Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІX

Гаранциите за участие в процедурите отпадат. 

Ще се изисква само гаранция за изпълнение на договора, която се увеличава от досегашния 1% от стойността на поръчката до 5%.

Гаранцията вече ще може да се представи и под формата на застрахователна полица освен досегашните парична сума и банкова гаранция.

Гаранции за изпълнение

Възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора или авансово предоставените средства. 

Гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, не може да надвишава 5 % от стойността му. 

Когато поръчката се възлага на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, гаранцията за изпълнение на договора не може да надвишава 2 % от стойността на договора. 

Гаранция за изпълнение може да се изисква и в случай на изменение, с което се извършват допълнителни доставки, услуги или строителство по договора. 

Гаранцията, която обезпечава авансово предоставените средства, може да е до размера на тези средства и се освобождава до 3 дни след връщане или усвояване на аванса. 

Предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори. 

Гаранциите се предоставят в една от следните форми:

1. парична сума;

2. банкова гаранция;

3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. 

Участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. 

Гаранциите под формат на парична сума или банкова гаранция може да се предостави от името на изпълнителя за сметка на трето лице - гарант.

 

Когато избраният изпълнител е обединение, което не е юридическо лице, всеки от съдружниците в него може да е наредител по банковата гаранция, съответно вносител на сумата по гаранцията или титуляр на застраховката. 

Условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за обществена поръчка. 

Когато договорът се изпълнява на етапи, възложителят включва в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранциите, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка. 

Когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане. 

Договорът за обществена поръчка се сключва при условие, че при подписването му определеният изпълнител представи определената гаранция за изпълнение на договора.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CVІІІ

Прилагане на новия Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016г. по отношение на търговски дружества с държавно участие.

Новият Закон за обществените поръчки, както и отменения, определя като публични възложители представляващите публичноправните организации (чл. 5, ал. 2, т. 14). Към тази категория спадат и едноличните търговски дружества, собственост на държавата или на община.

Този въпрос бе обект на дискусии и при отменения ЗОП, във връзка с дефиницията, дадена на понятието “публично правна организация” по § 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.) и по-конкретно дефинирането на употребения в него термин “създадено с цел задоволяване на обществени интереси”. В сега действащия ЗОП (в сила от 15.04.2016г.) понятието продължава да се употребява, като дефиницията му е дадена в § 43 от ДР, но същата е разширена, при което някои съмнения, съществуващи при предишната уредба, следва да отпаднат.

Уредбата по отменения ЗОП

По начало държавата и общините по подразбиране се възприемат като образувания, действащи в обществен интерес, включително когато създават търговски дружества са изпълнение на определени цели, така че наличието на “обществен интерес” винаги се предполага, освен ако обосновано не се аргументира обратната теза.

Съгласно предишната дефиниция за публичноправна организация се приемаше всяко е юридическо лице, което независимо от неговия търговски или производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и за което е изпълнено някое от следните условия:  

       а) финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  

     б) повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган се определят от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  

      в) обект е на управленски контрол от страна на възложители по чл. 7, т. 1 или 3, като бе посочено, че управленски контрол е налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо влияние върху дейността на друго лице. 

Изрично бе уточнено, че за публичноправна организация трябва да се приема и лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса.

От разгледаната дефиниция следваше, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. публичноправната организация трябва да е юридическо лице, поради което в дефиницията можеха да попаднат и юридическите лица с нестопанска цел, търговските дружества и държавните предприятия, създадени със закон.

Тази дефиниция криеше известно несъответствие с понятието, заложено в чл. 1, т. 9 от Директива 2004/18/ЕО (отменена)[1]. Съгласно посочената разпоредба на директивата, изискването да няма търговски или производствен характер се отнася до обществените интереси, които се цели да бъдат задоволени със създаването на публичноправната организация. В българския вариант на дефиницията, изискването е отнесено към самото лице – “независимо от неговия търговски или производствен характер”. Обстоятелството, че в директивата изискването е отнесено към целта, а не към дейността, имаше практическо значение, в случаите, когато целта, за която дружеството е създадено бъде постигната, респективно интересът бъде задоволен, в резултат на което качеството на един субект като възложител бе динамично, тъй като в зависимост от дейността му в даден момент, той би могъл да се счита за възложител, а в друг - това му качество би могло да отпадне.

Характерът на дейността на юридическото лице обаче е без значение, като отменените ЗОП и Директива не изключваха възможността това лице да има правно-организационна форма на търговец.

Така или иначе обаче бе необходимо очертаването на обективни и ясни критерии, които да позволяват формиране на заключение за наличие на обществен интерес във всеки отделен случай. Този подход бе в съответствие и с практиката на СЕО, според който във всеки конкретен случай е необходимо да се преценява дали едно лице е създадено, за да извършва дейност, която служи за задоволяване на нужди от обществен интерес.

С ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г., АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК) приеха заключение, че по отношение на това дали дружеството се явява възложител, не може да се направи еднозначен извод въз основа на формален преглед на актовете, свързани с дейността му, а тя трябва да се изследва по същество за всеки конкретен случай на база на определени критерии, преглед на конкретната дейност на субекта и становището на принципала.

Обективен критерий, въз основа на който можеше да се определи, че целта е насочена към задоволяване на обществени интереси, е когато това бе заявено ясно още при учредяване на дружеството (в акта за създаването му, в мотивите към акта, в управленска програма, стратегии и др.). Когато при учредяването не бе обявена целта на създаване необходимо бе да се преценява дали фактическата дейност на дружеството  е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес.

Друг критерий, който се използваше, бе становището на държавният орган, който създава дружеството и е негов принципал, като в практиката са познати случаи, в които първоначалната цел, с която то е създадено, се променя по време на неговото съществуване.

Във всеки случай обаче регистрираният предмет на дейност на дружеството не можеше да служи като основна отправна точка при преценката, относно наличието на “обществени интереси”. В много случаи предметът е общо формулиран, например “всяка незабранена от закона дейност” или изброява множество дейности, което налагаше да се анализира фактическата, т.е. реално осъществяваната дейност.

Когато едно дружество развива повече дейности бе достатъчно само една от тях да е насочена към задоволяване на обществени интереси, за да се разглежда като възложител на общо основание, независимо от нейния дял. Тази позиция съответстваше със становището на СЕО, според който изискването организацията да бъде създадена конкретно за задоволяване на обществен интерес, който няма производствен или търговски характер, не означава, че на тази организация трябва да е възложено да се занимава само с това. В решение по дело С-360/96 съдът приема следното: „фактът, че задоволяването на обществения интерес съставлява само относително малка част от дейността, която в действителност се извършва в тази организация, също е без значение при условие, че тя продължава да се грижи за осигуряване на специфичните нужди, които конкретно трябва да задоволи”.

 

В това решение на СЕО се уточнява и друго важно обстоятелство, което следва да се има предвид. Според съда, условието за задоволяване на обществения интерес очертава само интересите, които трябва да се задоволяват и не посочва дали те могат да бъдат задоволявани и от частни дружества. Въпреки това съдът подчертава, че съществуването на значителна конкуренция и по-точно фактът, че дружеството действа в условията на пазарна конкуренция „може да е показателен”, че дейността му не е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес, които нямат производствен или търговски характер.

Когато определено дружество е създадено само с цел печалба, то не би следвало да се разглежда като възложител, но ако заедно с това се задоволяват и нуждите на определена/определяема категория лица, то ще притежава това качество. Следователно оперирането с цел печалба е само вторичен белег и решението дали дадено лице има качество възложител не може да се основава само на него. В този смисъл е и практиката на СЕО – решения по дело С-18/01 и дело С-283/00.

В заключение експертите от трите институции формулираха в цитирания протокол следните кумулативни предпоставки, за да се приеме, че е налице публичноправна организация по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗОП (отм.):

• персонифициран субект – юридическо лице, което може да има търговски характер или нестопанска (идеална) цел;

• дейността на този субект или част от нея е насочена към постигане на специфична цел – да задоволява нужди от обществен интерес, които по определени причини държавата/общината решава да осигури самостоятелно или да запази съществено влияние върху тях, което означава:

- дейността на дружеството да е насочена към задоволяване на нужди на определена или определяема група субекти, извън тези, които притежават капитала;

- постигането на тази цел да не може да се осъществи чрез обичайна търговска дейност;

- задоволяването на обществения интерес да не може да се осъществи в условията на реална конкуренция.

• да е налице връзка между този субект и възложител по чл. 7, т. 1 или 3 от ЗОП (отм.), поне в една от формите, посочени в § 1, т. 21, б. “а” – “в” от закона.

Новата уредба, съгласно ЗОП в сила от 15.04.2016г. 

Сега действащата дефиниция на понятието „публичноправна организация“ (§ 43 от ДР на ЗОП) отново включва посочените по-горе същностни характеристики, но доразвити и изчистени от колебанията, създадени с предишната уредба. 

Според новата дефиниция „публичноправна организация“ е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: 

     а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;  

     б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14. 

Изрично е уточнено в дефиницията, че нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. 

Този подход изцяло кореспондира с новата ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, в която изрично се пояснява: „организация, която действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба и понася загубите в резултат от извършването на дейността си, не следва да се счита за „публичноправна организация“, тъй като нуждите от общ икономически интерес, за задоволяването на които е създадена или има задача да задоволява, имат промишлен или търговски характер.“

По сходен начин в европейската съдебна практика се разглежда и условието, свързано с източника на финансиране на съответната организация, като наред с другото се пояснява, че финансиране „в по-голямата си част“ означава повече от половината и че такова финансиране може да включва плащания от ползватели, които се налагат, изчисляват и събират съгласно нормите на публичното право. 

При колебание дали посочените в новия ЗОП изисквания са налице, аргументите в цитирания по-горе ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г. на АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК), макар и изразени по време на отменения вече ЗОП, все още могат да се ползват като ориентир за преценка.

Лечебните заведения по новата уредба

Съществена промяна има и по отношение на лечебните заведения - търговски дружества, които вече не се считат за „публичноправна организация" по смисъла и за целите на ЗОП при посочените по-долу условия. 

Изрично е пояснено, че лечебните заведения:

• чийто капитал е поне две трети частна собственост
• финансирано с повече от 50 на сто от държавни, регионални или местни органи или от други публичноправни организации;
• или е обект на управленски контрол от страна на тези органи;
• или има административен, управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от държавните, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации,
• и което има промишлен или търговски характер, макар да задоволява нужди от общ интерес,

не е „публичноправна организация" по смисъла и за целите на Закона за обществените поръчки.

---

[1] Директивата е отменена с  ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CVІ

МОНИТОРИНГ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

В чл. 229, ал. 1, т. 14 от новия ЗОП се предвижда, че изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки (АОП) ще извършва мониторинг на обществените поръчки въз основа на информацията, публикувана в РОП, и чрез събиране и обобщаване на практиката по прилагането на закона.

Повече подробности условията и реда за осъществяване на този мониторинг са посочени в чл. 114 от Правилника за прилагане на ЗОП. От този текст става ясно, че мониторингът ще се осъществява чрез обобщаване и анализ на информацията от базата данни, поддържани от АОП, резултатите от предварителния контрол и  запитвания по прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, както и чрез проверки на конкретни процедури за обществени поръчки. Резултатите от проверките ще се публикуват на портала на АОП.

Въз основа на така извършвания мониторинг изпълнителният директор на АОП ще може да издава общи методически указания; да информира министъра на финансите при установяване на необходимост от законодателни промени; да сезира компетентните органи за извършване на контрол по спазване на законодателството по обществени поръчки; както и да предприема други действия в рамките на правомощията по чл. 229, ал. 1 ЗОП. 

Със своя Заповед № ЗМФ – 297 от 14.04.2016 г. Министърът на финансите утвърди Вътрешни правила за осъществяване на мониторинг чрез проверки на конкретни процедури за обществени поръчки. По-долу  са посочени основните моменти от тях.

Целта на проверките е установяване на съответствие с изискванията и принципите по чл. 2 от ЗОП (равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност), както и предприемане на действия за преодоляване на системно допускани грешки или незаконосъобразни практики при възложителите.

Проверките ще обхващат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 от закона, открити от публични възложители, които имат следните обекти и стойности:

1. строителство – над 10 000 000 лв.;

2. доставки и услуги – над 500 000 лв.

Няма да бъдат обект на проверка: 

1. рамкови споразумения, сключени от централни органи за покупки и договори, възложени чрез използване на тези споразумения;

2. лекарствени продукти по смисъла на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина и медицински изделия по Закона за медицинските изделия;

3. процедури, избрани за контрол по реда на чл. 232, ал. 1 от ЗОП. Това са поръчките за които се прилага контрол чрез случаен избор по методика, отчитаща нивото на риск, и който се провежда на две етапа – преди и след оповестяване откриването на процедурата. 

Ред за извършване на проверките

За осъществяване на проверката от публикуваните в РОП процедури всеки работен ден ще се избира по една процедура. Изборът ще извършва по следния ред:

1. всички открити процедури се разделя на две групи - с обект строителство и с обект доставки и обект услуги.

2. определя се поръчката с най-висока прогнозна стойност, над посочените по-горе прагове за всяка от двете групи;

3. за поръчката с обект строителство се прилага формулата:

Изс= (Псс/10 000 000)* 100

където:

Изс е индикатор за значимостта на поръчката за строителство, спрямо установения праг;

Псс е прогнозната стойност на поръчката за строителство в лева;

10 000 000 е установения праг в лева, спрямо който се сравнява прогнозната стойност на конкретната поръчка;

4. за поръчката с обект услуга или обект доставка се прилага формулата:

Изду= (Псду/500 000)* 100

където:

Изду е индикатор за значимостта на поръчката за доставка или услуга;

Псду е прогнозната стойност на поръчката за доставка или услуга в лева;

500 000 е установения праг в лева, спрямо който се сравнява прогнозната стойност на конкретната поръчка;

5. получените стойности по т. 3 и 4 се сравняват;

6. обществената поръчка, чийто индикатор е с по-висока стойност, се определя като подлежаща на проверка. 

Специфични целеви проверки

Министърът на финансите може да определи със заповед група процедури със сходен предмет, или възложители, процедурите, на които ще се проверяват за определен период от време. В този случай отново се прилага горния ред като в съвкупността ще се включват само процедурите, определени със заповедта. Когато процедурите са с един и същ обект ще се избира процедурата с най-висока прогнозна стойност.

Министърът на финансите може да възложи също така на изпълнителния директор на АОП да извърши проверка на определена процедура или процедури поради значим обществен интерес, с висока прогнозна стойност или съмнения в законосъобразността на действията на възложителя. В този случай до изчерпване на така посочените процедури за проверка, други проверки няма да се извършват. 

Обхват на проверките

Проверките ще обхващат следните документи:

1. решението за откриване на процедурата;

2. обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата;

3. обявлението за изменение или допълнителна информация;

4. методиката за оценка;

5. техническите спецификации. 

Резултати от проверките

Становището за резултатите от проверката се изготвя в 10-дневен срок от изтичане на срока, в който възложителят може да направи промени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ (чл. 100 от ЗОП), но не по-късно от срока за получаване на оферти.

Всички становища ще се публикуват на Портала за обществени поръчки и ще се заличават след изтичане на 3 години, считано от края на годината, в която са публикувани. На хартиен носител ще се съхраняват още 2 години.

Изпълнителният директор на АОП ежегодно ще обобщава и анализира резултатите от извършените проверки.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CV

Образци на документи, утвърдени от Изпълнителния директор на АОП, касаещи обществени поръчки, открити след 15.04.2016 г.

Агенцията за обществено поръчки вече утвърди образци на всички документи за обществени поръчки, открити след 15.04.2016г., когато влиза в сила новия ЗОП. Официалните формуляри за публикуване на обявления за обществени поръчки са вградени в специализирания софтуер "Редактор на форми" в сайт на АОП.

За улеснение на читателите на блога по-долу са дадени линкове към всички утвърдени образци на документи.

• Решение за откриване на процедура
• Решение за одобряване на Обявление за изменения или за допълнителна информация
• Обявление за поръчка
• Обявление за възложена поръчка
• Обявление за поръчка - комунални услуги
• Обявление за възложена поръчка - комунални услуги
• Обявление за изменение
• Обявление за възложена поръчка в областта на отбраната и сигурността
• Обявление за приключване на договор за обществена поръчка
• Обобщена информация по чл. 230, ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)

• Обявление за изменение или за допълнителна информация

• Информация за публикувана в профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП

• Информация при производство по обжалване

• Обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП

• Образец на заявление за вписване на лице в списъка по чл. 229, ал. 1, т. 17 от ЗОП
• Искане за потвърждаване актуалността на данните на лице от списъка на външни експерти по чл. 229, ал. 1, т. 17 от ЗОП
• Искане за заличаване на заявление на лице от списъка на външни експерти по чл. 229, ал.1, т. 17 от ЗОП

• Информация за стопански субект, за който са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. буква „а“ или чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП
• Стандартен образец за единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП)