от ЗОП). Изложеното се подкрепя и от легалната дефиниция на „договор за подизпълнение”, дадена в § 1, т. 1в от ДР на ЗОП, а именно това е възмезден писмен договор, сключен между участника, определен за изпълнител, и едно или повече лица за целите на изпълнението на обществената поръчка с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Само по себе си удостоверението по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП не е ресурс, който може да бъде преотстъпен за ползване от едно лице на друго лице, доколкото визираният документ удостоверява, че притежателят му разполага с: 1.персонал, нает по трудово правоотношение, притежаващ образование, квалификация и/или правоспособност, необходими за извършване на дейността; 2. разполага с материално-технически условия и средства за извършване на дейността; 3. разполага с необходимите за дейността нормативни актове, български стандарти и процедури за работа. Същите не е възможно да бъдат преотстъпени за ползване от други лица за осъществяване на законосъобразна дейност, ако последните не са регистрирани от ДАМТН. Съответният документ удостоверява възможностите на един конкретен субект и не може да бъде преотстъпен за ползване и удостоверяване на определени обстоятелства от друго предприятие, което не е преминало съответна проверка и не разполага с нужните условия за осъществяване на конкретна дейност. Ето защо удостоверението не е от категорията ресурси, доколкото се издава с оглед качествата и особеностите на конкретния субект, които могат да бъдат преотстъпени за ползване от трети лица по смисъла на чл. 51а от ЗОП. (Решение № АКТ-103-07.02.2013)

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, в обявлението възложителят може да предвиди и създаване на юридическо лице, когато участникът определен за изпълнител е обединение на физически и/или юридически лица. Новосъздаденото юридическо лице е обвързано с офертата, подадена от обявлението. Така цитираната диспозитивна разпоредба, недвусмислено посочва, че възложителят в своята оперативна самостоятелност сам определя дали да включи така определеното от законодателя изискване, което в случая е сторено и следователно не може да се счете като незаконосъобразно заложено. Отделно от това, в чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП е записано, че договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не представи документ за регистрация в съответствие с изискването на чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-109-07.02.2013)

От изложеното може да се направи изводът, че по отношение на подпоказателя Срок, който подлежи на оценяване, съгласно утвърдената документация за участие в процедурата и методиката за оценка, възложителят е изискал участниците да правят своите предложения за срок в „брой дни”, като действително не е уточнил изрично и предварително дали се касае за „календарни” или „работни” дни. В същото време КЗК счита, че това не е било нужно, тъй като доколкото не е изрично посочено, че става въпрос за „работни” дни, срокът е следвало да се предложи от всеки участник в „календарни” дни. Това е така, на първо място предвид общото правило на чл. 60 от ГПК и чл. 72 от ЗЗД, съгласно което срокът следва да се изчислява в календарни дни, като този принцип е установен и в ЗОП. В този смисъл е и постоянната съдебна практика, че доколкото не е изрично посочено, че става въпрос за „работни” дни (като например в нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП), то дните следва да се отчитат като „календарни”[2]. На следващо място комисията, като помощен орган на възложителя, е длъжна стриктно да се съобразява с предварително одобрените от него изисквания, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. С оглед различния брой дни в различните календарни месеци и различния брой работни дни при месеци с еднакъв брой календарни дни, КЗК не споделя довода в жалбата, че комисията е можела да прецени, че например 5 работни дни са еквивалентни на минимум седем календарни дни, и след като приравни направеното от него предложение от 15 работни дни на съответните календарни дни, да приложи утвърдената методика по отношение на неговото предложение. КЗК счита, че в този случай комисията правилно не е избрала описания от жалбоподателя подход, тъй като е щяла незаконосъобразно да промени направеното от участника предложение по подпоказателя „Срок”. Депозираната от жалбоподателя оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, поради което дружеството правилно е отстранено от участие в процедура на посоченото от възложителя правно основание, а именно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-107-07.02.2013)

Жалбоподателят оспорва истинността на констатациите на възложителя, че е бил поканен по факс с писмо да удължи срока на валидност на своята оферта, като чрез процесуалния си представител декларира, че не е получавал никакво писмо от възложителя. КЗК намира така изложеното твърдение и аргументи за недоказани, а по същество за неоснователни. Съгласно чл. 17, ал. 1 от НВМОП (отм.) всички действия на възложителя към участниците са в писмен вид. Видно от доказателствата по преписката и в изпълнение на законовото си задължение, кметът е изготвил Писмо до участника с изх. № 7000-264/17.10.2012г., с което участникът с оглед неприключилата към този момент процедура е помолен в срок до 24.10.2012г. да удължи срока на валидност на офертата си за участие в процедурата. От приложената към писмото факс разпечатка се установява, че писмото е изпратено, респ. получено на факс номера за кореспонденция, посочен в офертата на участника, на който номер впрочем жалбоподателят е уведомен и за акта на възложителя, който е предмет на настоящото производство. В разпечатката факс апаратът е извел положителен резултат „ОК”, което потвърждава осъществената връзка и успешното предаване на съобщението до получателя. По отношение на съдържанието на писмото, същото се удостоверява както от представеното заверено копие на същото от страна на възложителя, така и от протокола на комисията, който е съставен на правно основание чл. 41 от НВМОП(отм.), има статут на официален писмен документ и като такъв съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК е официално доказателствено средство за изложените в него факти и обстоятелства от значение за правата на заинтересуваните страни. В подкрепа на факта, че писмото е съдържало покана да се удължи валидността на офертата, както и самото му изпращане е и представената като доказателство Декларация от главния юрисконсулт в район Триадица, както и Регистрационно - контролната карта от Деловодната система на възложителя съгласно която на 17.10.2012г. е изпратено уведомително писмо до участник. КЗК счита, че жалбоподателят е бил уведомен по надлежен начин за възможността му да удължи срока на валидност на вече заявеното си предложение за участие в процедурата, констатациите на възложителя са законосъобразни и твърденията в жалбата касаещи изпращането на писмото и неговото съдържание като неоснователни следва да бъдат оставени без уважение. Относно аргументите в жалбата, че техническото известие от факс апарата е косвено доказателство и възложителят недопустимо е използвал правната форма за уведомления – факс, то следва да се обърне внимание на разпоредбата на чл. 17, ал. 2 от НВМОП(отм.), която изрично допуска обменът на информация между възложителя и участниците в процедурата да се извършва по факс. Факсът е общо достъпно средство за комуникация и резултатите от обмена на информация се удостоверяват посредством автоматично генерираните от машината електронни съобщения и следователно възраженията в тази насока са неоснователни. Освен това възможността за използването на факс се допуска и от Указанията към участниците в процедурата (т. 3 от фактическата част), които са влезли в сила и са станали приложими както за възложителя, така и лицата подали оферти в открития конкурс. (Решение № АКТ-106-07.02.2013)

Съгласно указанията за подготовка на офертата се изисква представяне на график за доставка на строителните материали, но комисията е констатирала, че такъв график не е представен от участника. Твърденията на жалбоподателя, че в документацията не е отразено, че графика на доставки следва да е в графична форма, КЗК отхвърля като неоснователни. Неоснователни се явяват твърденията, че възложителят не е указал, че такъв график за доставка следва да се прилага отделно от посочения Линеен план - график за реализация на проекта, т.е., че такъв следва да се прилага отделно към одобрения от него образец - приложение № 5. В документацията се съдържа изискване за представяне на график за доставки, но както е посочено и по-горе няма изискване от възложителя по отношение на изготвянето на този график като отделен документ или като приложение към линейния график. Изискването е по отношение на съдържанието на техническото предложение, не по оформянето на конкретния график в отделен документ – приложение към образеца на Техническата оферта, както твърди неоснователно жалбоподателя. От линейния план – график за реализация на проекта, представен в офертата на жалбоподателя, е видно, че за отделните работи по подобекти участникът е заложил „доставка и монтаж”. При така установените факти, следва, че участникът не е спазил указанията на възложителя, който е одобрил образците на офертата, както и указанията и за подготовка, като в одобрения образец - Приложение № 5 - Техническа оферта (съдържание на плик №2) има изискване за приложение на линеен план - график за реализация на обекта, но се съдържа и изискване извън одобрения образец, в указанията за подготовка на офертата, към техническото предложение да се представи и приложи график за доставка. Предвид изложеното, КЗК приема, че мотивът, с който е отстранен жалбоподателят, а именно не е представил в техническото си предложение график за доставките, предмет на поръчката е правилен. Липсата на такъв документ, както и невъзможността за помощния орган на възложителя да прецени графика на доставките от представения в офертата на този участник линеен график, е достатъчно основание, за да се приеме, че жалбоподателят е отстранен законосъобразно от участие в процедурата. (Решение № АКТ-114-07.02.2013)

В становището си възложителят обуславя въвеждането на изискването за относително местонахождение на административната, гаражна и ремонтна база на участника с възможността му да изпълни навременно и качествено предмета на обществената поръчка в частта му относно снегопочистването. След като се запозна с документацията за участие, КЗК установи, че са предвидени допълнителни методи за гарантирането на своевременна реакция от страна на изпълнителя – санкции,  прекратяване на договора и неустойки при неизпълнение. Не може да бъде подкрепено изложеното становище, че възможност за навременно изпълнение на поръчката ще има единствено участник, който притежава такава база до 25-ия километър от табелите на града, като не се дава възможност на кандидата да предложи качествено и навременно изпълнение, но възползвайки се от други обстоятелства. Формулирането на изискване за конкретно отстояние на базата се явява дискриминационно, доколкото препятства участието на лица разполагащи с опит, кадрова и техническа обезпечност за изпълнение на предмета на поръчката, които са в състояние да създадат и предложат необходимата организационна схема, но с база находяща се на различно отстояние. В случая въвеждането на това изискване е неоправдано предвид липсата на специфична технология за изпълнение, която да налага ресурса на изпълнителя да е на определено разстояние от мястото на изпълнение. (Решение № АКТ-113-07.02.2013)

Не се споделя възражението на възложителя за недопустимост на твърдението, касаещо законосъобразността на състава на комисията, доколкото в чл. 120, ал. 5 от ЗОП изрично са посочени сроковете и решенията, подлежащи на обжалване, като в разпоредбата не е посочен акта на възложителя, с който се назначава комисията за провеждане на процедурата. В този смисъл следва да се отбележи, че решението (заповедта) за назначаване на помощния орган е част от фактическия състав по издаване на крайния акт на възложителя, поради което твърдения, свързани с незаконосъобразния състав на комисията подлежат на разглеждане при обжалване на решението на възложителя за приключване на процедурата. От друга страна, с акта на възложителя по назначаване на състава на помощния му орган не се възпрепятства достъпа или участието на жалбоподателя в процедурата, поради което КЗК не приема възражението за недопустимост на основание просроченост съгласно чл. 120, ал. 4 от ЗОП. (Решение № АКТ-116-07.02.2013)

Дружеството оспорва изтъкнатите от възложителя мотиви за отстраняването му от процедурата, а именно: Участникът не е изпълнил изискването съгласно раздел II от Протокол №1, да представи документите в запечатан непрозрачен и надписан плик. Също така според възложителя допълнително представените от участника документи са изпратени само по факс, поради което изпълнителният директор счита, че тези документи всъщност не са били представени. Участникът счита, че е представил допълнително изисканите от възложителя документи в законовия срок от 5 работни дни, който е започнал да тече от 07.11.2012г., тъй като дружеството е уведомено за съставения Протокол № 1 по факса на 06.11.2012г. Следователно срокът за представяне на тези документи е изтекъл на 13.11.2012г. Възложителят е приел, че е получил допълнителните документи в срок, но по факса. Дружеството е предало документи и чрез куриер, в законовия срок, в оригинал и в изискуемата форма, вид и съдържание всички допълнително изискани документи. Документите са получени в оригинал от възложителя, доказателство за което е и входящият номер на възложителя (от 09.11.2012г.), положен на приложеното придружително писмо от 08.11.2012г., от което се вижда, че писмото е входирано в деловодството, с приложени към него допълнително изисканите от комисията документи под опис. В тази връзка, поставянето на допълнителни изисквания за начина на депозиране на документите от самата комисия в Протокол №1 от 06.11.2012г. е абсолютно незаконосъобразно и нарушава изискванията на самия възложител. Наред с това конкурсната комисия е нарушила и разпоредбата на чл. 58а, ал. 2 ЗОП, според която: „Обменът на информация може да се извърши по пощата, по факс, по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис, или чрез комбинация от тези средства, стига избраните средства за комуникация да са общодостъпни. Предвид императивната разпоредба на закона комисията е била длъжна да разгледа и да допусне изпратените по факс документи, а не да определя друг ред за представянето им (само по пощата), и то в нарушение на закона. (Решение № АКТ-111-07.02.2013)

Видно от Протокол №1/5.10.2012г. до 6.11.2012г., в него е отбелязано, че при публичните действия на комисията по чл. 68, ал. 1 до ал. 6 от ЗОП поради отсъствието по обективни причини (ползване на платен год. отпуск) на един от редовните членове същият е бил заместен от друго лице - юрисконсулт. При последващите действия от работата на комисията (съгласно чл. 68, от ал. 7 и следващите от ЗОП, касаещи закритата част от заседанията на конкурсната комисия) е участвал редовният член, който е подписал и Протокол №1. Протокол № 2 е бил съставен и подписан, без изразени особени мнения на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, от основния състав на комисията с всички редовни членове. Предвид на така установените факти, следва да се уточни, че един от редовните членове на комисията е бил заместен от резервния член единствено на откритото заседание по отваряне на офертите (публичното). Това обстоятелство обективно е отразено в Протокол № 2 като на закритата част на заседанието отново е присъствал редовният член на комисията. По този начин резервният член - юрисконсулт не е имал правно основание да подпише Протокол № 2, тъй като същият е подписан от основния член на комисията, който е участвал във всички последващи откритото заседание действия на комисията, които именно са действия по разглеждане, оценка и класиране, свързани с приемане на решения по хода на процедурата. На посоченото открито заседание на комисията по отваряне на офертите, комисията не е приемала решения, свързани с работата си, а единствено е отворила офертите на участниците, подписани са пликове № 3, както и документите съдържащи се в пликове № 2 с предложенията за изпълнение на поръчката на участниците и са оповестени съдържащите се документи за подбор в пликове № 1 на всички участници. (Решение № АКТ-111-07.02.2013)

КЗК намира изложеното от страна комисията заключение за непълно и необосновано което води до извода за липса на мотиви в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В случая е необходимо да се отбележи, че мотивирането от страна на комисията е задължително при преценка на обосновката на участник. За комисията съществува правното задължение да спазва основните принципи на ЗОП при провеждането на процедурите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а в случая това са именно принципите на публичност и прозрачност. Липсата на обосновани мотиви за преценяваната обосновка прави работата на комисията извършена при липса на прозрачност и води до невъзможност да се прецени дали тя е действала законосъобразно. За да е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 3 от ЗОП е необходимо комисията да е направила обстойна проверка и анализ върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на участника и да изложи обосновани и детайлни аргументи, базирани на обстоятелствата, посочени в обосновката, защо тя не приема тези обстоятелства за обективни. От изложеното в протокол № 3 е видно, че комисията не е изпълнила надлежно задълженията си по посочената по-горе разпоредба. Направеното заключение, че в представената обосновка липсват данни относно ценообразуването не е обосновано, доколкото колективният помощен орган чисто формално е счел, че заявените от обстоятелства към обосновката са недостатъчни, и е извел извода, че обосновката не е обективна. КЗК приема, че комисията не е анализирала всеобхватно описаните фактори от участника в тяхната връзка и обусловеност, които обосновават предложената цена за изпълнение на поръчката, и на практика без какъвто и да е фактически обоснован анализ е заключила в протокола, че писмената обосновка е необективна. Преценката на комисията, респективно на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност, но контролът за законосъобразност на КЗК обхваща проверка на законовите задължения на комисията. В случай, че комисията на възложителя действително е считала представената обосновка за необективна, то е следвало да изложи и относими мотиви в подкрепа на това свое предложение. С оглед на гореизложеното КЗК намира, че жалбата е основателна, а обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. (Решение № АКТ-110-07.02.2013)

Твърдението на жалбоподателя е, че в чл. 2.1.5. от проекта на договор незаконосъобразно е заложена клаузата „изпълнителят ползва предоставените му работни места при спазване на инструкциите на възложителя и съобразно определените от възложителя лимити за консумативи, съгласно нормативните изисквания - електроенергия, вода, телефон, топлоенергия и др. Консумативите над определения от възложителя лимит са за сметка на изпълнителя“, доколкото лимитите се определят едностранно от възложителя и в момента на участие в процедурата те са неизвестни, както и твърдението, че чл. 4.4. от проекта на договор при необходимост от охрана на обект на възложителя извън посочените обекти в Приложение № 1 на договора, броят на охранителите се увеличава с тези, които ще ги охраняват, като общата стойност на договора остава непроменена, което означава, че възложителят може да си възлага свободно допълнителни обекти като за това не дължи възнаграждение, КЗК приема за основателно.

В Таблица Приложение № 1 от Документацията за участие са посочени общо 37 обекта, на които ще се извършва охраната. Като брой охранители по преценка на възложителя са посочени 271 човека. Т.е. броя на обектите и охранителите е точно определен от възложителя и участниците следва да се съобразят именно с този брой при изготвяне на офертите си. Последващото въвеждане (след сключването на договор) на допълнителен брой обекти и съответно охранители от страна на възложителя е незаконосъобразно и представлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП съгласно която, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация относно обекта и предмета на поръчката, както и количество или обем. Следователно възложителят е задължен да посочи в обявлението точния брой на обектите, които иска да се охраняват и охранителите, които да извършват тази дейност. Въвеждането и възлагането на обекти извън изрично изброените и посочени в обявлението и Документацията за участие представлява съществено нарушение и заобикаляне на Закона.

Въведената от възложителя хипотеза е изключена от обсега на чл. 43, ал. 2 от ЗОП, къде изчерпателно се посочва, кога се допуска изменение на договора за обществена поръчка. Отделно от това, съгласно чл. 41, ал. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Следователно възложителят е обвързан и длъжен да сключи договор с избрания за изпълнител участник в съответствие със заложените условия в обявлението и Техническата спецификация, част от Документацията за участие, където именно са посочени точния брой на охранители и обекти. Що се отнася до клаузата визирана в чл. чл. 2.1.5. от проекта на договор, следва да се отбележи, че лимита на така споменатите консумативи - електроенергия, вода, телефон, топлоенергия и др., които ще ползва всеки един охранител зает с изпълнение на поръчката не са посочени от възложителя в техническата спецификация и поставят потенциалните участници пред невъзможност да калкулират разликата в офертите си за участие. (Решение № АКТ-109-07.02.2013)

---

[1] Става въпрос за Решение № РД-09-03-123/07.12.2012 г. на Зам. кмета на Столична Община, с което е открита процедура на „договаряне без обявление” с предмет: „Изграждане на съоръжения за подземни води в 5 броя градини на територията на Столична Община” -градина зад „Национална художествена галерия” -градина зад „Военен клуб” -градина църква „Света София” -градина „Галерия за чуждестранно изкуство” -градина „Св. Климент Охридски”

[2] В този смисъл е и Решение № 12513/05.10.2011г. на ВАС по адм. д. 10155/2011г.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІХ

Съобразно своите правомощия произтичащи от текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, Комисията се е възползвала законосъобразно от възможността да провери заявените от участника данни, като е извършила проверка на Интернет страница на Toyota Motor Europe. Видно от това твърдението на жалбоподателя, че комисията не се възползвала от възможността да поиска разяснения, са неоснователни. Текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, предоставя една възможност на помощния орган да изяснява възникнали съмнения относно съответствието на предложението. Нормата не е императивна, а диспозитивна и като такава дава възможност данните да се проверяват, както чрез разяснения от самите участници, така и от трети независими органи и лица. В настоящия случай, Комисията е взела решение да провери определени факти, именно чрез изискване на информация от други лица, различни от участника, което не прави действията й незаконосъобразни. Наистина не е поискала разяснения от самия оферент, както се твърди в жалбата, но доколкото закона позволява, то искането на информация от независими лица е правилно и законосъобразно. ЗОП в последната му редакция не поставя ограничение пред комисията относно способа на събиране на допълнителна информация т.е. същата да е само изходяща от участника. По преценка на помощния орган, същият може да изиска допълнителна информация от други органи и организации или посредством общодостъпни методи. Това е преценка по целесъобразност и не подлежи на контрол от органа по преразглеждане. В резултат на тази проверка от електронната страница на Toyota Motor Europe е установено, че автомобилът е сертифициран като категория N1G, която съгласно чл. 149, ал. 1, т. 3 от Закона за движение по пътищата се отнася за моторни превозни средства, предназначени за превоз на товари, с технически допустима максимална маса не повече от 3,5 t, а не каквото е изискването да е лек автомобил. В потвърждение на това заключение е и представеното от жалбоподателя удостоверение за резултатите от инспекция на автомобилите Toyota HILUX, с търговско наименование на модела Hilux Single Cab, извършена от TUV Rheinhard Group, по заявка на Toyota Motor Europe. Доколкото в офертата на участника няма изрична конкретизация на модела Toyota HILUX, който ще се доставя, няма представени документи, от които по безспорен начин да се извлече информация, че предлаганият автомобил е именно лек автомобил с повишена проходимост, то напълно законосъобразно и правилно Комисията от така събраните доказателства е счела, че оферираният автомобил е товарен автомобил с висока проходимост, а не исканият лек автомобил. Освен извършената проверка на електронната страница на Toyota Motor Europe, Комисията допълнително е извършила и проверка по телефонна с официалния вносител на заявената марка автомобили- „Тойота Балканс“ ЕООД, като е попитала, дали последваща модификация на Toyota HILUX би довела до промяна в категорията на сертифициране на автомобила. Информацията, която е получена отново потвърждава извода, че категорията не се променя, независимо от извършените впоследствие промени. Писмения отговор е в съответствие с този получен по телефона и категорично потвърждават, че всички модификации на Toyota HILUX (двойна кабина) 4х4, които се внасят на Българския пазар са категория N 1. (Решение № АКТ – 1514/20.12.2012г.)

КЗК, намира за обосновани изискванията на възложителя за включването в ръководните екипи, които отговарят за изпълнението на поръчката на координатор по безопасност и здраве, който да отговаря за прилагането на общите принципи на превенция и безопасност за защитата на работниците, което е и нормативно задължение на изпълнителя. Последното е и задължение на възложителя съгласно Наредба № 2 от 22 март 2004г. на МТСП и МРРБ за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, но КЗК, счита че така въведеното изискване за набирането на ръководен квалифициран персонал не следва да се приема за ограничително условие на заинтересованите лица, доколкото изискванията са съобразени с обема и предмета на процедурата и не са налице нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и принципите на равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция. За изпълнение на целите и предмета на обществената поръчка, а именно многофункционална спортна зала (III-та категория строеж) е необходимо да е налице експерт със специализиран опит в сферата на безопасност на труда при строително-монтажните работи с оглед на рискови фактори, влияещи върху безопасността и здравето на работещия персонал. Въпросното изискване не следва да се разглежда като дискриминационно и ограничително, доколкото, от една страна то има характер и на гаранция по отношение на безопасността и здравето при осъществяването на текущите строителни дейности по предмета на поръчката. Също така възложителят не е поставил ограничение относно вида правотношение, което следва да е налице между участника и лицето – координатор, така че няма пречка същото да бъде инцидентно наето за изпълнение на конкретната поръчка. (Решение № АКТ-66-22.01.2013)

Визираните участници са представили техническо предложение по образец № 19, в което изрично е предвидена крайна дата за изпълнение на поръчката 30.05.2013г. За целите на оценяването към момента на подаване на офертите участниците са предложили срок за изпълнение на поръчката, съответно 9 месеца, 8 месеца и 9 месеца „от датата на започване изпълнението на договора, но не по-късно от 30.05.2013г.”, който срок е реален и меродавен при определянето на точки и съответно оценяването на офертите по визирания показател за оценка. За участниците не съществува задължение да предвидят настъпили впоследствие обстоятелства по забавяне сключването на договора (обжалване пред КЗК и ВАС на административния акт на възложителя, с който обявява класирането на участниците и определя изпълнител на обществената поръчка) с оглед синхронизиране на описания срок за изпълнение с фиксираната крайна дата. Поради горното, оценъчната комисия, към момента на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, правилно и законосъобразно е приела, че офертите на гореописаните участници отговарят на обявените от възложителя условия, залегнали в обявлението и документацията за участие. (Решение № АКТ-1223-23.10.2012)

КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е посочил по каква методология трябва да се извърши анализа на единичните цени в „анализи на единичните цени по посочените в предложението позиции от № 1 до № 23 включително, както на хартиен, така и на електронен носител”. Допълва се, че при неопределяне на методиката за оценка на ценовото предложение на участниците, възложителят е въвел един изцяло субективен критерий. Съгласно Обявлението, критерият за оценка е „най-ниска цена”. При залагането подобен критерии за оценка не е необходимо наличието на методика за оценка на офертите, доколкото те биват класирани според оферирана от тях стойност за изпълнение на поръчките. По отношение на изискването, заложено в Раздел ІІІ, т. 11 от Документацията за участие „При участие по обособена позиция 2, участниците трябва да приложат към Приложение А2 и анализи на единичните цени по посочените в приложението позиции от № 1 до № 23”, КЗК установи, че така заложеното от възложителя условие не представлява показател за оценка на офертите, нито изискване за допустимост. Поставеното условие цели възложителят да получи яснота относно извършеното ценообразуване. (Решение № АКТ-63-22.01.2013)

Видно от фактическия анализ, правното основание за прекратяване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка е чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно този текст възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриване и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена. Следователно, по всяко време в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят има право да постанови решение за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. За да намери, обаче приложение цитираната разпоредба е необходимо кумулативно наличие на двете предпоставки, а именно: констатирано е такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя и това да води до промяна на условията, при които същата е обявена. Съответно при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В спорното решение възложителят е посочил следните мотиви за прекратяване: „В техническата спецификация на Възложителя е заложено изискването за доставка в складовете на „АЕЦ Козлодуй” ЕАД в оригинална опаковка на производителя. Допълнително направените разяснения уточняват необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор. Така поставените изисквания поставят участниците в неравностойно положение, имайки предвид, че следва да се обръщат единствено към производители, чиято оригинална опаковка е и индивидуална, с включена инструкция за употреба. Така установеният недостатък в предварително заложените изисквания не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които е стартирана процедурата.“  КЗК счита, че с оглед изложеното, хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП – нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията при които е обявена процедурата, е налице. Съгласно предварително обявените условия възложителят е изискал индивидуалните средства за защита да са само в оригиналната опаковка на производителя. Освен това е указано, при доставката, да се представи инструкция за употреба- 1 екз. След направените разяснения, става ясно, че средствата за защита трябва да се доставят в индивидуална опаковка и всяко от тях да е придружено с инструкция за употреба на български език. Т.е. има въвеждане на две нови изисквания, а именно всяко изделие да е в индивидуална опаковка и да е придружено с инструкция за употреба на български език. КЗК споделя становището на възложителя, че израза „оригинална опаковка на производителя“ и направеното впоследствие разяснение за необходимост от „индивидуална опаковка“ не са равнозначни и това дава възможност за двусмислено тълкуване на условията. Налагането на условия за представяне на инструкция на български език и то към всяко отделно изделие на практика, е въвеждане на ново изискване, рефлектиращо върху формирането на крайната цена. Този начин на въвеждане на допълнителни изисквания е недопустим, с оглед разпоредбата на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, указваща че промените се извършват чрез решение за промяна, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки в 14- дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата. КЗК не споделя довода, че доколкото възложителят не е посочил допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а и такива не съществуват, то не е възможно прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Текста на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, не третира нарушения на по-горе цитираните норми, отнасящи се до техническите спецификации, или на какъвто и да е конкретен тип нарушения. Достатъчно е наличието на каквото и да било нарушение, недостатък или несъответствие, което не може да бъде отстранено впоследствие, без това да промени условията при стартиране на процедурата, за да се използва визирания текст за прекратяване. (Решение № АКТ-56-22.01.2013)

Не може да се сподели доводът на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е следвало да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП. Посочената разпоредба е диспозитивна, поради което комисията разполага с правна възможност, а не е задължена, да използва уредените механизми за проверка на заявените от участниците данни, както и да изисква допълнителни доказателства за данни от документи, съдържащи се в пликове № 2 и № 3. В закона изрично е посочено, че прилагането на разпоредбата не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участника. КЗК счита, че ако в хода на процедурата комисията беше дала възможност на участника да отстрани допуснатото несъответствие, то неминуемо щеше да се достигне до промяна на техническото предложението, което представлява съществено нарушение на правилото на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква „б”, изр. второ ЗОП. КЗК споделя довода, изложен в становището на възложителя, че е ирелевантно изясняването на въпроса дали грешката е техническа или не. Допуснато несъответствие на офертата с изискванията на възложителя е налице. Независимо дали се касае за техническа грешка или невъзможност да се оферира изискуемото оборудване, в случая следва да се приеме, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, тъй като участникът не се e придържал точно към обявените условия от възложителя. Придържането към предварително обявените условия е съществен елемент от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, доколкото съдържанието на офертата на участника, определен за изпълнител, предопределя изцяло съдържанието на договора за изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно чл. 54, ал. 2 ЗОП жалбоподателят е разполагал с възможност сам да отстрани несъответствието, но до изтичане на срока за подаване на оферти. След тази дата промени в съдържанието на офертите са недопустими. Изведените по-горе изводи не се променят от обстоятелството, че в офертата на жалбоподателя се съдържат декларации, че предложението му ще отговаря на техническите характеристики, конкретизирани в техническата спецификация и че приема изцяло всички изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. Направените декларации не могат да заздравят допуснатото несъответствие. (Решение № АКТ-52-22.01.2013)

С оглед разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП регламентираща обхвата на проучването по производства образувани по този закон, следва да се отбележи, че жалбоподателят в жалбата си потвърждава обстоятелството, че действително, както е отразено и в мотивите на възложителя, към 21бр. от договорите от посочените в списъка - декларация не е приложил всички необходими документи съгласно изискванията за обществената поръчка. Следователно фактическите констатации на комисията в протокол № 2 и решението на възложителя съгласно жалбата отразяват действителното фактическо положение относно документацията в офертата му и не са предмет на настоящия правен спор. Относно твърдението и аргумента на жалбоподателя, че към останалите 10 договора е приложил всички изискуеми документи и тъй като в изискванията на поръчката не е бил включен минимален брой договори по списък-декларация, то ако не се разглеждат и вземат предвид 21 бр. договори които не са изцяло окомплектовани, то останалите 10 са достатъчни за да бъде разгледана офертата и да бъде класирана, КЗК намира същите за неоснователни. Наведеното възражение реферира към изискването по раздел III.2.3. “Технически възможности”. Съгласно изискването към декларацията задължително се прилагат копия на посочените в декларацията договори, придружени от референции/препоръки за добро изпълнение и заверени копия на разрешение за ползване на обекта, УВЕ, протокол от приемателна комисия, Акт образец 15 или друг еквивалентен документ, относим към тях. Така утвърдените условия са влезли в сила и са станали задължителни както за участниците при изготвяне на техните оферти, така и за комисията във връзка с работата й по проверка на документите за подбор. От условието в Обявлението може да се направи заключение, че участникът в процедурата трябва да представи цитираните доказателства за всички договори включени от него в декларацията – списък. Неспазването на това условие задължава комисията след като представи на участника възможност за допълване на офертата му по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, да приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и да предложи на възложителя нередовната оферта за отстраняване. В случая следва да се отбележи, че както е посочено в жалбата няма изискване за минимален брой договори, но от друга страна е поставено минимално изискване за оборот от договори за строителство сходно с предмета на възлаганата поръчката, който следва да се докаже именно с тези договори и всъщност некомплектоването на предложението на участника съобразно изискванията на възложителя е пречка относно проверката на изпълнението на това условие. Процедурната норма на чл. 68, ал. 10, изр. 2 от ЗОП задължава комисията да не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор и в този смисъл изведеното от комисията и възприето от възложителя решение за отстраняване на участника от участие в процедурата е обосновано, съобразено с релевантните правни норми и законосъобразно. Използването на посочения в жалбата подход спрямо офертата на жалбоподателя е недопустим, тъй като би се явил в нарушение на основните принципи на ЗОП по чл. 2, т. 2 и т. 3 за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация спрямо другите участници в процедурата, които са се запознали обстойно с изискванията на възложителя и са представили оферти, отговарящи на утвърдените условия. По тези съображения КЗК намира, че решението на възложителя не страда от релевираните в жалбата пороци и същата като неоснователна следва да се остави без уважение. (Решение № АКТ-22-16.01.2013)

Съгласно Протокол № 1 на комисията, в офертата на жалбоподателя е установено, че не са представени част от документите, касаещи допустимостта на участника. Тази констатация на комисията не се оспорва от жалбоподателя в подадената от него жалба. В Протокол № 1 на комисията, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, на жалбоподателя е дадена възможност в срок до 5 дни, считано от датата на получаване на протокола, да отстрани допуснатите от него нарушения при представянето на документите, намиращи се в Плик № 1 от офертата. Жалбоподателят е представил допълнително документи, като ги е входирал в деловодството на възложителя на 22.08.2012г. - обстоятелство, което също не се оспори от жалбоподателя. Предвид датата на уведомяване на участника, за Протокол № 1, и датата на която са представени липсващите документи, комисията на възложителя е решила, че те не следва да бъдат разглеждани, тъй като същите са подадени след изтичане на 5/пет/ дневния срок, даден на всички участници. Съгласно приложимата, съобразно датата на откриване на обществената поръчка, правна норма на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, срокът за представяне на липсващите в Плик № 1 документи не може да бъде по-дълъг от 5 дни, считано от датата на получаване на протокола. Жалбоподателят, представяйки липсващите му документи на седмият календарен ден е нарушил поставеният от комисията срок, което е довело до законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, поради непълноти в подадената от него оферта. Следва да се отбележи, че в чл. 68, ал. 9 от ЗОП (изменен с ДВ бр. 93 от 25.11.2011г.), влязъл в сила на 26.02.2012г., законодателя посочва, че срокът за отстраняване на констатираните нередовности в Плик № 1 на участникът, следва да се изчислява в работни дни, но редакцията на ЗОП приложима по настоящата обществена поръчка сочи, че същият този срок следва да бъде изчислен в календарни дни. Предвид горното, КЗК приема, че комисията на възложителя законосъобразно е предложила на възложителя участникът да бъде отстранен от участие в процедурата, доколкото не е представил в срок изисканите му липсващи документи, което от своя страна е довело до недопустимостта на подадената оферта. (Решение № АКТ-1249-29.10.2012)

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са административни по своя характер и предхождат договорните отношения между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка - в конкретния случай „строителя”, предвид на което за удостоверяване на качеството на даден строителен материал, използван в строително -монтажните работи, предмет на обжалваната поръчка, както и за съответствието му с нормативно заложените изисквания за качество, срок на годност и издръжливост – не може да се презюмира задължение на потенциален участник в определена обществена поръчка да закупи този строителен материал, поради обстоятелството, че последният няма гаранция, че ще бъде избран за изпълнител на тази поръчка, като в противен случай това би довело до неоправдани разходи за осъществяваната от него стопанска дейност. Във връзка с горното и с оглед гарантирането пред възложителя на качеството на строителните материали на един предхождащ същинския етап на осъществяване на строителната дейност период, какъвто се явява процедурата за избор на изпълнител на обществената поръчка - изискването от страна на последния да бъдат представени в техническата оферта сертификат за качество или декларация за съответствие или други документи доказващи качеството на строителните материали не е незаконосъобразно по смисъла, вложен от законодателя в разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП. Това е така, тъй като за получаването на тези изискуеми документи, както вече бе уточнено не е задължително закупуването на строителните материали, предвид на което може да се заключи, че тяхното представяне не би затруднило потенциалните участници в процедурата и не биха се създали условия, при които да е налице даване на предимство или необосновано ограничаване на участието на конкретни лица в процедурата. (Решение № АКТ-66-22.01.2013)

Съгласно разпоредбата на чл. 27а, ал. 5 ЗОП в решението за промяна възложителят определя нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Съгласно формулировката на правната норма, възложителят е задължен да определи и нов срок за получаване на оферти, във всички случай когато извършените от него промени засягат критериите за подбор, изискванията към подготовка на офертата или изпълнението на поръчката, т.е. става въпрос за дължимо правно действие извън оперативната самостоятелност на възложителя. Видно от събраните по преписката доказателства, с прието решение за промяна са нанесени корекции в критериите за подбор и изискванията за изпълнение на поръчката, поради което възложителят е бил длъжен в решението по чл. 27а от ЗОП да посочи и нов срок за получаване на оферти, равен или по-дълг от първоначалния. Не се споделя възгледа на възложителя, че срокът следва да се разбира като нова, крайна дата за получаване на оферти. Срокът е периодът от време, през което потенциалните участници имат възможност да подготвят и представят предложенията си на възложителя. С определянето на срок, по-кратък от първоначалния, предвид въведените от възложителя промени се препятства възможността за адекватна подготовка на офертата и се засягат правата на заинтересованите лица да участват пълноценно в процедурата. В разглежданата обществена поръчка първоначално определения срок за получаване на оферти е до 20.12.2012 г. или 48 дни, считано от дата на изпращане на обявлението (02.11.2012 г.), а новият срок (от решението за промяна) е до 27.12.2012 г. или 41 дни, считано от дата на изпращане (16.11.2012 г.). Новият срок за представяне на оферти (след решението за промяна) е следвало да бъде определен от възложителя на не по-малко от 48 дни или до 03.01.2013 г. Предвид факта, че е нарушена императивна правна норма, нарушението следва да се определи като съществено и водещо до отмяна на оспорвания акт. (Решение № АКТ-11-16.01.2013)

Възложителят е разделил поръчката на три обособени позиции, като позиция № 1 е за специализирана и обща апаратура за генетичен анализ от ново поколение, включваща двадесет номенклатури. Следва да се отбележи, че останалите две обособени позиции по поръчката са за доставка на коренно различна апаратура – позиция 2 – телеметрична и полифизиографска модулни системи за малки опитни животни с окомплектовка; позиция 3 – система за неинвазивна оценка на сърдечната функция, включваща измерване на аортно налягане и скорост на разпространение на пулсовата вълна между каротидната и феморалната артерии. КЗК намира, че в обособена позиция 1 са обединени апарати и оборудване имащи приложение за реализиране на генетичен анализ, систематично свързани един с друг. Формално погледнато същите биха могли да имат самостоятелно приложение, но в конкретния случай на доставка за целите на поръчката, те трябва да обезпечават реализирането на конкретни медицински цели, задачи и резултати, чиято реализация зависи от комплексната и срочна доставка на цялостната апаратура, в резултат на което е нецелесъобразно доставянето им поотделно. От друга страна, недоказана се явява възможността от обединяването им в една позиция да бъдат накърнени интересите на потенциалните участници или изцяло да се възпрепятства участието на жалбоподателя в процедурата. (Решение № АКТ-89-31.01.2013)

Отговор на преюдициално запитване (Дело C-465/11)[1]

 

Преюдициалното запитване е направено от Krajowa Izba Odwoławcza (Полша) с искане за тълкуване на член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки[2], както и на член 53, параграф 3 и член 54, параграф 4 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския Парламент и Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги[3] и е било насочено към критериите за изключване на даден икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, понятие за „сериозно професионално нарушение“. Цитирани са били национални разпоредби, задължаващи възложителя да изключи участник в  процедурата, с когото е имал сключен договор за обществена поръчка, при положение, че посоченият договор е прекратен в рамките на 3 години преди откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка поради неизпълнение и стойността на неизпълнената част от обществената поръчка възлиза на най-малко 5 % от общата стойност на поръчката.

Диспозитивът на отговора по така направеното преюдициално запитване гласи следното:

1.      Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която предвижда, че е налице сериозно професионално нарушение, което води до автоматично изключване на съответния икономически оператор от текуща процедура за възлагане на обществена поръчка, когато възлагащият орган е прекратил или е развалил предходен договор за обществена поръчка, сключен с този икономически оператор, или се е отказал от изпълнението на договора поради обстоятелства, за които последният отговаря, при положение че прекратяването, развалянето или отказът от договора са извършени в рамките на 3 години преди откриването на текущата процедура за възлагане на обществената поръчка и че стойността на неизпълнената част от предходната обществена поръчка възлиза на най-малко 5 % от общата стойност на тази поръчка.

2.      Принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават — с оглед на защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и на запазването на лоялната конкуренция между икономическите оператори — национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза като посочената в отговора на първия преюдициален въпрос.

---

[1] ОВ C 13, 14.1.2012 г.

[2] ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116.

[3] ОВ L 134, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3.