Практика по прилагането на ЗОП – Част LХV

По отношение на твърдението, че избраният за изпълнител участник не разполага с необходимите специалисти за изпълнение предмета на поръчката-монтажници дограма, бояджии и др. се установи, че съгласно изискванията в документацията всеки участник следва да представи списък на инженеро-техническия персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, включително за осигуряване на контрола на качеството на лицата, както и декларация – справка за броя на работниците и служителите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка, като в случая такива документи се съдържат в плик 1 от офертата на ЕКО ТРАНС ИНЖЕНЕРИНГ ООД. В документацията за участие не се съдържат конкретни изисквания към ръководния персонал и към лицата, които ще изпълняват предмета на поръчката, като това е оставено на преценката на самия участник. Предвид липсата на изискване на подробно описани специалисти в документацията, то представените от избрания за изпълнител документи за персонала, който е предвиден за изпълнение на поръчката изцяло съответстват на условията на възложителя. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Съгласно чл.120, ал.5, т.1 от ЗОП, в 10-дневния срок от изтичането на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП, жалбоподателят е имал възможност да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, доколкото по смисъла на чл.25, ал.1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Обявлението за поръчката е публикувано в регистъра на Агенцията по обществени поръчки на 15.03.2013 год. и в „Официален вестник“ на Европейския съюз на 19.03.2013 год., като съгласно чл.120, ал.10 от ЗОП, срокът за обжалване тече от по-късната дата. (Решение № 437 от 14.01.2014 г. на ВАС)

Необосновано е твърдението в частната жалба, че разпоредбата на чл. 121а, ал. 3 ЗОП давала приоритет на искането за спиране на процедурата. С изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 2012 г. е изменен и чл. 121а, като предишната ал. 3 е станала ал. 4, обстоятелство, което не е съобразено в частната жалба. Алинея 3 е процесуална норма, която сочи на срока и реда, по който КЗК се произнася по направеното искане за налагане на временната мярка. (…) КЗК е преценила и липсата на конкретни мотиви и доказателства за отрицателните последици за жалбоподателя от продължаването на процедурата, поради което правилно е приела, че е налице хипотезата на чл. 121а, ал. 5 ЗОП. В тази връзка органът по преразглеждането се е позовал на чл. 41, ал. 5 ЗОП, който забранява на възложителя да сключи договор с избрания за изпълнител, преди влизането в сила на всички решения по процедурата, което е достатъчна гаранция за защитата на интересите на жалбоподателя и на обществения интерес, особено от провеждането на законосъобразна процедура. Поради това и твърдението в частната жалба, че продължаването на процедурата ще доведе до отрицателни последици за жалбоподателя и другите потенциални участници в нея е неоснователно. В конкретния случай жалбоподателят не е доказал наличието на изключителност, налагаща спирането на процедурата, поради което искането му за налагане на временна мярка правилно е оставено без уважение. (Определение № 180 от 08.01.2014 г. на ВАС)

Правилно при администрирането на жалбата пред КЗК е изискано от ДЗЗД "СПОРТ ГРУП 2" представяне на доказателства относно правомощията на лицето Искрен Пашов да предявява жалба от името на дружеството, респ. участниците в него, пред КЗК. Въз основа на представения договор за гражданско дружество и представено пълномощно, не се установява предоставяне на такива правомощия на лицето Искрен Пашов, поради и което констатираната нередовност на жалбата не е била отстранена. С договора за гражданско дружество и представеното пълномощно обемът на предоставената представителна власт на Искрен Пашов, се отнася само до процедурата пред възложителя - подготвяне и подаване на оферта, подаване на декларации, да подпише договор за изпълнение, водене на кореспонденция и др., но липсва предоставяне на права за представителство пред КЗК и пред съда за обжалване решения, действия или бездействия на възложителя. КЗК е изпълнила задължението си за проверка допустимостта на жалбата, като са дадени указания и срок за отстраняване на нередовността относно наличие на пълномощия за подаване на жалбата. В случая субективното възприятие на участниците в ДЗЗД "СПОРТ ГРУП 2" , че с представените договор за гражданско дружество и пълномощно, са отстранили нередовността на жалбата, както и че обемът на представителна власт включва и подаване на жалба пред КЗК, не обуславя незаконосъобразност на разпореждането на председателя на КЗК и правилно е отказано образуване на производство по нея и връщане на жалбата. Всеки от участниците в ДЗЗД "СПОРТ ГРУП 2" е могъл при получаване на уведомлението от КЗК за нередовност, да подпише жалбата (така както е направено по частната жалба) или изрично да упълномощи лице с това правомощие. Неотстраняването на нередовността на жалбата е основание за приложение на чл.121, ал.7 от ЗОП. (Определение № 1500 от 04.02.2014 г. на ВАС)

Под квалификация следва да се разбира придобито образование, гарантиращо специфични и задълбочени познания в определената сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката, който в конкретния случай е доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските детски заведения.

За външния експерт Стефка Александрова са представени копие от диплома за висше образование по специалност „химия” и квалификация „Органична и аналитична химия”, копие от удостоверение за завършен курс на тема „Участие и изисквания към външните експерти в процеса на възлагане на обществени поръчки”, Удостоверение за курс от 2011 г. на тема предстоящи изменения в ЗОП и практически въпроси, като и редица други сертификати, който не доказват специфична квалификация, гарантираща задълбочени познания в специфичния предмет на обществената поръчка Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В процесния случай от установените от КЗК факти е видно, че членът на комисията Теодора Михайлова има Диплома за висше образование по специалност „Предучилищна педагогика” и квалификация „Детски учител” и не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като се съпостави предмета на обществената поръчка. Като не се доказва, и че лицето е участвало в множество обществени поръчки в сферата на образованието, включително и със същия предмет - доставка на хранителни продукти за нуждите на общински детски заведения Допуснатите нарушения са съществени тъй като са нарушени императивните правни норми на ЗОП и водят до незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия и крайния акт на възложителя. Като се има предвид изложеното е видно, че изводите в решението на КЗК относно възраженията за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са необосновани и незаконосъобразни. (Решение № 1951 от 12.02.2014 г. на ВАС)

На следващо място, изложените доводи, че ЗОП не забранява пликове с № 3 по отделните обособени позиции да бъдат поставени за прегледност в общ плик № 3, стига да е указано тяхното съдържание в надписа на общия плик, както и в списъка на документите, съдържащи се в офертата, следва да се приемат за неоснователни. В конкретния случай, върху общия плик № 3 няма отбелязване, че в него се съдържат отделни други пликове, съдържащи ценовите предложения на участника по двете обособени позиции в процедурата, въпреки направеното в този смисъл уточнение в представения от участника списък на документите, съдържащи се в офертата. Следва да се посочи, че за комисията съществува правното задължение да спазва основните принципи на ЗОП при провеждането на процедурите, регламентирани в чл. 2 от закона, а в случая това са именно принципите на публичност и прозрачност. В случая се установява, че жалбоподателят в нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, във връзка с раздел II. "Изисквания към участниците в откритата процедура" от документацията за участие, е представил само три плика, въпреки че е участвал и по двете обособени позиции. В същото време, подаденият от участника плик № 3 не е бил обозначен в съответствие с чл. 57, ал. 1, изр. 2 от ЗОП, съгласно която когато офертата е за самостоятелно обособени позиции, върху плика участникът посочва и за кои позиции се отнася. За комисията не е налице задължението да презюмира съдържанието на плик № 3, още повече, че ако комисията отвори общия плик № 3, поставен в офертата, ще е налице съществено нарушение на правилата за провеждане на процедурата. Понеже върху общия плик № 3 липсва указание, че той съдържа плик № 3а и плик № 3б, то ако това не е така, помощната комисия би допуснала нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, който разписва, че когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. В тази връзка изложеният довод, че на този етап от процедурата комисията е обсъждала въпроса за ценовите предложения на участниците в нарушение на разпоредбата на чл. 69а от ЗОП, следва да се отхвърли като неоснователен, тъй като в протокол № 1 е обсъден единствено начинът на представяне на офертите, а не самите ценови предложения на участника. Неспазване на изискванията в чл. 57, ал. 3 от ЗОП от страна на жалбоподателя обосновава и неговото законосъобразно отстраняване от участие в процедурата. С оглед на това, комисията по провеждане на процедурата законосъобразно е взела решение, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради допуснато нарушение на чл. 57, ал. 3, във вр. с чл. 57, ал. 2 от ЗОП, да предложи на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата „Булавто" АД и по двете обособени позиции на обжалваната обществена поръчка. От своя страна възложителят, възприемайки напълно предложението на комисията за отстраняване на участника от процедурата и по двете обособени позиции, не е допуснал нарушение на закона при издаването на Решение № ОП-350-05-73/21.12.2013г. и Заповед № ОП-350-05-72/21.12.2013г., което да обуслови отмяната им на това основание. (Решение № АКТ-139-05.02.2014)

В случая възложителят не е допуснал нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП, след като не е предвидено в документацията ограничение относно това участник да предложи цена 0 за някоя от услугите, както и за възложителя няма задължение да предвиди възможност за оценяването на предложения с числова стойност 0. С утвърдената методика и начин на оценяване е следвало да се съобрази участникът в процедурата "Мобилтел" ЕАД, а не на възложителя да се възлага задължение от КЗК да предвиди в методиката си възможност за оценяването на предложения с числова стойност 0. След като в случая по влязлата в сила методика за оценяване не е предвидена такава възможност, участникът е следвало да съобрази ценовото си предложение с определения начин за изчисляване на финансовото предложение и предложи стойност различна от нула. Освен това следва да се отбележи, че в ценовото предложение на другия участник в процедурата "БТК" АД по ценообразуващ елемент - "Цена на минута разговор към мрежата на БТК" също е предложена стойност - 0,00 лв., но при прилагане на формулата по утвърдената методика не се формира крайна обща цена - 0,00 лв. Следователно по утвърдената методика за оценяване е възможно за отделни елементи да бъде предложена стойност - 0,00 лв., но при съобразяване прилагането на формулите за изчисление крайното ценово предложение да е различно от нула.

Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразността на одобрената и приложена методика за оценяване, която съответства на изискванията на чл.28, ал.2 от ЗОП, поради което обжалваното решение в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособена позиция 1 и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата в частта по обособена позиция 1 - Предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и при извършения контрол за законосъобразност не се установи допуснато нарушение при разглеждане, оценяване и класиране на участниците по обособена позиция 1, следва да се постанови решение по същество в съответствие с чл.222 от АПК, с което се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД против Решение № РД-09-123-1/21.08.2013 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка, в частта по обособена позиция 1 - Предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS. (Решение № 1956/12.02.2014г. н ВАС)

Единственото срещу което е възразено в жалбата е, че са допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 55, ал. 6 от ЗОП, тъй като разяснение дадено от възложителя потвърждава, че ключов експерт който участва в екипа на даден участник, може да вземе участие като такъв в екипа на друг участник. КЗК намира, че това не е нито закононарушение, тъй като никъде в ЗОП няма поставено ограничение един експерт да участва в екипа на повече от един участници по една и съща процедура, нито нарушение на предварително обявените от възложителя условия за участие, сред които също не фигурира такова ограничение. Визираната от жалбоподателя норма забранява участието на едно физическо или юридическо лице в повече от едно обединение. В закона уреждащ провеждането на процедури по обществени поръчки има само още едно ограничение от такова естество, което отново не засяга оспорваната хипотеза, а именно чл. 55, ал. 5, според която лице участващо в обединение или дало съгласие и фигуриращо като подизпълнител в офертата на друг участник, не може да представя самостоятелна оферта. Т.е. това са норми касаещи участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки, но не и ангажимента на експертите в офертата за изпълнение на поръчката на конкретен участник. Посочената от жалбоподателя норма урежда отношения на съвсем различна плоскост - между възложителя и участника, а не между участника и лице от експертния му състав. Следователно по никакъв начин не е възпрепятствано законово участието на експерт в предложението за изпълнение на поръчката на повече от един участник в една и съща процедура. (Решение № 90 от 29.01.2014 г.)

До влизане в сила на новата ал. 9 на чл. 122г от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г), КЗК не е имала правомощието да се произнася по отговорността за разноските. Принципно и съгласно чл. 12, ал. 3 от АПК за производствата по АПК не се събират държавни такси и не се заплащат разноски, освен ако това е предвидено в него или в друг закон, както и в случаите на обжалване на административни актове по съдебен ред. В съдебното производство на основание чл. 143 от АПК, съдът се произнася по отговорността за разноски направени само пред съда, но не и за направените пред съответния административен орган при упражнено право на защита по административен ред. Когато КЗК уважава жалба и отменя административен акт с решение по чл. 122г, ал. 6 от ЗОП, тя не се произнася по направените пред нея разноски, защото такова правомощие не й е предоставено. За производствата пред КЗК и в отклонение от принципа за достъпност по чл. 12 от АПК, се заплащат държавни такси по Тарифа за таксите, които се събират от Комисията за защита на конкуренцията по Закона за защита на конкуренцията, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите (Загл. доп. - ДВ, бр. 54 от 2006 г.). След като специалният ЗОП към момента на издаване на решение № 1456 от 18.11.2010 г. на КЗК не е предоставял на КЗК правомощия да се произнася по отговорността за разноски и да възлага направените такива на страна, изгубила спора, се поставя въпросът дали присъждането им може да стане на основание чл.1, ал.1 от ЗОДОВ. След като не е имало норма, която да предвижда присъждане на направени разноски за защита в производство пред КЗК, за законодателя те не представляват основание за вид отговорност, какъвто аналогичен случай са разноските за производство по ЗАНН и ТР № 2/3.06.2009 г. по т. д. № 7/2008 г. на ОС на ВАС. Отговорността за разноски, направени в административно производство е санкция за неоснователно предизвикан правен спор. Законът не е предвиждал възлагането им във висящо административно или съдебно производство пред ВАС в спор по ЗОП, но и няма основание за присъждането им в настоящото исково производство, защото не представляват имуществени вреди, които да са в пряка и непосредствена причинна връзка с отменения административен акт, както правилно е приел първостепенния съд. Обстоятелството, че Върховният административен съд, ІV отд. ги е присъждал, а по-късно е изоставил практиката си, не поражда правно основание за претенция по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. (Решение № 266 от 10.01.2014 г. на ВАС)

Наред с горното, съдът приема за основателни оплакванията на касатора за противоречието на решение № 1418/23.10.2013 г. на КЗК с чл. 70 ЗОП. Противно на приетото с последното, от възложителя мотивирано са приети за необективни обстоятелствата, посочени в представената от "БКС-Горна Оряховица" АД писмена обосновка, за наличието на изключително благоприятни условия, обосноваващи предложените от участника нулеви стойности на допълнителни разходи за механизация и процент печалба, с над 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т.ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не, които в случая са изпълнени/. Доколкото преценката на комисията, респективно на възложителя в посочените случаи е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид указанията, дадени с предходното, влязло в сила решение на КЗК, предложените от участника "БКС-Горна Оряховица" АД нулеви стойности на допълнителни разходи за механизация и процент печалба, са приети за допустими, респективно - за такива с над 20 на сто по-благоприятни от предложенията на останалите участници /констатирано по протокол № 3 на помощния орган на възложителя/, при което правилно е прието, че е осъществена хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в която възниква задължение за комисията да изиска подробна писмена обосновка на начина на образуване на предложенията по горепосочените подпоказатели. Наред с това и предвид данните, отразени в представената от "БКС-Горна Оряховица" АД писмена обосновка, законосъобразно е приложена процедурата по визирания законов текст, като съгласно протокола, съставен за работата на комисията за периода 14.08.2013 - 20.08.2013 г. и противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, от помощния орган на възложителя, са изложени конкретни мотиви, по които комисията по чл. 34 ЗОП приема за необективни обстоятелствата, посочени в депозираната от дружеството писмена обосновка и по които офертата му е отстранена от крайното класиране при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл, необоснован е направеният от КЗК извод за основателността на оплакването, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената обосновка на "БКС-Горна Оряховица" са неясни и неподкрепени с конкретни данни. Видно от съдържанието на оспореното пред КЗК решение на кмета на община Попово, в частта му възпроизвеждаща мотивите на помощния орган за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, също не би могло да се приеме, че е издадено без да са изложени мотиви относно отстраняването на "БКС-Горна Оряховица" АД. (Решение № 1583 от 05.02.2014 г. на ВАС)

След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата,КЗК развила подробни съображения, че участникът, и с допълнително представения по реда чл. 68, ал. 9 от ЗОП нов документ, не е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя,обективирани в изискването по т. 2.3 на р-л„Технически възможности“ от обявлението за обществената поръчка ,а именно участникът да представи екип за изпълнение на услугата, включващ най-малко 1 ръководител и 4-ма ключови експерти. Обосновала е извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата.

Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняване на обединение „Интегрирани анализи и оценки“ е незаконосъобразно, тъй като е „основано на хипотези, а не на законови възможности”, КЗК преценила също като неоснователно по съображения, че това лице, от момента на встъпване в длъжността заместник-министър на икономиката и енергетиката, не може да извършва едновременно както тази длъжност, така и експертната за предоставяне на консултантски услуги в екип на потенциален изпълнител на обществена поръчка, и че съобразно изискванията на възложителя, участникът ще изпълнява дейностите във връзка с изпълнението на обществената поръчка, посочени в техническата спецификация и проекта на договор именно с определения от него екип от експерти,още повече,че не е използвал възможността да измени офертата си.

По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна.

Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл.122г, ал.1,т.1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административно-производствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. (Решение № 1439 от 03.02.2014 г. на ВАС)

Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл.2 от Закона за обществените поръчки. ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като тя препятства само възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение. Т.е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Противно на твърдяното в настоящата жалба, доказателства за наличие на такава хипотеза не са налице, а и оспорващият е основал съображенията си с мотивите на прекратителното определение на АССГ които,с оглед заявения пред този съд предмет на спора, са ирелевантни за настоящия спор и правилно не са обсъждани в оспореното решение на КЗК.

Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения , че процедурата по прекратяването на трите договора не е спазена, че тези договори въобще не можели да бъдат прекратени на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП, както и че неправилно възложителят е счел, че тези договори са прекратени, е неоснователен. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по специалния ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, не е налице законова пречка за издаване на оспореното пред КЗК решение на възложителя. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод.

Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това,че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка е идентичен с предметите на сключените договори между него и община Луковит. На първо място не е налице твърдяната идентичност, най-малкото защото в предмета на процесната обществена поръчка, освен строителство и реконструкция, какъвто е този по предходните поръчки,е включен и инженеринг. Горният извод безусловно се налага от посочения в обявлението и документацията предмет. На второ-както бе посочено по-горе, ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка.

Последното твърдение в настоящата жалба, че „неоправдано в процесната поръчка се изисква инженеринг, без реално да има необходимост от ново проектиране”, не държи сметка за нормата на посочената по-горе разпоредба на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Не е налице и това твърдяно отменително основание.Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. (Решение № 91 от 06.01.2014 г.)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІV

Практика на ВАС

С разпореждането, предмет на частната жалба, председателят на КЗК е отказал да образува производство по подадената жалба на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, като се е позовал на чл. 121, ал. 6, т. 2, във вр. с чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Председателят на проверяващият орган е приел, че подадената жалба е била нередовна. По реда на чл. 121, ал. 5 от ЗОП жалбоподателят е уведомен за нередовността на подадената от него жалба. Той е отстранил част от нередовностите на жалбата си, но не и тази по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП – не е представил доказателства за спазване на срока за обжалване на решението на възложителя. Председателят на комисията е приложил разпоредбата на чл.121, ал.6, т.2 от ЗОП и е отказал образуване на производство, а подадената жалба е върнал. Така постановеното разпореждане е неправилно, тъй като е необосновано. Съгласно нормата на чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията оспорващият трябва да приложи доказателства за спазване на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП за оспорване на решението за избор на изпълнител. В случая с жалбата си до КЗК частният жалбоподател е посочил, че е уведомен за решението на възложителя на 18.11.2013г. В подкрепа на това са и представените с частната жалба писмени доказателства, установяващи, че кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q е доставена на същата дата, без да е посочено кой е изпращача й. Установено е по делото, че жалбата на оспорващия до КЗК е подадена на 28.11.13г., следователно в срока по чл.120, ал.5, т.4 от ЗОП. Затова не е установена твърдяната нередовност по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП. При липсата й, не е налице и основанието по чл. 121, ал. 6, т. 2 от ЗОП за отказ за образуване на производство и за връщане на подадената жалба. Затова обжалваното разпореждане на председателя на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като жалбата бъде върната за продължаване на производството по нея. След връщане на жалбата на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, специализираният контролен орган следва да изиска преписка от възложителя и да извърши нова проверка дали оспорваното решение на възложителя е връчено на жалбоподателя с кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q. Освен това в изпратената до съда преписка не се съдържа документ за внесена държавна такса за производството пред КЗК, въпреки твърдението за внасянето й от частния жалбоподател с молбата му от 09.12.13г. и непозоваването на такава нередовност в оспорваното разпореждане. След връщане на жалбата КЗК следва да извърши нова проверка за редовност на подадената жалба по чл. 121, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП. В зависимост от тази проверка следва да образува производство по жалбата или да откаже образуване на такова. (Определение № 483 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Обществената значимост на изпълнението на поръчката се определя не толкова от начина на нейното финансиране, а от други две обстоятелства - обществените нужди, които е предназначена да удовлетвори и това, че е част от един обобщен проект, пряко свързан с развитието на електронното управление. Именно поради това възложителят е развил и обосновал тезата, че определеният шестмесечен срок за изпълнение на поръчката трябва да бъде спазен, защото в противен случай би се компроментирала цялата идея и потенциалната възможност за реализацията й по въвеждане на модерното и съвременно управление. В случая от значение е не само предметът на поръчката, но и необходимостта той да бъде своевременно изпълнен. (Определение № 408 от 14.01.2014 г. на ВАС)

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, “когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това”. Предвид използвания от законодателя израз “трябва”, а не “може”, нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника “Надежда - 2000” ЕООД. Комисията на възложителя е обсъдила полученото разяснение и е изложила съображения видно от Протокол № 6 от 27.06.2013 г., че посочените обстоятелства не са обективни, поради което е предложила участника за отстраняване от процедурата.

КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Следва да се отбележи, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т.е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена.

Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. (Решение № 106 от 06.01.2014 г. на ВАС)

От приложените към преписката документи се установява, че с писмо изх. № 37-177/24.09.2013г. възложителят е уведомил КЗК и е изпратил копие от заповед № РД-52-98/24.09.2013г. на министъра на земеделието и храните за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал.1, т. 5 от ЗОП, приложил е копие от уведомително писмо със същото съдържание до участниците в процедурата, като на същата дата е уведомил и АОП. Съдът констатира, че произнасянето на КЗК е от датата на проведеното заседание на Комисията - 25.09.2013г. и обжалваното решение е съобщено по факс на дата 04.10.2013г. на всички страни в производството - възложителя, жалбоподателя и заинтересованата страна. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че заповедта на възложителя от 24.09.2013г., с която възлагателната процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение първо от ЗОП, е надлежно съобщена на участниците и АОП на 24.09.2013г., тоест един ден преди заседанието на КЗК, което означава, че Комисията е била редовно уведомена за новото обстоятелство - прекратяването на процедурата преди да се произнесе с постановяване на обжалваното решение. С оглед на това, решаващият съдебен състав счита, че при наличието на този съществен и релевантен за предмета на делото факт КЗК е следвало да проведе второ заседание и да извърши проучване кога цитираното прекратително решение на министъра на земеделието и храните е получено от участниците и дали срещу него е подадена и постъпила в Комисията жалба в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Тази въпрос е от определящо значение за изхода на спора, защото ако се установи, че в законния срок в КЗК не е входирана жалба против заповед № РД-52-98/24.09.2013г, както твърди в касаторът, това би означавало, че тази заповед е влязла в сила и е породила правните си последици, което налага извод за липса на надлежен предмет на оспорване и отпадане на непосредствения правен интерес на жалбоподателя "Джиза БГ" ЕООД. Ето защо съдът счита, че КЗК не е изпълнила задължението си да изясни фактическата обстановка по спора, в резултат на което не е спазила и изискването на чл. 122, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 122а от ЗОП. Констатираното нарушение е съществено по своя характер, което изисква отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за провеждане на посочените по- горе действия по проучване и ново произнасяне. (Решение № 17258 от 19.12.2013 г. на ВАС)

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т.19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В т.ІІІ от решението на възложителя, с което "БТК" АД е отстранен от участие е посочено, че офертата на последния не отговаряла на изискванията на възложителя, посочени в Раздел VII "Критерий и методика за оценка на офертите" от документацията за участие в процедурата, както и на изискванията на Приложение № 3.1., № 3.2. и № 3.3. (образец на ценово предложение по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 от документацията за участие), т.1 от ценовото предложение по обособена позиция №1, т.2 от ценовото предложение по обособена позиция №2 и т.3 от ценовото предложение за обособена позиция №3.  В тях обаче в частта им по спорните показателите G2 и G4 се съдържа единствено изискване предложението на участника да съдържа брой безплатни минути по тези показатели и относителната тежест на всеки от тях. Липсва обаче ограничение за максимален брой минути, които да съдържат предложенията на участниците. Затова явно е, че офертата на "БТК" АД не е противоречала на посочените изисквания на възложителя. След като това е така, то не е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняването му от участие поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Дори предложението на този участник да е технологично неосъществимо, това не е основание за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” на приложените към касационната му жалба решения на ВАС и на КЗК. По тези решения или е имало заложено изискване за максимален брой минути, или отстраняването е било поради неприемане на писмената обосновка на участника по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 1623 от 05.02.2014г.)

Не могат да се приемат доводите на жалбоподателя, че за процесната обществена поръчка са водещи единичните предложени цени на артикулите, предмет на обществената поръчка, а общата прогнозна стойност на договора има ориентировъчен характер и не обвързва възложителя. Според документацията за участие участниците в процедурата следва да оферират единична цена за всеки от продуктите, обща стойност на база произведението на единичната цена и прогнозното количество и обща цена на офертата, съставляваща сумата от общата стойност от всеки от продуктите. В случая именно общата цена, т.е. крайното ценово предложение е предмет на оценка, поради което и неправилното й изчисляване означава, че ценовото предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а това от своя страна е основание за отстраняване от участие. Несъстоятелно са възраженията на жалбоподателя, че възложителят е следвало да приведе общата цена в съответствие с единичните предложени цени в офертата и именно тя да се възприеме от комисията за окончателна. Както КЗК правилно е посочила участникът в процедурата е този, който е изготвял ценовото предложение и той отговаря за допуснати пропуски и грешки при неговото формиране. Впоследствие те не могат да бъдат санирани от комисията, тъй като това би било нарушение на разпоредбите на ЗОП (чл. 68, ал. 11, т. 2, б.”б” от ЗОП), както и на предварително обявените от възложителя условия за участие. (Решение № 124 от 07.01.2014 г. на ВАС)

В обявлението за откриване на процедурата възложителят изрично е посочил, че в изпълнение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти ще бъдат обявени на сайта на община Плевен - www.pleven.bg и на таблото пред актова зала - I етаж, сградата на община Плевен, пл. "Възраждане" № 2, най-късно в деня, предхождащ този на отваряне на ценовите оферти. Установено е, че по Протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е отразено, че възложителят е обявил на сайта на община Плевен www.pleven.bg и на таблото за съобщения на община Плевен, че ценовите оферти на допуснатите участници ще се отворят на 10.06.2013 г. от 14,00 часа в заседателната зала на III-ия етаж в сградата на община Плевен, както и че по преписката е приложено копие на обявата залепена на таблото, както и извадка от сайта на общината, от който е видно, че с дата 07.06.2013 г. информацията действително е публикувана. Изводите на КЗК за липса на нарушение са законосъобразни и обосновани.

Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП - "Комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени". Изискването за обявяване не е конкретизирано, както е по отношение на други задължения на възложителя за съобщаване на отделни действия и актове по процедурата, но предполага то да е достъпно, очаквано и предвидимо за всеки от участниците, респ. за възможно присъствие и на други представители по закон. С чл. 58а от ЗОП са въведени принципни задължения за възложителя относно осъществяване комуникацията с участниците и обмена на информация, като с ал. 2 са посочени средствата за това, включително възможността за комбинация от тях. Комисията при изпълнение на задълженията си по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП може да използва всяко от средствата по чл. 58а, ал. 2, но може да извърши обявлението и по друг начин, но за който да е обезпечена възможността за узнаване от адресатите и да е гарантирано спазването на принципите за публичност и прозрачност. В случая изискването за обявяване "по подходящ начин" е изпълнено, след като възложителят изрично е посочил в обявлението начина, по който ще бъде обявено отварянето и оповестяването на ценовите оферти, който начин обвързва и помощния орган при провеждане на процедурата, предполага достъпност и възможност за своевременно узнаване от всички участниците и евентуални други представители. (Решение № 1463 от 03.02.2014 г. на ВАС)

Относно оплакването на касатора срещу изводите на КЗК, изложени във връзка с показателя "Универсалност на модула за дистанционно отчитане с радиосигнал", съдът счита, че също е не основателно. Според посочения показател всяко предложение получава оценка, както следва: ако предлаганият от участника модул за дистанционно отчитане с радиосигнал е един и същ за всички типове водомери - едноструйни, многоструйни, волтманови и комбинирани от техническата спецификация в документацията за участие и не се използва кабел за предаване на данни от водомера към радиомодула за дистанционно отчитане получава 10 т., във всички останали случаи - 2 т., което е в противоречие с техническата спецификация, която допуска марж в стойностите. Правилно КЗК е преценила, че в случая не е допуснато противоречие със законовите изисквания, доколкото при формулиране на цитирания показател няма посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би могло да доведе до ограничаване на конкуренцията до производители или доставчици, предлагащи конкретен определен вид водомери. Атакуваният показател е свързан непосредствено с предмета на поръчката по § 1, т. 8 от ЗОП, като е от съществено значение факта, че самият възложител е заявил, че допуска до участие и оценяване и технически предложения, които не предлагат универсален модул, но които ще бъдат оценени с по-ниска оценка, защото в тази хипотеза не може да бъде реализирана в достатъчна степен икономичност и гъвкавост при изпълнение на поръчката. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г. на ВАС)

Относно останалите възражения на касационния жалбоподател настоящият съдебен състав счита, че също са неоснователни, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението, водещи до дискриминация на жалбоподателя, съответно до ограничения на участниците в процесната обществена поръчка. Възложителят е изискал представяне на сертификат ISO 9001 без да е конкретизирал областта, за която следва да е издаден сертификатът, като така заложеното условие е в съответствие с текста на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, позволяващ определяне на техническите спецификации чрез съответни международни стандарти. В случая за възложителя е от значение производителят на съответния вид водомери да е въвел и да прилага система за управление на качеството и жалбоподателят не уточнява защо въведеният с документацията облекчен режим е дискриминационен. Осигурена е възможност за равен достъп на участниците и не са създадени необосновани пречки пред конкуренцията, с което е изпълнено задължението на възложителя, визирано в чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Освен това в обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3, т. 4 и в одобрената документация - раздел IX "Оформяне и представяне на офертите", т. 2, е допуснато алтернативното представяне и на еквивалентни на ISO 9001 сертификати. В този смисъл е и законосъобразното становище на КЗК по отношение на условието модулите за дистанционно отчитане с радиосигнал да имат клас на защита IP68, представляваща удостоверен клас на защита на радиомодула срещу пълно и продължително потапяне във вода, която е работна характеристика на модула и е зададена от възложителя по реда на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразена е и нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, според която възложителят не може да отстрани оферти на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията в тази техническа спецификация, като в този случай правата и интересите на участниците са защитени от закона. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г на ВАС.)

Жалбоподателят твърди, че е установил невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за изчисляване на точките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок”. В тази връзка счита, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде санирано или отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена обществената поръчка, поради което процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В документацията за участие в процедурата възложителят е въвел методика за оценка на офертите, според която: П2 - е показател, отразяващ тежестта на предложения от участника гаранционен срок /в месеци/, който е с максималната стойност- 20 точки. Съгласно формулата за оценка на показател П2 „Гаранционен срок” максимален брой точки получава участникът предложил най-дълъг гаранционен срок, като точките на останалите участници се определят в съотношение към най-дългия предложен гаранционен срок по следната формула: П2 = (Ai / Amax) x 20, където: Amax - представлява максималният (най-дълъг) предложен гаранционен срок, съответно Ai - представлява гаранционният срок, предложен от i - тия участник. След проверка на така заложената формула за изчисляване на оценките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок” от методиката за оценка на офертите, КЗК правилно е установила, че същата е въведена правилно, тъй като чрез нея точно (в точково изражение) се определя оценката. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. При установено наличие на предпоставките на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу акта му без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. (Решение № 948 от 23.01.2014 г. на ВАС)

Настоящият съдебен състав на ВАС, приема, за неоснователно възражението, свързано с оплакването относно въведеното условие за доказване на опит при извършвана на основен ремонт и/или реконструкция, и/или строителство на минимум два стоманени тръбопровода, с което се допускат до участие лица, които нямат специфичен опит в ремонт и реконструкция на газопроводи. В тази връзка КЗК правилно е установила и направила законосъобразен извод, че с въведеното изискване от възложителя към участниците за представяне на заверено копие от валидно удостоверение от председателя на Държавната агенция за метеорологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от ГД "Инспекция за държавен технически надзор" за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейност по ремонт и преустройство на газови съоръжения, съгласно чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) или в еквивалентен регистър, е дадена обективна възможност на кандидатите да удостоверят наличието на технически възможности, опит и ресурс, необходими за изпълнението на дейностите по ремонт и изграждане на съоръжения с повишена опасност - газопроводи, като същевременно е постигната целта да се избегне залагането на дискриминационно изискване за доказване на опит единствено чрез изпълнението на договори за изграждане на преносни газопроводи. (Решение № 1691 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. В настоящия случай жалбата е насочена срещу решение № А-1975 от 13.09.2013 г. и това е предмета на спора. Само по този административен акт на възложителя, КЗК дължи произнасяне за законосъобразност. В конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в методиката за оценка на офертите. Методиката обаче е част от Документацията за участие, която, както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

Процесната обществена поръчка е открита с решение № А-710 от 17.04.2013 г. на възложителя, като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалба срещу класирането на участниците. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане.

В случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че предварително обявената методика е неприложима, че има порок в първоначално утвърдената методика, че има неправилно заложени формули и че комисията е в невъзможност да приложи методиката. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика.

След като е приела, че Методиката за оценка съдържа пороци и затова е указала на възложителя да прекрати процедурата и да открие нова законосъобразна такава, КЗК не е обсъдила не само останалите доводи в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД, а изрично е посочила, че "предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, разглеждането на останалите твърдения в жалбата се явява безпредметно".

При положение, че КЗК няма правната възможност да се произнася по законосъобразността на актове, които не са обжалвани своевременно, а напротив, са влезли в сила, решението й следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите доводи, твърдения, възражения, оплаквания, съображения, в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД.

Обсъждането направо и за пръв път едва от ВАС недопустимо лишава страните от една инстанция, предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административно-процесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт следва да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. (Решение № 1696 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Правилно е прието в обжалваното решение, че в настоящия случай, условията, посочени в т.1-3 на чл.120, ал.6 от ЗОП не са налице, доколкото видно от публичния регистър на АОП, документацията за участие е публикувана едновременно с обявлението - 16.08.2013 год., с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.2 от ЗОП. Документацията за участие е получена от жалбоподателя на 23.08.2013 год. (преди изтичането на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП), с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.3 ЗОП. При това положение, законоустановеният 10-дневен срок за обжалване решението за откриване на процедурата тече след изтичането на срока по чл.27а, ал.3 ЗОП - чл.120, ал.5, т.1 ЗОП. След като решението е обявено в Регистъра на АОП на 16.08.2013 год., предвиденият в чл.27а, ал.3 от ЗОП 14-дневен срок е изтекъл на 30.08.2013 год. Възложителят не е взел решение за изменение на решението си, поради което срокът за обжалването му, начиная от 31.08.2013 год., изтича на 09.09.2013 год. Установява се по делото, че жалбата до КЗК е подадена на 05.09.2013 год., според надлежното удостоверяване съдържащо се в товарителница № 105076988, издадена от „Еконт Експрес", а е входирана в деловодството на КЗК на 09.09.2013 год., с вх. № ВХР-2160 от същата дата. При това положение не е налице просрочие на жалбата, а от тук и недопустимост на производството пред КЗК. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Неоснователно е оплакването на касатора, за неправилност на решението поради нарушение на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП и чл.25, ал.5 ЗОП. В атакуваното решение КЗК приема, че в обявлението на ОП не се съдържа част от предмета й, доколкото обявяването е само за превоз по автобусни линии от общинска и областна транспортни схеми, а предмет на поръчката са и превози по автобусната линия „Карлово - София", която е от републиканската транспортна схема. Липсата на обявяване на част от предмета на ОП представлява нарушение на императивното изискване на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП за минимално съдържание на обявлението. То не е „неточност при обявяването на поръчката", както поддържа касаторът. Лишено от законово основание е навеждането на доводи в касационната жалба за саниране на „неточността" с обстоятелството, че решението на ОС-Карлово, въз основа на което е обявена ОП, съдържало указване за автобусен превоз и по републиканска транспортна схема. Съдържанието на обявлението е императивно определено и решенията на друг орган, мотивирали издаването му, не могат да заместят липсата на волеизявление, изразено от възложителя. Общинския съвет не е орган на държавна власт и от тук не се квалифицира като възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 ЗОП.

Неоснователно е твърдението на касатора, че противоречието между Техническата спецификация на поръчката, където автобусна линия Московец - Богдан – Каравелово, Климент - Войнягово - Баня е посочена като част от линиите от обособена позиция № 2 и останалите части от документацията и обявлението, където същата линия не се посочва в предмета на ОП, не съставлява противоречие на условията, посочени в обявлението и документацията за участие, водещо до нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП указващ, че възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Както правилно и законосъобразно е прието от КЗК обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност - чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, с оглед на което непосочването в него на задължителна, съгласно чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП информация, представлява порок на обявлението, водещ до нарушаване на цитирания принцип. Ето защо, непосочването на задължителна информация по чл.25, ал.2, т.3 ЗОП не може да бъде преодоляно чрез предположение, че кандидата/кандидатите ще положат достатъчно усилия, за да се ориентират в предмета на ОП, в съответствие с което да депозират предложението си, каквото е поддържаното от касатора становище по обсъждания въпрос. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)